論園林工程索賠

唐后勇

摘要：索賠的實(shí)質(zhì)內(nèi)容就是依據(jù)園林工程施工承包合同的規(guī)定，對(duì)合同價(jià)格、工期等予以適當(dāng)?shù)恼{(diào)整，使合同雙方的權(quán)利和經(jīng)濟(jì)利益更加趨于平衡。合同雙方應(yīng)學(xué)會(huì)和把握索賠的機(jī)會(huì)，索賠管理水平的高低，標(biāo)志著合同雙方管理水平的強(qiáng)弱，也決定著承包商能否立足于復(fù)雜多變、競(jìng)爭(zhēng)激烈的園林工程承包市場(chǎng)之中。

關(guān)鍵詞：園林工程；工程索賠；索賠實(shí)施

中圖分類(lèi)號(hào)：TU986

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：1009-2374(2009)04-0022-02

一、園林工程索賠的內(nèi)涵

(一)園林工程的定義

園林工程主要研究園林建設(shè)的工程技術(shù)和藝術(shù)，包括地形改造的土方工程，掇山、置石工程，園林理水工程和園林駁岸工程，噴泉工程，園林的給水排水工程，園路工程，園林建筑工程，種植工程等。園林工程的特點(diǎn)是以工程技術(shù)為手段，塑造園林藝術(shù)的形象。

(二)園林工程索賠的內(nèi)涵

1．索賠的含義。索賠(claim)是在合同履行過(guò)程中，對(duì)非自身的因素而造成的損失或社會(huì)影響，向?qū)Ψ教岢鼋?jīng)濟(jì)補(bǔ)償或時(shí)差補(bǔ)償?shù)暮侠砑昂戏ǖ囊蟆?/p>

2．園林工程索賠的特點(diǎn)。園林工程索賠通常是指在園林工程合同履行過(guò)程中，合同當(dāng)事人一方因非自身因素或?qū)Ψ讲宦男谢蛭茨苷_履行合同而受到經(jīng)濟(jì)損失或權(quán)利損害時(shí)，通過(guò)一定的合法程序向?qū)Ψ教岢鼋?jīng)濟(jì)或時(shí)差補(bǔ)償?shù)囊?。索賠是一種正當(dāng)?shù)臋?quán)利要求，它是園林工程業(yè)主方、園林監(jiān)理工程師和園林工程承包方之間一項(xiàng)正常的、大量發(fā)生而且普遍存在的合同管理業(yè)務(wù)，是一種以法律和合同為依據(jù)的、合情合理的行為。

由于園林工程具有以下特點(diǎn)，因此園林工程在索賠方面有別于其他工程索賠。首先，由于園林工程大部分實(shí)施對(duì)象都是有生命的活體。例如：樹(shù)木、花卉、草皮的栽植與配置。因此，園林工程索賠具有復(fù)雜性。其次，養(yǎng)護(hù)管理的長(zhǎng)期性。只有長(zhǎng)期地精心養(yǎng)護(hù)管理，才能確保各種苗木良好的長(zhǎng)勢(shì)。因此，園林工程索賠具有時(shí)間的長(zhǎng)效性。再次，營(yíng)造工程的藝術(shù)性。園林綠化工程在景觀、植物配置、園林建筑等方面更講究藝術(shù)性，其景觀效果要給人以美的感受。由此，園林工程索賠在判定方面所具備的藝術(shù)水平較高。最后，工程建設(shè)的廣泛性與附屬性。除了大型公園、綠化廣場(chǎng)、高速公路、大社區(qū)、小區(qū)建設(shè)項(xiàng)目外，一般來(lái)說(shuō)，園林綠化工程多為建筑配套附屬工程，其規(guī)模較小，工程量分散，不便于管理。因此，園林工程索賠也具有一定的困難性和復(fù)雜性。

二、園林工程索賠的作用

隨著世界經(jīng)濟(jì)全球化和一體化進(jìn)程的加快以及中國(guó)加入WTO的要求，中國(guó)引進(jìn)外資和涉外工程要求按照國(guó)際慣例進(jìn)行工程索賠管理，我國(guó)園林工程要求按國(guó)際慣例進(jìn)行工程索賠管理。工程索賠的健康開(kāi)展，對(duì)于培育和發(fā)展園林工程市場(chǎng)，促進(jìn)園林工程業(yè)的發(fā)展，提高工程建設(shè)的效益，將發(fā)揮非常重要的作用。

(一)園林工程索賠是減少工程風(fēng)險(xiǎn)損失的有效途徑

園林工程項(xiàng)目的實(shí)施過(guò)程中會(huì)隱含著各種各樣的風(fēng)險(xiǎn)，如政治風(fēng)險(xiǎn)、經(jīng)濟(jì)風(fēng)險(xiǎn)、合同風(fēng)險(xiǎn)、季節(jié)風(fēng)險(xiǎn)(不同季節(jié)對(duì)植物成活影響不同)、自然風(fēng)險(xiǎn)以及施工本身的風(fēng)險(xiǎn)等。

絕大部分業(yè)主往往在索賠問(wèn)題上忽視了對(duì)自己有利的一面，這是因?yàn)樗麄冎豢吹剿髻r會(huì)使園林工程價(jià)款增加、工期延長(zhǎng)的一面，沒(méi)有認(rèn)識(shí)到索賠會(huì)使風(fēng)險(xiǎn)的分擔(dān)更趨于合理，進(jìn)而得到較低園林工程報(bào)價(jià)的一面。倘若承包商根據(jù)合同條款對(duì)業(yè)主的行為進(jìn)行正常健康的索賠，使自己在承包園林工程中受到的損失能得到應(yīng)有的補(bǔ)償，那么承包商在投標(biāo)報(bào)價(jià)中就可以少報(bào)或者不報(bào)風(fēng)險(xiǎn)損失費(fèi)用，而報(bào)一個(gè)相對(duì)較低的價(jià)位，在承包園林工程過(guò)程中當(dāng)意外情況出現(xiàn)時(shí)，按實(shí)際發(fā)生的損失通過(guò)索賠得以補(bǔ)償。這樣做有助于降低園林工程報(bào)價(jià)，使工程造價(jià)更趨于合理，這對(duì)雙方都是公平有利的。

(二)園林工程索賠是合同當(dāng)事人維護(hù)其合同權(quán)益的重要手段

從經(jīng)濟(jì)利益上說(shuō)，業(yè)主和承包商之間存在著矛盾。業(yè)主的出發(fā)點(diǎn)是在其預(yù)算范圍內(nèi)獲取最好的工程成果，因此，他對(duì)工程實(shí)施中的額外費(fèi)用非常敏感。只有當(dāng)他對(duì)支付整個(gè)工程的資金有完全把握時(shí)，才有可能同意支付索賠款。而承包商的出發(fā)點(diǎn)是最大限度地獲取經(jīng)濟(jì)收益，盡早地將損失從業(yè)主方得到補(bǔ)償，但承包商總是處于相對(duì)被動(dòng)的地位。因此，承包商別無(wú)他法，只有提高靈活運(yùn)用施工合同文件的能力，通過(guò)工程索賠來(lái)減少經(jīng)濟(jì)上的損失，維護(hù)其合同權(quán)益。工程索賠實(shí)際上是承包商維護(hù)其合同權(quán)益的最基本的管理行為。

(三)園林工程索賠對(duì)提高企業(yè)和工程項(xiàng)目管理水平起著重要的促進(jìn)作用

我國(guó)園林工程承包商在許多項(xiàng)目上提不出或提不好索賠。與其企業(yè)管理松散混亂、計(jì)劃實(shí)施不嚴(yán)、成本控制不力等有著直接關(guān)系：沒(méi)有正確的工程進(jìn)度網(wǎng)絡(luò)計(jì)劃，就難以證明延誤的發(fā)生及天數(shù)；沒(méi)有完整翔實(shí)的記錄，就缺乏索賠定量要求的基礎(chǔ)。因此，索賠有利于促進(jìn)雙方加強(qiáng)內(nèi)部管理，警戒合同雙方嚴(yán)格履行合同，有助于雙方提高管理素質(zhì)，加強(qiáng)合同管理，維護(hù)市場(chǎng)正常秩序。

三、園林工程索賠的實(shí)施

(一)園林工程施工索賠的起因

1．園林工程項(xiàng)目的特殊性。園林工程存在規(guī)模大、技術(shù)性強(qiáng)、投資額大、工期長(zhǎng)、材料設(shè)備價(jià)格變化快等特點(diǎn)。園林工程項(xiàng)目的差異性大、綜合性強(qiáng)、風(fēng)險(xiǎn)大，使得園林工程項(xiàng)目在實(shí)施過(guò)程中存在許多不確定變化因素，而合同則必須在工程開(kāi)始前簽訂，它不可能對(duì)園林工程項(xiàng)目所有的問(wèn)題都能做出合理的預(yù)見(jiàn)和規(guī)定，而且業(yè)主在實(shí)施過(guò)程中還會(huì)有許多新的決策，這一切使得合同變更極為頻繁，而合同變更必須會(huì)導(dǎo)致項(xiàng)目工期和成本的變化。

2．園林工程項(xiàng)目?jī)?nèi)外部環(huán)境的復(fù)雜性和多變性。園林工程項(xiàng)目的技術(shù)環(huán)境、經(jīng)濟(jì)環(huán)境、社會(huì)環(huán)境、法律環(huán)境的變化，諸如地質(zhì)條件變化、材料價(jià)格上漲、施工時(shí)間與季節(jié)、貨幣貶值、國(guó)家政策、法規(guī)的變化等，會(huì)在工程實(shí)施過(guò)程中經(jīng)常發(fā)生，使得工程的計(jì)劃實(shí)施過(guò)程與實(shí)際情況不一致，這些因素同樣會(huì)導(dǎo)致工程工期和費(fèi)用的變化。

3．參與園林工程建設(shè)主體的多元性。由于園林工程參與單位多，一個(gè)工程項(xiàng)目往往會(huì)有業(yè)主、總包商、監(jiān)理工程師、分包商、指定分包商、材料設(shè)備供應(yīng)商等眾多參加單位，各方面的技術(shù)、經(jīng)濟(jì)關(guān)系錯(cuò)綜復(fù)雜，相互聯(lián)系又相互影響，只要一方失誤，不僅會(huì)造成自己的損失，而且會(huì)影響其他合作者，造成他人損失，從而導(dǎo)致索賠和爭(zhēng)執(zhí)。

4．園林工程合同的復(fù)雜性及易出錯(cuò)性。園林工程合同文件多且復(fù)雜，經(jīng)常會(huì)出現(xiàn)措辭不當(dāng)、缺陷、圖紙錯(cuò)誤，以及合同文件前后自相矛盾或者語(yǔ)句易引發(fā)歧義等問(wèn)題，容易造成合同雙方對(duì)合同文件理解不一致，從而出現(xiàn)索賠。

以上這些問(wèn)題會(huì)隨著工程的逐步開(kāi)展而不斷暴露出來(lái)，使工程項(xiàng)目必然受到影響，導(dǎo)致園林工程項(xiàng)目成本和工期的變化；這就是索賠形成的根源。因此，索賠的發(fā)生，不僅是一個(gè)索賠意識(shí)或合同觀念的問(wèn)題，從本質(zhì)上講，索賠也是一種客觀存在。

(二)索賠的證據(jù)

索賠證據(jù)是當(dāng)事人用來(lái)支持其索賠成立或和索賠有關(guān)的證明文件和資料。索賠證據(jù)作為索賠文件的組成部分，

在很大程度上關(guān)系到索賠的成功與否。證據(jù)不全、不足或沒(méi)有證據(jù)，索賠是不可能獲得成功的。作為索賠證據(jù)既要真實(shí)、全面、及時(shí)，又要具有法律證明效力。

在工程項(xiàng)目的實(shí)施過(guò)程中，會(huì)產(chǎn)生大量的工程信息和資料，這些信息和資料是開(kāi)展索賠的重要依據(jù)。如果項(xiàng)目資料不完整，索賠就難以順利進(jìn)行。因此在施工過(guò)程中應(yīng)始終做好資料積累工作，建立完善的資料記錄和科學(xué)管理制度，認(rèn)真系統(tǒng)地積累和管理施工合同文件、質(zhì)量、進(jìn)度及財(cái)務(wù)收支等方面的資料。對(duì)于可能會(huì)發(fā)生索賠的工程項(xiàng)目，從開(kāi)始施工時(shí)就要有目的地收集證據(jù)資料，系統(tǒng)地拍攝施工現(xiàn)場(chǎng)，妥善保管開(kāi)支收據(jù)，有意識(shí)地為索賠文件積累所必要的證據(jù)材料，在合同要求的時(shí)間內(nèi)向監(jiān)理工程師和發(fā)包人遞交索賠意向通知書(shū)。

(三)園林工程索賠機(jī)會(huì)識(shí)別

經(jīng)濟(jì)全球化的發(fā)展，我國(guó)企業(yè)逐步走向世界，外國(guó)的企業(yè)也開(kāi)始在我國(guó)承攬園林工程，提高我國(guó)施工企業(yè)的施工索賠管理水平是企業(yè)在全球立足的關(guān)鍵。然而我國(guó)國(guó)內(nèi)一些承包商由于長(zhǎng)期受計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的影響，索賠意識(shí)不強(qiáng)，喪失了很多可以索賠的機(jī)會(huì)，造成了巨大的經(jīng)濟(jì)損失。

1．尋找索賠機(jī)會(huì)的途徑。所謂索賠機(jī)會(huì)就是由于對(duì)方的過(guò)錯(cuò)或疏忽，可能造成己方額外損失的事件。對(duì)于園林工程來(lái)說(shuō)，任何損失必然在工程成本和工期中反映出來(lái)。從索賠的種類(lèi)來(lái)看，主要有工期索賠和費(fèi)用索賠兩種。產(chǎn)生額外損失的根源是一個(gè)或若干干擾事件引起的，因此通過(guò)干擾事件的分析可以預(yù)測(cè)可能引起的索賠。通過(guò)工程成本分析和工期分析，既可以發(fā)現(xiàn)索賠機(jī)會(huì)，還能為正式索賠提供準(zhǔn)確可靠的計(jì)算依據(jù)。

2．索賠機(jī)會(huì)的尋找。尋找索賠，必須有一個(gè)“參照物”。這個(gè)“參照物”就是園林工程承包合同，離開(kāi)了承包合同就談不上索賠。上面所述的事件、工期、成本都是在合同意義上的合同事件、合同工期、合同成本。因此，尋找索賠機(jī)會(huì)是尋找由于對(duì)方的原因造成超越合同范圍以外的費(fèi)用增加或工期延長(zhǎng)的事件。

(四)園林工程索賠爭(zhēng)端的解決

公平的索賠爭(zhēng)端解決方式可以說(shuō)是園林工程合同中最為重要的條款之一。園林工程的復(fù)雜性、獨(dú)特性以及持續(xù)時(shí)間長(zhǎng)致使在合同履行過(guò)程中無(wú)疑會(huì)產(chǎn)生許多爭(zhēng)端，而公平的合同爭(zhēng)端解決條款的規(guī)定則會(huì)使合同雙方對(duì)合同的履行充滿信心。爭(zhēng)端的解決方式主要有：友好協(xié)商、調(diào)停解決和仲裁或訴訟三種方式。

在實(shí)際工程中，索賠方只有熟悉索賠程序，依據(jù)索賠程序進(jìn)行索賠，才能得到較好的效果。同時(shí)，反索賠方也要熟悉索賠程序，根據(jù)索賠和反索賠的辯證關(guān)系，索賠方和反索賠方是可以互換的，反索賠方有可能變成索賠方。因此，工程施工索賠的程序?qū)τ诤贤p方的索賠管理都至關(guān)重要。但是業(yè)主向承包商提出的索賠比較容易實(shí)現(xiàn)，因?yàn)闃I(yè)主擁有較大的主動(dòng)權(quán)，當(dāng)承包商違約或引起索賠事件，業(yè)主可以從工程款中扣除承包商對(duì)自己造成的損失，而承包商比較被動(dòng)，索賠要求也較難以實(shí)現(xiàn)。承包方應(yīng)加強(qiáng)自身管理能力，切實(shí)履行合同，減少違約事件發(fā)生。