淺析商業(yè)秘密的保護

于 軍

商業(yè)秘密是市場經濟發(fā)展的產物，是知識產權的重要組成部分，也是企業(yè)重要的無形資產，在現(xiàn)代商業(yè)競爭中，“商業(yè)秘密”成為能給經營者帶來巨大競爭優(yōu)勢的“秘密武器”。隨著市場經濟的迅猛發(fā)展，侵犯商業(yè)秘密案件呈逐年上升的趨勢。公安經偵部門受理此類案件逐年上升，但立案偵查的多，破案結案的少，追究刑事責任的更少。這主要是由于侵犯商業(yè)秘密案件犯罪主體多元性、犯罪對象范圍的廣泛性以及在認定犯罪中存在的復雜性所導致的。筆者擬通過總結辦理此類案件的實踐經驗，對商業(yè)秘密保護談談自己的幾點淺顯認識。

一、侵犯商業(yè)秘密案中應當關注的幾個問題

1993年，我國《反不正當競爭法》第10條中規(guī)定：“商業(yè)秘密是不為公眾所知悉，能為權利人帶來經濟利益，具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息”。通過以上法律可以看出，構成我國法律規(guī)定的商業(yè)秘密應當具備實用性和價值性、管理性、秘密性以及新穎性等基本要件。缺少其中任何一個條件，都會喪失商業(yè)秘密的所有權利。

(一)如何確認客戶名單是商業(yè)秘密

客戶名單屬于經營信息，一般而言，判斷客戶名單的性質，從商業(yè)秘密特征的角度去衡量是最常見的判斷方法，如考察客戶名單是否具有秘密性、實用性、價值性和管理性。

1、衡量權利人是否為開發(fā)該客戶名單耗費了人力和財力

如果客戶名單僅僅包括眾所周知的信息，且這些信息能被第三人輕易編輯，則該信息不被視為商業(yè)秘密。相反，如果當事人在編輯客戶名單時，除了取材于公共信息，還花費了大量的時間和成本匯編成冊，并且采取了保密措施，則該客戶名單應被視為商業(yè)秘密，受法律保護。

2、客戶名單是否具有創(chuàng)造性并被權利人特定化而形成區(qū)別于普通信息的獨有的信息源

客戶名單最初的來源可能為普通的公共信息，但如果這些信息經過權利人的創(chuàng)造被特定化，則可以成為商業(yè)秘密。客戶名單并非是單純的客戶名稱的列舉，除了客戶名稱之外，它還包括客戶的聯(lián)系方法、客戶的需求類型和需求習慣、客戶的經營規(guī)律、客戶對商品價格的承受能力等等，這些信息具有特定性。

3、權利人采取保密措施的程度

該秘密的所有人是否盡到了為了維護秘密的合理努力，亂丟亂放以及任何人通過正當途徑均可獲得的信息顯然不能構成商業(yè)秘密。

滿足以上三個要件的客戶名單就能成為商業(yè)秘密。因而成都市中級人民法院在對郭某侵犯商業(yè)秘密一案的判決中指出：“原告(新都化工)通過付出勞動、金錢等相當?shù)娜肆?、物力努力，使這些客戶從一般的不特定的客戶之中分離出來，成為了尋找這些客戶的經營者的特殊客戶群體，原告也通過保密協(xié)議對這些客戶群采取了合理的保密措施，該客戶名單構成經營秘密?！?/p>

(二)確定商業(yè)秘密是否都必須鑒定

一項技術信息或經營信息是否是商業(yè)秘密是確定侵犯商業(yè)秘密的前提條件。有些學者認為，商業(yè)秘密必須經過鑒定，是否為商業(yè)秘密應當由鑒定結論決定。在實務中，不論民事、行政還是刑事案件，凡涉及商業(yè)秘密認定的，首先會委托鑒定機構就涉案商業(yè)秘密是否“不為公眾所知悉”出具鑒定報告。這是商業(yè)秘密案中最關鍵的結論。也有人認為商業(yè)秘密無需經過某一權威性的商業(yè)秘密鑒定機構來鑒定，認定是否商業(yè)秘密依靠的是取證，而不是哪家權威機構的鑒定。

筆者以為，是否商業(yè)秘密不應當完全由鑒定結論決定。目前知識產權的技術鑒定只能針對“專業(yè)技術事實”，司法鑒定的實質是一種科學實證活動，它解決的是一般人所不能解決的“專門性問題”。一般人能經過非專業(yè)性的評判即可得出分析意見的無須納入司法鑒定的范疇。

1、經營信息無需司法鑒定

商業(yè)秘密中的“經營信息”大多涉及的是經營者的客戶名單、經營計劃、財務資料、貨源情報、產銷策略、標底、標書等人為因素較大的信息，可以由糾紛的處理者根據(jù)商業(yè)秘密的基本原理及相關證據(jù)資料并結合日常生活經驗、常識加以評判，無需鑒定人運用專業(yè)技術知識進行鑒定。

2、鑒定結論不是認定是否構成商業(yè)秘密的必備要件

認定商業(yè)秘密應從其構成要件人手，只要某一技術信息或經營信息符合了秘密性、價值性、保密性的要求，其即已構成商業(yè)秘密，而鑒定結論作為證據(jù)的一種，其作用在于從司法程序上證明商業(yè)秘密的存在，如果有關信息符合了商業(yè)秘密的構成要件且控辯雙方均對其予以承認，則沒有必要一定要進行司法鑒定。

對于技術信息的司法鑒定主要包括兩個方面的內容：一是侵害人使用的技術信息和權利人擁有的技術信息是否相同或近似；二是哪些技術“要點”是不為公眾所知悉的且是有價值的。在審查技術信息是否屬商業(yè)秘密時，鑒定結論不是唯一的證據(jù)，其效力的大小、可采性、與其他證據(jù)的效力優(yōu)劣比較，都應當由司法人員結合其他證據(jù)作出獨立判斷。鑒定結論本身不具備預設的證明力，必須要有其他證據(jù)加以佐證。

(三)如何確定重大損失

侵犯商業(yè)秘密罪是指違反國家商業(yè)秘密保護法規(guī)，侵犯他人商業(yè)秘密，給商業(yè)秘密權利人造成重大損失的行為。由此可見.侵犯商業(yè)秘密罪的行為必須造成重大損失才被刑法所評價，對“損害結果”的認定也就直接影響到行為人的罪質。

“重大損失”究竟是指涉案商業(yè)秘密本身的商業(yè)價值、權利人本應獲取的許可費用還是權利人利潤的損失，認定的標準和方法怎樣呢?筆者認為應根據(jù)商業(yè)秘密是否被公開區(qū)分不同情況計算重大損失。

1、商業(yè)秘密雖被非法竊取、使用.但是還沒有完全被公開的情形

由于商業(yè)秘密此時還處于相對保密狀態(tài)之中，涉案的商業(yè)秘密沒有完全喪失，因此，關于“重大損失”的認定方式，有學者認為可采用以下兩種方式來認定：(1)以商業(yè)秘密權利人因侵權為遭受的損失來認定“重大損失”，以權利人被侵權后減少的銷售量乘以權利人被侵權前的平均銷售利潤。(2)以侵權人因侵權行為獲得的利益來認定“重大損失”。

對于“侵權人因侵權所獲得的利益”，司法實踐中一般可參照執(zhí)行《中華人民共和國反不正當競爭法》規(guī)定的民事賠償額的計算方法。根據(jù)《中華人民共和國反不正當競爭法》第二十條、《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》(法釋[2007]2號)第十七條以及《中華人民共和國專利法》第六十條和《最高人民法院關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》(法釋(2001)21號)第二十條的規(guī)定，如果被告人賬目齊全，那么可以將被告人在侵權期間的實際非法獲利額認定為權利人的“重大損失”；如果只能查證被告人的銷售收入而無法確定其生產成本，那么可以根據(jù)權利人的生產成本來計算出被告人牟取的利益；如果只能查證到被告人的銷售數(shù)量，而無法確定其成本和銷售收入的，那么可以根據(jù)權利人被侵權前的平均銷售利潤來確定其利益；如果

無法確定權利人的平均銷售利潤，那么可以根據(jù)同行業(yè)的平均利潤率來計算。

2、商業(yè)秘密已被非法公開，致使商業(yè)秘密進入公知領域的情形

該種情形破壞了商業(yè)秘密的秘密性，從而使商業(yè)秘密的商業(yè)價值喪失殆盡，因此.可將該項商業(yè)秘密商業(yè)價值的減少作為權利人的損失。商業(yè)秘密的商業(yè)價值，包括商業(yè)秘密研發(fā)成本、權利人現(xiàn)實經濟利益和潛在經濟利益。這應根據(jù)該商業(yè)秘密的開發(fā)成本、現(xiàn)行市價及利用周期等因素綜合加以確定。

其中，計算商業(yè)秘密的研發(fā)成本，一般應當將權利人開發(fā)投入的全部成本都計算在內，所以前期研究、基礎開發(fā)的投入亦應當計人開發(fā)成本，包括失敗的研制成本。計算現(xiàn)實經濟利益，通常包括權利人銷售減少引起的利潤損失，權利人未得到許可使用費的損失以及其他收入的損失，或者商業(yè)秘密公開造成的價值損失。潛在經濟利益的計算須考慮商業(yè)秘密的利用周期、市場競爭的程度、市場前景的預測、商業(yè)秘密的經濟利用價值大小、商業(yè)秘密的新穎程度等因素。

司法實踐中，一般可以委托有資質的機構對商業(yè)秘密商業(yè)價值進行無形資產價值評估，評估方法通常有成本法、收益現(xiàn)值法。

(四)如何認定采取了保密措施

作為商業(yè)秘密的固有特征。權利人對其擁有的技術或經營信息采取一定程度的合理的保密措施是該信息構成商業(yè)秘密的必備要件。也是司法機關審理侵犯商業(yè)秘密案件的事實基礎。同時。對于那些接觸過商業(yè)秘密的人而言。保密措施的存在是判斷行為人是否存在法律上的保密義務的主要依據(jù)。司法機關據(jù)此判定其泄密行為是否應當承擔相應的法律責任。

根據(jù)司法實踐，權利人只要采取了下列措施之一，即認為采取了保密措施：(I)是否建立了保密規(guī)章制度；(2)是否與相對人或職工簽訂了保密協(xié)議或提出了保密要求；(3)涉及商業(yè)秘密的特殊領域是否采取了適當?shù)墓芾砘蚓浯胧?4)其他為防止泄密而采取的具有針對性及合理性的保密措施。

二、企業(yè)保護商業(yè)秘密的途徑與方法

保密措施，作為一種外部行為，是一種可以表示和度量的客觀事實，在訴訟中就表現(xiàn)為客觀證據(jù)。另外，企業(yè)保密措施嚴密與否，也將直接影響到今后商業(yè)秘密被侵犯時，采取補救措施的效果。所以，企業(yè)對自身的商業(yè)秘密實施保密措施，是完全必要的。

保密措施可以有兩個方向：一是權利人方向，即要求權利人在特定環(huán)境下采取合理的保密措施；二是義務人方向，即要求義務人對保密措施盡合理注意。關于措施是否合理。筆者認為。以下若干因素可作為對本案保密性評判時參考：(1)權利人應明確作為商業(yè)秘密保護的信息范圍；(2)制訂相應的保密制度或以其他方法使他人知曉其掌握或接觸的信息系應當保密的信息；(3)采取一定的物理防范措施。除非通過不正當手段。他人輕易不能獲得該信息。

(一)劃定商業(yè)秘密的范圍，通過規(guī)定的形式.建立商業(yè)秘密分管制度

企業(yè)應明確界定商業(yè)秘密的范圍和級別。司法實踐中，企業(yè)在法庭上很難出具、出示有相應密級標示的檔案資料，從而無法為自己主張的權益提供有力證據(jù)，使人難以相信他們提出保護的資料屬于企業(yè)受法律保護的商業(yè)秘密。企業(yè)可借鑒國家秘密的分類(絕密、機密、秘密)，根據(jù)商業(yè)秘密對本企業(yè)的重要性和價值大小，將其劃分級別，對不同級別的商業(yè)秘密采取不同程度的保密措施。對商業(yè)秘密中的技術信息部分進行分段管理。對屬于商業(yè)秘密中的經營信息部分進行分區(qū)管理。

(二)企業(yè)應制定商業(yè)秘密的使用規(guī)定

做好商業(yè)秘密載體的保密管理，對工作電腦使用的外部存儲設備進行限制；特別是對涉密軟盤、優(yōu)盤、光盤等移動存儲介質要實行“統(tǒng)一購置、統(tǒng)一標識、統(tǒng)一備案、跟蹤管理”。

規(guī)定員工接觸商業(yè)秘密的基本程序，包括原因、審批、使用記錄、歸還記載等。如對商業(yè)秘密檔案的借閱(使用)范圍、程序、級別、審批權限、持有(使用)期限、可否復制(復印)等管理制度要做出非常明確的規(guī)定。建立接觸商業(yè)秘密人員的登記或備案制度，從而在商業(yè)秘密的使用過程當中，使商業(yè)秘密得以妥善保管，預防侵權案件的發(fā)生。

(三)建立與人相關的保密制度

企業(yè)的生產經營活動離不開人的參與，根據(jù)辦案實踐，侵犯商業(yè)秘密的人主要有以下幾類人員：(1)因業(yè)務需要而了解商業(yè)秘密的職工；(2)為商業(yè)秘密的權利人提供某種服務的外部人員；(3)商業(yè)秘密權利人的業(yè)務伙伴，如貸款銀行、供貨商、代理商等；(4)付出使用費后取得使用權的商業(yè)秘密的受讓人；(5)商業(yè)秘密的出售人；(6)以商業(yè)秘密作為投資或者以此入股的權利人的合資、合作伙伴等。因此，應建立內外不同的保護制度。

對內建立員工保密制度和競業(yè)禁止制度。提高知悉商業(yè)秘密員工的工資待遇，允許商業(yè)秘密的發(fā)明人，接觸、掌握商業(yè)秘密的人擁有部分股權，成為企業(yè)的股東，使之與企業(yè)形成休戚相關的命運共同體。

對外經營管理領域建立保密制度。如制訂與商業(yè)合作伙伴合作開發(fā)或委托開發(fā)的商業(yè)秘密保密協(xié)議、建立企業(yè)生產、銷售、物流、售后服務階段保密制度、完善商業(yè)合同中的保密條款、制訂與企業(yè)商業(yè)伙伴之間的保密協(xié)議等等。

(于軍。1972年生，遼寧大連人，上海公安高等?？茖W校講師。研究方向：經濟法、商法)