論犯罪構(gòu)成理論的雙層結(jié)構(gòu)

許　強

摘要：我國現(xiàn)存的犯罪構(gòu)成理論經(jīng)歷了半個多世紀(jì)的發(fā)展，引起了越來越多的質(zhì)疑和探討，需要在結(jié)構(gòu)上更加完善。為了將排除犯罪性事由納入犯罪構(gòu)成理論中，應(yīng)該采用犯罪構(gòu)成理論的雙重結(jié)構(gòu)。

關(guān)鍵詞：犯罪構(gòu)成； 方法二元論； 雙層結(jié)構(gòu)

中圖分類號：D924.11 文獻標(biāo)識碼：Ａ 文章編號：1004-0544（2009）04-0120-03

一、 我國犯罪構(gòu)成理論——未竟的循環(huán)

“未竟的循環(huán)”這一描述源自國內(nèi)學(xué)者對于我國犯罪構(gòu)成理論發(fā)展路徑的總結(jié)。[1]眾所周知，我國的犯罪構(gòu)成理論并不是自發(fā)產(chǎn)生的。我國古代雖然刑事法律異常豐富，甚至在某些方面還領(lǐng)先于世界，但關(guān)于犯罪與刑罰的理論卻乏善可陳，刑事司法官員在處理案件的時候，基本上是照本宣科，甚至是引經(jīng)據(jù)典，“春秋決獄”，在禮與法和君與法等二元博弈中迷失了方向，導(dǎo)致刑法基礎(chǔ)理論發(fā)展緩慢。清末以來，政府聘請外國學(xué)者修訂我國刑事法典，現(xiàn)代的刑法理論緊接著進入中國。德日等國的刑法理論大行其道，占據(jù)了民國政府的大學(xué)課堂。在這種背景之下，犯罪構(gòu)成理論作為一種西方的舶來品就順理成章地扎根于我國，開始了其借鑒、反思乃至創(chuàng)造的過程。新中國成立后，前蘇聯(lián)的刑法理論取代了德日觀點，開始指導(dǎo)中國的立法和實踐。前蘇聯(lián)刑法理論中，犯罪構(gòu)成理論的四要件分別是犯罪客體，犯罪客觀方面，犯罪主體和犯罪主觀方面。這四個要件是一種耦合的關(guān)系，四個方面緊密結(jié)合，共同構(gòu)成一副犯罪臉譜，其形式是拼圖式的，也是平面的，四個要件并無上下高低之分，因而比較直觀。[2]而這種犯罪構(gòu)成理論卻在近年來遭到越來越多人的質(zhì)疑。

國內(nèi)學(xué)者對我國現(xiàn)存的犯罪構(gòu)成理論的爭論由來已久，但真正形成改革的風(fēng)潮是在迄今為止的短短十年間，這些爭議涉及我國犯罪論體系的方方面面，主要的批判意見如下：（1）犯罪客體是犯罪概念的內(nèi)容，而不應(yīng)該成為當(dāng)前四要件犯罪構(gòu)成體系的一個要件存在。[3]（2）犯罪構(gòu)成要件之間的位階關(guān)系不存在。[4]（3）犯罪構(gòu)成的事實判斷與價值判斷同時完成，沒有先后之分。[5]（4）刑法的正當(dāng)化行為游離于犯罪構(gòu)成體系之外。[6]（5）對若干重大關(guān)系的處理有如下欠缺：第一，難以兼顧形式判斷與實質(zhì)判斷；第二，重視控訴機制而輕視辯護機制；第三，主觀判斷可能優(yōu)先于客觀判斷；第四，經(jīng)驗判斷與規(guī)范判斷糾纏不清；第五，強調(diào)靜止性而否認過程性。[7]（6）我國的犯罪構(gòu)成結(jié)構(gòu)是封閉型結(jié)構(gòu)。[8]

以上的層出不窮的批判意見，并且似乎顯示出我國現(xiàn)存的犯罪構(gòu)成理論正出現(xiàn)很大的危機，不改動則無法發(fā)揮犯罪構(gòu)成理論的應(yīng)有作用，極大地妨礙了打擊違法犯罪，之所以出現(xiàn)這種現(xiàn)象，是由于近年來國內(nèi)外刑法理論交流日趨頻繁，國外的刑法理論紛紛被介紹到中國，被奉為經(jīng)典，而相比之下，國內(nèi)的犯罪構(gòu)成理論則鮮有亮點，死氣沉沉。在這種強烈的對比之下，一些國內(nèi)學(xué)者開始反思我國的犯罪構(gòu)成理論，而反思的重點則放在了中外理論的對比之上，往往是國外有的而我國沒有的，就成為了一種先進的東西，因而有的學(xué)者指出：通過比較不難發(fā)現(xiàn)，遞進式的犯罪構(gòu)成體系有其優(yōu)越性。[9]而事實上，當(dāng)今的刑法理論界也在大量采用德國日本刑法理論中的成果，例如一些基本概念的引入：違法性理論、責(zé)任理論、法益概念、行為理論、行為無價值、結(jié)果無價值等等，一些學(xué)者開始用國外的這些理論來解決我國刑法中出現(xiàn)的問題，但總感覺理論的嫁接總是出現(xiàn)排異的反應(yīng)?！八坪踉谶@種情況下，如果直接采用德日刑法理論中的遞進式犯罪構(gòu)成體系，則可以直接消除這種不相融性?！盵9]這種意見也是當(dāng)今刑法學(xué)界的主流意見。在這種思路之下，不同的學(xué)者紛紛提出自己對犯罪構(gòu)成的認識，構(gòu)建不同于以往的犯罪構(gòu)成體系，理論的研究開始朝百花齊放的局面發(fā)展。

這種思維以國外的刑法理論為出發(fā)點，而國內(nèi)的理論只是作為這個點外的一個相對物，就好比地球上的人觀察太陽，總覺得是太陽圍繞著地球周而復(fù)始地日夜運動，而如果你的觀察點在地球外就會發(fā)現(xiàn)其實是地球的自轉(zhuǎn)使然?？梢?，觀察的角度不同就會得出不同的結(jié)論，同樣，比較國內(nèi)外犯罪構(gòu)成理論的優(yōu)劣，不能畫地為牢，各自為政，自說自話，否則要么盲目自卑，要么一味自滿。從這一點來說，需要一個標(biāo)準(zhǔn)來作為比較的評價依據(jù)，筆者認為，一個比較完美的犯罪構(gòu)成體系起碼應(yīng)該具備以下幾個條件：（1）應(yīng)該具備思維的一般規(guī)律。任何理性思維都是從具體到抽象，再從抽象回到具體的實踐，犯罪構(gòu)成理論相對于犯罪事實來說是一種抽象的存在，刑事司法過程中的定罪過程就是從具體犯罪事實出發(fā)上升到抽象的犯罪構(gòu)成，當(dāng)二者相符合時，就得出構(gòu)成分則所規(guī)定的罪名，因而犯罪構(gòu)成應(yīng)該具有一定的抽象性，必須由構(gòu)成犯罪的各個要素抽象而來。這是犯罪構(gòu)成體系的基本要求，除此之外，作為要素的集合體系，犯罪構(gòu)成體系必須包含構(gòu)成犯罪的所有要素。（2）犯罪構(gòu)成是人們用來判斷行為是否構(gòu)成犯罪的標(biāo)準(zhǔn)，犯罪構(gòu)成體系的建構(gòu)必須服務(wù)于這個宗旨，從這一點出發(fā)，建立犯罪論體系必須堅持以下原則：第一，有利于人權(quán)保障；第二，有利于認定犯罪；第三，體系性；第四，經(jīng)濟性。[10]（3）犯罪構(gòu)成體系是一個比較復(fù)雜的系統(tǒng)，其中的各個要素的內(nèi)容設(shè)置以及要素與要素，要素與總體之間的關(guān)系必須有一個清晰的思路，而不能混沌不清，相互重疊甚至矛盾，有學(xué)者認為，在犯罪構(gòu)成的思維方法中涉及三個重大問題：一是主觀與客觀的關(guān)系問題，二是事實與價值的關(guān)系問題，三是形式與實質(zhì)的關(guān)系問題。[9]以上三個條件是構(gòu)建一個合理的犯罪構(gòu)成體系的基本條件，也就是衡量構(gòu)成要件理論是否合格的一個基本標(biāo)準(zhǔn)。以下，筆者再將目光投向國外主要是德國等國的犯罪構(gòu)成理論，兩相比較，希望能有所發(fā)現(xiàn)。

二、國外刑法理論中的犯罪構(gòu)成理論發(fā)展——哲學(xué)思辨與刑法理論的美妙結(jié)合

在國外特別是歐洲大陸，刑法理論的發(fā)展經(jīng)歷了幾個世紀(jì)的漫長過程。相應(yīng)地，犯罪構(gòu)成理論也經(jīng)歷長期的演變。對于德國等國存在的犯罪構(gòu)成理論，我國學(xué)者一般用更加形象的犯罪論體系這種稱謂來替代，因為這些理論呈現(xiàn)了明顯的體系化特征，非常注意理論的完整和邏輯的自洽?？v觀整個理論發(fā)展過程，可以將這些犯罪論體系分為如下幾個不同發(fā)展階段。

1． 古典犯罪論體系構(gòu)建時期。在這一時期，刑法理論主要受19世紀(jì)風(fēng)行的自然科學(xué)實證主義的影響，這種哲學(xué)流派由法國社會學(xué)家孔德所創(chuàng)立，主要認為自然界有一個因果定則決定事物的生滅，一切的存在現(xiàn)象都可以用物理性的檢驗加以驗證。這種哲學(xué)思想影響了19世紀(jì)末的德國刑法學(xué)，主要表現(xiàn)在學(xué)者們在結(jié)實犯罪構(gòu)成理論時，認為以構(gòu)成要件符合性、違法性、有責(zé)性來解釋犯罪行為的構(gòu)造，依這三個接觸可以檢驗犯罪是否成立，等于是將行為當(dāng)成一個由三部分零件組成的物體，它可以被機械式地拆卸、組合，而組合所依據(jù)的規(guī)則，和一加一等于二，或者使果實成熟會落地的地心引力這種自然規(guī)則一樣，是一種因果定則，亦即犯罪和刑罰之間的因果原理在于一切自然現(xiàn)象的因果決定中，行為是依機械性的定則而發(fā)生的。對行為這個存在現(xiàn)象而言，構(gòu)成要件就等于習(xí)慣難為所賴以構(gòu)成的因果定則，同時也是檢驗行為的因果定則，這種定則中的要素自然和一加一等于二那種定律中的一、二數(shù)字一樣是客觀、中性而沒有價值色彩的，結(jié)果、因果關(guān)系、行為客體等構(gòu)成要件都是對引起外界變動這種行為的客觀描述。德國學(xué)者Beling在開創(chuàng)犯罪構(gòu)成理論的同時，將實證主義融入其中，將構(gòu)成要件看成是客觀、中性、無價值色彩的概念，但卻又創(chuàng)造出一個違法性的階層，而違法性階層則是一個具有評價色彩的階層，“在一個反映自然科學(xué)實證主義的犯罪階層體系中，竟然出現(xiàn)一個具有評價色彩的違法性階層，這的確是實證主義的一項破綻。”[11]這顯示了實證主義并未完全貫穿始終，哲學(xué)流派與犯罪構(gòu)成理論并不是嚴(yán)格一一對應(yīng)的，但這種思路和違法性階層的創(chuàng)建卻為后來刑法理論的發(fā)展以及哲學(xué)的運用奠定了基礎(chǔ)，由此引出了第二個發(fā)展時期。

2． 新古典學(xué)派犯罪論體系構(gòu)建時期。在這一時期的刑法理論主要受到了新康德主義哲學(xué)的影響，提倡方法二元論和價值哲學(xué)。新康德主義哲學(xué)主要是相對于康德哲學(xué)而言的，是康德之后的哲學(xué)流派而對康德哲學(xué)的繼承和發(fā)展。這種哲學(xué)的基本觀點認為事物本身并不能作為直接理解掌握的對象，它是只能透過經(jīng)驗理解的現(xiàn)象，是人的知覺使現(xiàn)實的外在世界具有意義，而不是事物本身具有可被理解的意義。與方法二元論相聯(lián)系的價值哲學(xué)則認為，現(xiàn)實和科學(xué)是分開的，基本上有兩個世界，一個是現(xiàn)實世界，一個是非現(xiàn)實的價值世界，二者毫無關(guān)聯(lián)地并存著。這種包括方法二元論和價值哲學(xué)的新康德哲學(xué)在犯罪構(gòu)成理論中主要表現(xiàn)在學(xué)者們對構(gòu)成要件階層的重新詮釋。犯罪階層體系既然是一個對犯罪事實的認知體系，自然是一個價值體系，構(gòu)成要件對于構(gòu)成犯罪事實也自然是一個概念形成秩序，一個將事實轉(zhuǎn)換的秩序，概念形成體系既然是一個評價體系，構(gòu)成要件要素就不可能是客觀而中性的，規(guī)范的構(gòu)成要件在方法論上被發(fā)現(xiàn)。此外，在違法性階層的理解上，出現(xiàn)了實質(zhì)違法性的觀點，說明違法性的本質(zhì)，必須從法秩序以外的地方著手，也就是回到產(chǎn)生法律的地方去找，那就是先于法律而存在的規(guī)范復(fù)合狀態(tài)，也就是刑法所賴以建立的文化價值觀，這種觀點與價值哲學(xué)的觀點是一致的。在有責(zé)性階層，規(guī)范責(zé)任論的學(xué)者提出了可責(zé)難性的觀點，可責(zé)難性這個規(guī)范概念說明有責(zé)性階層是個評價階層，這也是價值哲學(xué)的基本運用。

3． 目的行為犯罪論體系的構(gòu)建時期。這一時期的刑法學(xué)受到了現(xiàn)象學(xué)的影響。現(xiàn)象學(xué)的存在論認為所有的秩序和意義原本就存在與客觀現(xiàn)實中，換言之，價值本身隱藏在存在之中，也就是根植于物質(zhì)本身。這種主張相對于新康德哲學(xué)的方法二元論，被稱為方法一元論。持這種觀點的學(xué)者以Welzel為代表，他在解釋行為概念和犯罪論體系時認為，作為評價對象的客觀現(xiàn)實并非價值中立，則行為自然不會是盲目的外界因果變動，行為并不是由任意的意志刺激而產(chǎn)生的盲目的因果，而是有一定目的的意志行動。由此，他確立了主觀的構(gòu)成要件要素。在違法性階層，Welzel的方法一元論為實質(zhì)的違法性論提供了理論基礎(chǔ)。因為先于概念而存在的現(xiàn)實是有價值關(guān)系的現(xiàn)實，也是法律所描述的現(xiàn)實，則行為的違法性也是原本存在于這個先于法律而存在但具有價值關(guān)系的現(xiàn)實當(dāng)中，行為是否違法，決定于是否違反法律背后的實質(zhì)價值秩序。在對有責(zé)性的理解之上，Welzel認為罪責(zé)是建立在意志對價值的情緒選擇，情緒上的價值選擇正是罪責(zé)在存在論上的對象。Welzel的這些思想都反映了方法一元論的思想。

三、我國犯罪構(gòu)成理論的完善——從平面到雙層結(jié)構(gòu)的過渡

從以上對于國外特別是德國的犯罪論體系的介紹，可以看出，國外的刑法理論對于犯罪構(gòu)成理論的探討比較多，可以說是百家爭鳴，除了以上介紹的之外，還有數(shù)倍于它們的名目繁多的犯罪論體系模型。盡管如此，在德日等國的犯罪論體系中居于主流地位的還是構(gòu)成要件符合性、違法性與有責(zé)性三階層的犯罪構(gòu)成判斷模型。這種理論是以方法二元論為依據(jù)的。方法二元論將事實判斷與價值判斷分離，其中構(gòu)成要件符合性即是犯罪事實方面的基本判斷，而違法性與有責(zé)性判斷則是對于構(gòu)成要件價值方面的臧否與評價。在這種方法論的指引下，筆者認為，我國關(guān)于犯罪構(gòu)成的既有理論決定了我們在完善我國的犯罪構(gòu)成理論的過程中，應(yīng)該先將思路從平面過渡到雙層，理由如下。

1． 彌補我國現(xiàn)有的犯罪構(gòu)成理論在體系上的不足。體系論是現(xiàn)代科學(xué)的產(chǎn)物，也是各學(xué)科研究中不可或缺理論基礎(chǔ)。因為理論的合理性在于它能自圓其說，在邏輯上能夠自洽，能夠成為一個攻守兼?zhèn)涞恼w。我國現(xiàn)存占主流的犯罪構(gòu)成理論引起的主要爭議就是將排除犯罪性行為（或正當(dāng)化事由）安排在犯罪構(gòu)成四要件之外，在體系外獨立成篇，犯罪構(gòu)成四要件理論本身是一個封閉的理論系統(tǒng)，無法接納排除犯罪性行為。因而在實際的表述上，可能出現(xiàn)以下情況：一方面，假設(shè)一個行為同時符合四個構(gòu)成要件，符合了犯罪構(gòu)成；但另一方面由于有合法事由，符合排除犯罪性的條件，該行為卻又不能被判斷為構(gòu)成犯罪。符合了犯罪構(gòu)成的行為反而不能構(gòu)成犯罪，這樣的犯罪構(gòu)成理論又有何用呢？

解決上述矛盾，似乎可以將排除犯罪性事由作為判斷犯罪的第五個要件，但這種處理其實不妥。一來，五要件的構(gòu)成理論并沒有打破四要件之間平面的、關(guān)系無層次的特點，哪一個要件作為優(yōu)先判斷仍是需要考慮的問題。對于排除犯罪性事由這一要件，很多行為因為不構(gòu)成其他四要件的某個要件，根本不需要考慮這一情況的出現(xiàn)，優(yōu)先考慮此情形并沒有意義。只有在符合其他四要件的情形之下，考慮這一要件才有意義。因而，如果沒有層次，排除犯罪性事由這一要件在很多情況下就顯得多余；二來，排除犯罪性事由與其他四要件本身并不是一個層次上的問題，即排除犯罪性事由形式上是符合四要件的，具備犯罪的基本形式，只是在自身的判斷上不符合犯罪的實質(zhì)特征。因而，排除犯罪性事由是四要件的上位概念。為了完善我國的犯罪構(gòu)成理論，將排除犯罪性事由這一要件作為獨立的另一層次的考慮才是妥當(dāng)?shù)摹?/p>

2． 雙層的犯罪構(gòu)成理論是一種比較合理的犯罪構(gòu)成理論。從刑法理論上說，雙層的犯罪構(gòu)成理論運用方法二元論，將事實與價值分離，符合人類判斷的一般邏輯和思維習(xí)慣。從實踐乃至訴訟法的角度看，雙層的犯罪構(gòu)成理論也有很強的實用性。在英美等國，由于法律體系的不同，并沒有發(fā)展出與德日等國同樣精密的刑法理論體系，但在司法實踐中，隨著判例的累積和發(fā)展，對于刑事案件，形成了一套抗辯機制。公訴機關(guān)提出告訴之后，法庭首先認清犯罪的基本事實，這是庭審的第一步，然后辯方律師就提出各種各樣的抗辯事由，阻止罪名成立。這樣一種在訴訟中形成的事實——抗辯二元對抗的犯罪確認模式，被認為是英美法精神的直接體現(xiàn)，極大保護了犯罪嫌疑人的人權(quán)，被認為是一種成功的范式。筆者所倡導(dǎo)的雙層的犯罪構(gòu)成理論是這一種訴訟模式的理論升華。

3． 提倡雙層的犯罪構(gòu)成理論是結(jié)合我國刑法理論實際的折中作法。在德日等國，犯罪論體系是三階層的判斷體系，構(gòu)成要件符合性，違法性和有責(zé)性都是德日理論特有的概念，具有很強的語境色彩。而我國的犯罪構(gòu)成理論中，犯罪客體、犯罪主體、犯罪主觀方面、犯罪客觀方面等與上述表述有很大不同。不同的語境決定了不同的理論路徑。雖然，我國現(xiàn)存的刑法理論以及相關(guān)語境與前蘇聯(lián)及如今的俄羅斯同氣連枝，也是借鑒而來的理論成果，似乎也可以馬上調(diào)轉(zhuǎn)碼頭，將舶船引向德日，轉(zhuǎn)而借鑒德日等國的成熟理論。但理論的借鑒不可一蹴而就，特別是關(guān)于犯罪論體系的借鑒關(guān)系到刑法理論的全局，要循序漸進，找準(zhǔn)方向。正如已故著名刑法學(xué)家蔡樞衡就認為，中國法理自覺的發(fā)展，就是要在自己的創(chuàng)造中接受西洋科學(xué)的抽象性，拋棄它的具體性。而他所謂的西洋科學(xué)的抽象性就是指科學(xué)精神和科學(xué)方法。因而學(xué)習(xí)借鑒西方，并不是要全盤照搬，而應(yīng)該在現(xiàn)有基礎(chǔ)上運用科學(xué)的方法改造現(xiàn)有理論。如今，大量的西方理論被介紹到中國，對于這些比較成熟的國外理論，學(xué)界甚至普通司法者都有一個接受的過程。在這樣的情況下，必須承認，現(xiàn)存的刑法理論有合理的一面，可以予以改造，而改造的利器就是方法二元論，在這種思路的指引下，發(fā)展我國犯罪構(gòu)成理論的雙層結(jié)構(gòu)。

四、 結(jié)論

綜上所述，我國的犯罪構(gòu)成理論雖然在實踐中發(fā)揮了巨大的指導(dǎo)作用，但本身存在一些結(jié)構(gòu)上的問題，為了完善我國的犯罪構(gòu)成理論，有必要對它在現(xiàn)有基礎(chǔ)上進行一些改造。這就要將現(xiàn)有的平面性思維慢慢過渡到二元思維，將事實判斷與價值判斷分離。具體表現(xiàn)在，將現(xiàn)有的犯罪構(gòu)成四要件作為犯罪的事實判斷條件列為第一層次，將排除犯罪性事由這一要件作為犯罪的價值判斷條件列為第二層次。

參考文獻：

[1]車浩.未竟的循環(huán)——“犯罪論體系”在近現(xiàn)代中國的歷史展開[J].政法論壇（中國政法大學(xué)學(xué)報）,2006,(3).

[2]許強.論正當(dāng)防衛(wèi)中的不法侵害——在現(xiàn)實刑法語境中客觀不法的提出[J].刑事法評論,2007,(21).

[3]劉艷紅.刑法學(xué)總論[M].北京：北京大學(xué)出版社,2004.

[4]陳興良.論犯罪構(gòu)成要件的位階關(guān)系[J].法學(xué),2005,(4).

[5]周光權(quán).犯罪構(gòu)成理論與價值評價的關(guān)系[J].環(huán)球法律評論，2003，秋季號.

[6]田宏杰.刑法中的正當(dāng)化行為與犯罪構(gòu)成關(guān)系的理性思考[J].政法論壇（中國政法大學(xué)學(xué)報）,2003,(6).

[7]周光權(quán).犯罪構(gòu)成理論：關(guān)系混淆及其克服[J].政法論壇（中國政法大學(xué)學(xué)報）,2003,(6).

[8]宗建文.論犯罪構(gòu)成的結(jié)構(gòu)與功能[J].環(huán)球法律評論,2003.

[9]陳興良..犯罪論體系研究[M].北京：清華大學(xué)出版社，2005.

[10]張明楷.犯罪論體系的思考[J].政法論壇（中國政法大學(xué)學(xué)報），2003,(6).

[11]許玉秀.犯罪階層體系及其方法論[M].臺灣：成陽印刷股份有限公司,2000.

責(zé)任編輯 楊小民