換取清潔提單保函的法律問題分析

肖見草

【摘 要】為換取清潔提單而出具保函是海運(yùn)保函中的一種，因其對(duì)提單的流通有一定的潤滑劑作用，人們稱其為“貿(mào)易和航運(yùn)的潤滑劑”。本文在前人研究的基礎(chǔ)上，從其定義入手，分析換取清潔提單保函的法律性質(zhì)和法律效力。

【關(guān)鍵詞】清潔提單 法律性質(zhì) 法律效力

為換取清潔提單而出具保函的做法在海運(yùn)實(shí)務(wù)中相當(dāng)普遍，它對(duì)于消除承托雙方因批注提單的爭執(zhí)產(chǎn)生的僵局，縮短托運(yùn)人同承運(yùn)人對(duì)貨物表面狀況批注的爭議時(shí)間，避免因此產(chǎn)生的損失起到一定的積極作用。這是為換取清潔提單而出具保函的做法能夠長期存在的原因。正確合理的運(yùn)用保函，對(duì)于緩解運(yùn)輸過程中出現(xiàn)的矛盾，消除因此產(chǎn)生的困境，可以起到一定的積極作用。然而憑保函換取清潔提單，畢竟是承托運(yùn)雙方妥協(xié)的結(jié)果，它可能使得一些應(yīng)當(dāng)批注的事項(xiàng)沒有批注，隱瞞了貨物的真實(shí)情況，對(duì)信賴提單的第三人構(gòu)成欺騙。如果出具保函就可以輕易換取清潔提單，會(huì)使提單的可靠性大大降低，擾亂了貿(mào)易和航運(yùn)的正常秩序。并一定程度上為海運(yùn)欺詐提供了可乘之機(jī)。海運(yùn)保函的存在又對(duì)提單制度產(chǎn)生著嚴(yán)重的威脅，因此憑保函換取清潔提單的行為的合法性受到質(zhì)疑。保函的有效性在法律上是有疑問的，但其在海運(yùn)事務(wù)中又起到一定的作用，使得保函處于一個(gè)矛盾的地位。為此學(xué)術(shù)界對(duì)其法律效力進(jìn)行了多年的爭議，各國以及國際商會(huì)對(duì)此也試圖做出規(guī)定來加以限制，但囿于本身的缺陷及所具有的雙重作用，立法上有很大的困難。本文即是一個(gè)初學(xué)者所做的一點(diǎn)努力。文章試圖通過對(duì)前人思想、見解的總結(jié)和歸納，闡述為換取清潔提單的保函的幾個(gè)法律問題。

一、定義及法律性質(zhì)

換取清潔提單的保函作為海運(yùn)保函的一種，從形成上來看，完全是國際海運(yùn)實(shí)踐作用的結(jié)果。我們知道，提單是證明海上貨物運(yùn)輸合同和承運(yùn)人已接受貨物和貨物已裝船的貨物收據(jù)，同時(shí)也是承運(yùn)人在目的港據(jù)以交付貨物的單證。提單正面沒有關(guān)于貨物狀況批注的，稱為清潔提單。貨物狀況是指提單所記載貨物的主要標(biāo)志、外表狀況，貨物的包數(shù)、件數(shù)、數(shù)量和體積。承運(yùn)人簽發(fā)了清潔提單就意味著承運(yùn)人已按提單上所記載的狀況受到了貨物。至于貨物內(nèi)容如何，承運(yùn)人無須負(fù)責(zé)。提單清潔與否，對(duì)海上貨物運(yùn)輸和他的承運(yùn)人、托運(yùn)人，托運(yùn)人以外的其他人意義重大。如果收到清潔提單，托運(yùn)人以外的其他人可以推定：承運(yùn)人接受并裝船的貨物外表狀況良好，承運(yùn)人在目的港必須向收貨人交付這樣完整的貨物，否則必須向收貨人承擔(dān)賠償責(zé)任。因此，如果承運(yùn)人在裝貨港接受的貨物外表有瑕疵，承運(yùn)人都要在提單上加批注，使其成為不清潔提單，以防對(duì)收貨人承擔(dān)責(zé)任。但對(duì)托運(yùn)人而言，不清潔提單意味著他不能順利結(jié)匯。所以，即使貨物表面狀況確實(shí)有瑕疵，托運(yùn)人都要堅(jiān)持承運(yùn)人簽發(fā)清潔提單，一般托運(yùn)人寧愿以出具保函的方式換取清潔提單。

在換取清潔提單的保函出現(xiàn)的最初階段，所涉及的主體往往只有兩個(gè)，即托運(yùn)人和承運(yùn)人，由托運(yùn)人為了換取清潔提單而向承運(yùn)人出具。但是隨著國際航運(yùn)業(yè)和國際貿(mào)易的發(fā)展，在實(shí)踐中，承運(yùn)人逐漸發(fā)現(xiàn)，僅由托運(yùn)人自己為自己的貨物擔(dān)保似乎并不足已達(dá)到保證損失賠償?shù)哪康?。因此，第三人?yīng)托運(yùn)人的請(qǐng)求而同托運(yùn)人一起向承運(yùn)人開具保函。第三人通常都是信譽(yù)卓著的企業(yè)或銀行等。據(jù)此，本文認(rèn)為，換取清潔提單保函應(yīng)該定義為：托運(yùn)人為了換取清潔提單而單獨(dú)或和第三人共同向承運(yùn)人出具的，聲明由其承擔(dān)因承運(yùn)人簽發(fā)該提單而引起的一切損失的協(xié)議。

基于對(duì)換取清潔提單保函的定義，我們可以把這種保函視為一種合同。首先，從定義的角度來看，合同是指平等主體的自然人、法人、其他經(jīng)濟(jì)組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。換取清潔提單的保函，托運(yùn)人或托運(yùn)人和第三人作為一方與承運(yùn)人基于各自的意思表示而達(dá)成一項(xiàng)的民事協(xié)議，符合合同的基本概念。其次，在構(gòu)成要件上，合同的構(gòu)成一般須具備以下要件：（1）訂約主體存在雙方或多方當(dāng)事人；（2）訂約當(dāng)事人對(duì)主要條款達(dá)成合意；（3）合同的成立應(yīng)具備要約和承諾階段。換取清潔提單的保函主要權(quán)利義務(wù)的規(guī)定一般而言是基于雙方當(dāng)事人的真實(shí)的意思表示。承運(yùn)人一方自愿在托運(yùn)人提供擔(dān)保的情況提供清潔提單，而另一方當(dāng)事人為了貿(mào)易合同所要求的清潔提單，也是自愿提供這種保證的。程序上，提供方向承運(yùn)人出具書面文件，請(qǐng)求承運(yùn)人簽發(fā)清潔提單可視為要約，承運(yùn)人同意請(qǐng)求，并簽發(fā)符合要求的清潔提單視為承諾。這樣，經(jīng)過邀約和承諾，合同成立。

至于具體而言是何種合同，即是“賠償損失的協(xié)議”，還是“擔(dān)保合同”，則是根據(jù)不同的情況加以區(qū)分。第一種是托運(yùn)人向承運(yùn)人開具的保函，此為賠償損失的協(xié)議。第三種是托運(yùn)人和第三人共同出具的保函。這種保函屬于擔(dān)保合同的范疇。既可以是人的擔(dān)保，也可以是物

上擔(dān)保、金錢擔(dān)保。

二、法律效力

傳統(tǒng)理論認(rèn)為，由于換取清潔提單的保函的引入，提單不能真實(shí)的反映貨物的狀況，降低了提單的可信度，故對(duì)其法律效力一直是持否定態(tài)度的。而在國際慣例中，保函卻因其自身的優(yōu)越性而長期立于無可替代的地位。事實(shí)上，立法者很難在兩者之間找到一個(gè)協(xié)調(diào)的方案。直到1978 年的《漢堡規(guī)則》，第一次將保函合法化?！稘h堡規(guī)則》第17條第3款規(guī)定，“保函對(duì)受讓提單的收貨人在內(nèi)的第三方，一概無效。但除非承運(yùn)人或代理其行事的人簽發(fā)清潔提單是為了對(duì)包括收貨人在內(nèi)的第三方進(jìn)行欺詐，這種保函或協(xié)議，對(duì)托運(yùn)人而言，應(yīng)屬有效。” 也就是說，保函的法律效力應(yīng)一分為二地對(duì)待：任何保函都不能對(duì)抗當(dāng)事人以外的第三人，但只要不存在欺詐，在雙方當(dāng)事人之間保函卻是有效的。雖然《漢堡規(guī)則》已經(jīng)生效，但是成員國很少，而且有很多成員國對(duì)此條做了保留。所以，大多數(shù)的國家對(duì)此并沒有很明確的規(guī)定。

在我國，《海商法》雖未涉及到這一方面的內(nèi)容，但最高人民法院的批復(fù)已經(jīng)將這一原則貫穿其中，以此指導(dǎo)我國的海事審判工作。批復(fù)認(rèn)為，“海上貨物運(yùn)輸?shù)耐羞\(yùn)人為換取清潔提單而向承運(yùn)人出具的保函，對(duì)收貨人不具有約束力。無論保函如何約定，都不影響收貨人向承運(yùn)人或托運(yùn)人索賠；對(duì)托運(yùn)人和承運(yùn)人出于善意而由一方出具另一方接受的保函雙方均有履行之義務(wù)。”對(duì)于善意這一比較主觀的概念，在實(shí)踐中很難把握。

航運(yùn)實(shí)務(wù)中，換取清潔提單保函可以具體分為兩類，一類為對(duì)貨物重量或數(shù)量不符而設(shè)立的保函，另一類為對(duì)貨物表面狀況有瑕疵而設(shè)立的保函。對(duì)于貨物重量和數(shù)量不符而設(shè)立的保函，如果承運(yùn)人收受貨物后，明確的知道重量或數(shù)量與提單記載的不一致，仍接受托運(yùn)人出具的保函簽發(fā)清潔提單，這種保函已構(gòu)成惡意，其效力應(yīng)當(dāng)否定。但是大多數(shù)情況下，承運(yùn)人是難以準(zhǔn)確的知道貨物的數(shù)量和質(zhì)量的。例如：散裝貨的水尺公估重量，因水尺計(jì)算本身就是一個(gè)大概數(shù)，因?yàn)檫@要受地點(diǎn)、技術(shù)參數(shù)、當(dāng)時(shí)環(huán)境和公估人素質(zhì)的多方面影響；還有不易清點(diǎn)的件雜貨，特別是大宗而小件的貨物；再就是因貨物的特性易變質(zhì)或減量的貨物等。諸如此類的情形，承運(yùn)人為保護(hù)自身的利益，會(huì)行使批注權(quán)，在提單上批注諸如“在卸貨港造成貨物短少，承運(yùn)人不負(fù)任何責(zé)任”的字樣，而托運(yùn)人為了能順利結(jié)匯，通常會(huì)向其出具保函。實(shí)踐中大多數(shù)承運(yùn)人將會(huì)接受這種保函，按托運(yùn)人申報(bào)的重量或數(shù)量簽發(fā)無批注內(nèi)容的提單。這種保函設(shè)立后，雖然貨物可能在卸貨港短卸，因而可能給第三人的利益造成損害，但決不是保函當(dāng)事人惡意串通欺詐第三人的結(jié)果，這種保函應(yīng)視為有效。廣州海事法院判決“柳林?！陛啺?，就是處理這類保函效力問題的典型案例。案情大概是：被告某土產(chǎn)公司在湛江港將其出口的木薯片交原告某遠(yuǎn)洋公司所屬“柳林?！陛喅羞\(yùn)，貨物裝完后，被告申請(qǐng)水尺公估，測(cè)得木薯片重量為16，443噸，并將其申報(bào)給承運(yùn)人記載于提單。為防止貨物霉損，被告請(qǐng)求船長在航行途中開艙曬貨。為此，船長意欲將大副收據(jù)中的“至卸貨港發(fā)生短重，船方概不負(fù)責(zé)”的批注轉(zhuǎn)入提單，為了取得沒有批注的提單，被告向船長出具保函，該保函載明：“……如到卸港發(fā)生短重，其責(zé)任由我貨方負(fù)責(zé)”。船長接受了該保函，沒有將大副收據(jù)中的批注轉(zhuǎn)入提單。航行中船長按被告的要求開艙曬貨，船抵法國港口后，木薯片短重567噸，收貨人在法國法院成功地向承運(yùn)人（本案原告）索賠了70多萬法郎。為此，原告依保函向被告提出索賠，但遭拒絕。原告向廣州海事法院起訴，該法院認(rèn)為，該保函沒有對(duì)第三人欺詐，合法有效，據(jù)此判決被告敗訴，賠償原告的全部損失。該案的判決原則還得到了最高人民法院的肯定。顯然，該案中貨物的短重是由于水尺估算的誤差和曬貨使水分減少造成的，而按托運(yùn)人的意圖開艙曬貨又是為了保證貨物質(zhì)量，保護(hù)收貨人或提單持有人利益的誠實(shí)行為，并不是承、托運(yùn)人惡意串通，故意在提單上記載不實(shí)，欺詐第三人所致。這種保函應(yīng)視為善意保函，法律應(yīng)賦予其效力，使之產(chǎn)生預(yù)期的法律后果。

對(duì)貨物外表狀況而設(shè)立的保函，判斷其效力可綜合以下三個(gè)因素分析。第一，承運(yùn)人所收受貨物外表的缺陷程度是否顯而易見；第二，承運(yùn)人與托運(yùn)人的爭議發(fā)生時(shí)，有沒有經(jīng)過公證部門對(duì)貨物的外表缺陷與貨物內(nèi)在質(zhì)量的聯(lián)系進(jìn)行驗(yàn)證。第三，承運(yùn)人對(duì)所需要受貨物的外表狀況在提單上的記載情況。船長行使批注權(quán)所需要注意的是貨物的包裝即外表而不關(guān)心貨物的內(nèi)在質(zhì)量。就批注權(quán)行使而言，船長既有憑目力所及批注貨物外表狀況的權(quán)力，也有行使謹(jǐn)慎注意的義務(wù)，法律不容許船長行使批注權(quán)時(shí)隨意損壞他人利益，所以批注權(quán)的行使具有法律的嚴(yán)肅性，而不能是船長的主觀隨意所為。但是，我們也要承認(rèn)，絕對(duì)清潔的貨物是不存在的，相對(duì)的清潔才是可能的。為了有效的保護(hù)各方利益，使批注務(wù)求準(zhǔn)確，避免不必要的糾紛，船長在接受外表缺陷輕微的貨物時(shí)，主動(dòng)考慮是否影響貨物的內(nèi)在質(zhì)量是有益的。從法律的角度而言，我們不可能要求船長掌握從貨物外表識(shí)別貨物內(nèi)在質(zhì)量的專業(yè)知識(shí)，但承運(yùn)人可以與托運(yùn)人共同申請(qǐng)公證部門對(duì)貨物的外表缺陷與貨物內(nèi)在質(zhì)量的聯(lián)系進(jìn)行檢查，在取得初步證據(jù)證明貨物的外表輕微缺陷不影響貨物內(nèi)在質(zhì)量時(shí)，接受保函簽發(fā)清潔提單。這一證據(jù)不能對(duì)抗收貨人對(duì)承運(yùn)人就提單內(nèi)容提出的索賠，但可用以證明承運(yùn)人與托運(yùn)人用保函換取清潔提單時(shí)的主觀心理是善意的，為此而設(shè)立的保函應(yīng)視為有效。如果船長收受貨物的外表缺陷程度對(duì)貨物內(nèi)在質(zhì)量是顯而易見時(shí)仍接受保函簽發(fā)清潔提單，說這樣的保函是非惡意的是難合常情的，即使這種保函設(shè)立時(shí)，共同申請(qǐng)經(jīng)商品檢查，無論其檢驗(yàn)結(jié)果如何，也應(yīng)以“表面缺陷對(duì)貨物的內(nèi)在質(zhì)量顯而易見”這一客觀事實(shí)，去認(rèn)定雙方行為出于惡意串通，從而否定保函的效力。由于換取清潔提單的保函本身就是對(duì)貨物表面狀況的不真實(shí)批注，如果承運(yùn)人已經(jīng)知道或者完全有理由應(yīng)該知道貨物的表面狀況的嚴(yán)重瑕疵，而且該瑕疵不批注將可能導(dǎo)致收貨人利益受損，承運(yùn)人如果期望或者放任這種結(jié)果的發(fā)生，主觀上便是存在欺詐的惡意，客觀上也以不作為的方式侵害了收貨人的利益，他對(duì)收貨人的責(zé)任當(dāng)然是不能免除的，并且認(rèn)定該種情形下的保函無效，才能加重承運(yùn)人的責(zé)任，督促其善意合理的行使批注權(quán)。

參考文獻(xiàn)：

[1]王利明，崔建遠(yuǎn).合同法新[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2000.

[2]最高人民法院.關(guān)于保函是否具有法律效力問題的批復(fù).法（交）復(fù)（1988）44號(hào).

(作者單位：河北經(jīng)貿(mào)大學(xué))