舉證責(zé)任規(guī)則：別把患方推離法院

萬　欣

近日全國(guó)人大常委會(huì)數(shù)次審議的《侵權(quán)責(zé)任法(草案)》(以下簡(jiǎn)稱《草案》)，引起了社會(huì)的廣泛關(guān)注。其關(guān)注點(diǎn)之一是：根據(jù)部分專家的意見，《草案》意將對(duì)目前醫(yī)療糾紛中舉證責(zé)任部分倒置的規(guī)則進(jìn)行了重大調(diào)整。即：將醫(yī)療糾紛的舉證責(zé)任由原來的部分倒置改變?yōu)橛苫挤脚e證醫(yī)方有過錯(cuò)，即舉證責(zé)任正置(見醫(yī)療糾紛的困局能否從此破解?)筆者認(rèn)為，部分專家的這一意見值得商榷。現(xiàn)醫(yī)療糾紛的舉證責(zé)任的倒置規(guī)則，可能在局部地方有所偏頗，但總體上是合理的，應(yīng)當(dāng)在現(xiàn)有規(guī)定的基礎(chǔ)上進(jìn)一步細(xì)化，而不是進(jìn)行方向性調(diào)整。

由于《草案》未向社會(huì)公布，考慮到《草案》系以《中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法草案專家建議稿》(楊立新為課題組長(zhǎng)，以下簡(jiǎn)稱《建議稿》)為藍(lán)圖，并且《建議稿》的內(nèi)容與公開報(bào)道的《草案》部分內(nèi)容并無沖突，故本文論述時(shí)部分援引了《建議稿》的內(nèi)容進(jìn)行細(xì)致分析。

從舉證規(guī)則的統(tǒng)一性角度看，醫(yī)療糾紛中作為專家一方的醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任

《建議稿》中特別對(duì)專家責(zé)任辟出專節(jié)進(jìn)行規(guī)定。該專家建議稿第九十一條規(guī)定，“以專業(yè)知識(shí)或者專門技能向公眾提供服務(wù)的專家，未遵循相關(guān)法律、法規(guī)、行業(yè)規(guī)范和操作規(guī)程，造成委托人或者第三人損害的，應(yīng)當(dāng)依據(jù)本節(jié)規(guī)定承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，但能夠證明沒有過錯(cuò)的除外?！贬t(yī)療機(jī)構(gòu)提供的醫(yī)療服務(wù)與會(huì)計(jì)師事務(wù)所提供的財(cái)務(wù)服務(wù)、律師事務(wù)所提供的法律服務(wù)等一樣，都被認(rèn)為是專家服務(wù)。法律要求這些專業(yè)人士在提供專業(yè)服務(wù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)符合相關(guān)的水準(zhǔn)。考慮到專家所從事服務(wù)的專業(yè)性，對(duì)于專業(yè)服務(wù)所造成的損害。《建議稿》規(guī)定了過錯(cuò)推定的歸責(zé)原則，由專家方舉證證明自己不存在過錯(cuò)。這個(gè)規(guī)定無疑是正確的。但是如果對(duì)于同屬于專家責(zé)任范疇的醫(yī)療糾紛，又規(guī)定由并非專家的患方承擔(dān)舉證責(zé)任，顯然在同一法律中對(duì)于同一類型的民事糾紛將出現(xiàn)兩種舉證責(zé)任，這顯然就值得商榷了。

從專家責(zé)任角度看，醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員從事的診療服務(wù)具有極高的專業(yè)性，作為專家一方的醫(yī)療機(jī)構(gòu)，其舉證的規(guī)定不應(yīng)當(dāng)外于一般專家舉證責(zé)任的規(guī)則。這不僅是實(shí)踐的要求，也是法理的要求，邏輯統(tǒng)一性的要求。

從舉證能力角度看，醫(yī)方具有舉證能力

醫(yī)療機(jī)構(gòu)在以下幾個(gè)方面均較患方具有更強(qiáng)的舉證能力：

1如前所述，醫(yī)療機(jī)構(gòu)作為醫(yī)療專家，對(duì)于其所提供的醫(yī)療服務(wù)，較之一般患者而言，顯然具有更高程度的了解和掌握，由其證明自己沒有過錯(cuò)并非不能做到。而且這個(gè)難度遠(yuǎn)低于患方舉證的難度。即便存在少數(shù)目前醫(yī)學(xué)尚未完全掌握的疾病，只要醫(yī)療機(jī)構(gòu)的診療行為符合現(xiàn)有診療規(guī)范，也完全可以證明自己的診療行為不存在過錯(cuò)。因此從專業(yè)能力來講，醫(yī)療機(jī)構(gòu)較之患方顯然更具有舉證能力。

2醫(yī)療機(jī)構(gòu)為患方提供診療行為的全過程基本上無法全部再現(xiàn)，相對(duì)而言，能夠最大程度上再現(xiàn)診療全過程的只有病歷資料。病歷資料絕大部分由醫(yī)療機(jī)構(gòu)單方制作和保管，患方除依程序索取，不可能得到醫(yī)療機(jī)構(gòu)主動(dòng)提供的病歷。病歷的主要部分均由醫(yī)方單獨(dú)制作，即使部分病歷有患者簽名(主要是知情告知書)，絕大多數(shù)也只在客觀病歷之中。在醫(yī)療糾紛發(fā)生之后，按照《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》的規(guī)定，醫(yī)療機(jī)構(gòu)將僅給患方提供客觀病歷的復(fù)印，對(duì)于主觀病歷不予提供復(fù)印復(fù)制?；颊咴谠V訟前始終無法得到完整病歷，在此基礎(chǔ)上要求其舉證證明診療過錯(cuò)顯然是不公平的。因此從證據(jù)保管的角度看，由醫(yī)療機(jī)構(gòu)進(jìn)行舉證更為公平。

舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移不能將患方推離法院。

無須諱言，當(dāng)前醫(yī)療糾紛存在暴力化傾向，不少患方在發(fā)生醫(yī)療糾紛以后選擇了非法律途徑解決糾紛的方式。其中不乏職業(yè)醫(yī)鬧的身影。究其原因當(dāng)然很多，但是很主要的一點(diǎn)就是老百姓對(duì)于醫(yī)療糾紛訴訟解決存在的風(fēng)險(xiǎn)感到不好判斷，感覺與訴訟的漫長(zhǎng)程序以及高風(fēng)險(xiǎn)比起來，通過非司法程序解決，可能更快獲得更高的“收益”。

值得強(qiáng)調(diào)的是，上述情況不是在目前醫(yī)療糾紛舉證責(zé)任部分倒置的情況下發(fā)生的。相反，筆者認(rèn)為，如果對(duì)于醫(yī)療糾紛的舉證責(zé)任部分倒置進(jìn)行方向性的調(diào)整，要求患方對(duì)醫(yī)療機(jī)構(gòu)存在過錯(cuò)進(jìn)行舉證，因患者舉證難度的增大，將可能大幅度減少患方通過訴訟解決醫(yī)療糾紛的比例，有更多的患者不通過司法途徑解決問題，而采用前述非法制的方式尋求救濟(jì)。

舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移，無助于解決過度醫(yī)療的沖動(dòng)

有學(xué)者認(rèn)為正是由于舉證責(zé)任部分倒置，催生了過度醫(yī)療行為。但實(shí)際上這是一個(gè)偽問題，并無統(tǒng)計(jì)學(xué)上的數(shù)據(jù)加以支持。如果想論證存在這一問題，應(yīng)當(dāng)證明在實(shí)施舉證責(zé)任部分倒置的后幾年，同病種的診療費(fèi)用出現(xiàn)了大幅度的攀升，這個(gè)攀升幅度在去除了物價(jià)、人力成本上漲的因素后，仍然明顯高于實(shí)施舉證責(zé)任部分倒置之前的正常上升幅度。但是目前并無專家拿出這樣的分析結(jié)論。僅僅以某醫(yī)院舉證責(zé)任部分倒置前后醫(yī)療糾紛數(shù)量的上升并不能說明與過度醫(yī)療存在正相關(guān)的關(guān)系。

美國(guó)的一項(xiàng)調(diào)查顯示，300名全科醫(yī)生當(dāng)中，有98％的人承認(rèn)自己在醫(yī)療過程中有增加各種化驗(yàn)檢查、院內(nèi)院外會(huì)診，多為病人開具藥物等自衛(wèi)性或者稱之為防御性的項(xiàng)目。醫(yī)生自衛(wèi)性醫(yī)療的目的很明確，就是“避免吃官司”。美國(guó)醫(yī)師會(huì)調(diào)查，為了避免醫(yī)療風(fēng)險(xiǎn)，27％的醫(yī)生經(jīng)常對(duì)病人進(jìn)行重復(fù)和不當(dāng)?shù)闹委煟?0％的醫(yī)生為病人做無效的檢查項(xiàng)目。

必須說明的是，作為判例法國(guó)家，美國(guó)并未在醫(yī)療糾紛民事案件審理中普遍實(shí)施舉證責(zé)任倒置的舉證規(guī)則，主要仍由患方聘請(qǐng)專家證人進(jìn)行舉證。因此這個(gè)調(diào)查已經(jīng)明確的證明舉證責(zé)任即便正置，也無助于解決過度醫(yī)療的問題。過度醫(yī)療現(xiàn)象的主要根源在于醫(yī)療衛(wèi)生體制不合理和醫(yī)務(wù)人員逐利主義傾向，訴訟即便有所影響，也僅僅是一個(gè)次要因素。試圖通過舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移來解決過度醫(yī)療現(xiàn)象，顯然是舍本逐末之舉。

規(guī)定的特殊情況舉證，無法解決患方的舉證困難。

根據(jù)某些專家的意見，《草案》將對(duì)兩種特殊情況作出特殊規(guī)定，以糾其偏。即：醫(yī)療單位拒絕提供醫(yī)療過失受害人的病歷等診療、護(hù)理資料，或者篡改、偽造、銷毀病歷等診療、護(hù)理資料的，推定醫(yī)務(wù)人員有過失。筆者認(rèn)為這兩個(gè)規(guī)定實(shí)際上仍然無法解決患方的舉證困難。以下逐一來進(jìn)行分析。

其一，醫(yī)療單位拒絕提供病歷資料。首先，如何定義拒絕提供?提供部分病歷資料是否能夠被定義為拒絕提供?起碼在法律沒有明確規(guī)定的情況下，醫(yī)療機(jī)構(gòu)依據(jù)《條例》的規(guī)定，僅提供病歷中的客觀病歷部分，并不會(huì)被視為拒絕提供病歷。那么這個(gè)規(guī)定并不能解決目前醫(yī)療機(jī)構(gòu)僅向患方提供部分病歷的現(xiàn)狀。其次，即便確認(rèn)應(yīng)提供全部病歷，那么患方如何舉證證明醫(yī)院拒絕提供病歷資料?有人說患方可以通過提供錄音資料來解決這個(gè)問題，但是錄音資料的證明力是非常低的，患方很難證明自己提供的錄音資料中對(duì)話人的身份，很難被法院采信。第三，如果醫(yī)療機(jī)構(gòu)在患方提出復(fù)印復(fù)制病歷資料時(shí)，一開始拒絕，然后若干小時(shí)以后再給予提供。事實(shí)上這在現(xiàn)實(shí)中屢有發(fā)生。那么這樣是否屬于拒絕提供病歷的情形?很難確認(rèn)。由于這個(gè)時(shí)間的延誤，患方往往對(duì)病歷的真實(shí)性產(chǎn)生很大的質(zhì)疑，但是法院又很少以此否定病歷的真實(shí)性。第四，醫(yī)療機(jī)構(gòu)的這個(gè)提供病歷的義務(wù)，在診療行為尚未結(jié)束時(shí)如何提供?換句話說，患者尚未出院時(shí)能否要求醫(yī)療機(jī)構(gòu)提供病歷?由于病歷書寫并非完全即時(shí)完成，化驗(yàn)單檢查單的回報(bào)等均存在延遲，故對(duì)于診療過程中如何提供病歷也存在問題。所以這個(gè)規(guī)定對(duì)于醫(yī)療糾紛實(shí)踐來講，很難解決患方的舉證困難。

其二，關(guān)于篡改、偽造、銷毀病歷等診療、護(hù)理資料的情形。顯然在這個(gè)問題上，同樣患方要先舉證證明存在上述事實(shí)，但實(shí)際上這仍然是一個(gè)不可能完成的任務(wù)。首先，如前所述，病歷絕大部分由醫(yī)方單獨(dú)制作并保管。對(duì)于單方書寫的病歷，醫(yī)療機(jī)構(gòu)完全可以采取全部重寫的方式，而對(duì)于一些檢查結(jié)果，也并非不可重新出報(bào)告，面對(duì)這樣的“新病歷”，誰能夠證明這是重寫的?除了極個(gè)別不可復(fù)制的案例(曾有患方將醫(yī)生撕成碎片的原始病歷撿走，然后重新拼出，證明醫(yī)院后提供的病歷系虛假的)，基本上不可能證明此病歷系重新制作的“新病歷”。特別是在相隔不長(zhǎng)的時(shí)間里重寫的病歷，即便是文檢也無法鑒定出準(zhǔn)確書寫時(shí)間。其次，對(duì)于醫(yī)療機(jī)構(gòu)隱匿部分病歷資料的問題，患方也很難舉證。醫(yī)療行為非常復(fù)雜，某種醫(yī)療行為是否發(fā)生，患方很難舉證。所以這個(gè)規(guī)定也很難解決患方舉證困難的問題。這兩個(gè)的規(guī)定充其量是給患方畫了個(gè)餅，很難充饑。

對(duì)醫(yī)療糾紛的舉證責(zé)任分配方式進(jìn)行調(diào)整或者細(xì)化，均應(yīng)當(dāng)考慮到舉證能力和社會(huì)公平，以及哪種舉證責(zé)任分配方式能夠促使醫(yī)療糾紛通過司法程序解決，把醫(yī)療糾紛引向法院而不是相反。