借用員工致人損害的雇主責任問題研究

徐 飛

(上海交通大學凱原法學院，上海 200240)

借用員工是指原雇傭人(一般雇主)基于契約或其他關系，讓與他人(特定雇主)使用的員工。與傳統(tǒng)雇傭關系的雙方主體相比，借用員工最大的特點便是存在三方主體：出借方、借用員工和借用方。這種特殊的三方關系使得傳統(tǒng)的雇主責任理論難以適用于借用員工情形，當借用員工在借用方勞動過程中致他人損害時，應由哪一個雇主承擔責任？現(xiàn)實中普遍存在的借用員工情形，必然使這種糾紛顯現(xiàn)，而我國現(xiàn)行的法律僅規(guī)定了傳統(tǒng)的雇主責任，對借用員工致人損害的責任承擔問題并未涉及。因此，從侵權行為法的角度對這個問題進行理論研究是必要的。

一、我國現(xiàn)有雇主責任制度在借用員工適用中的困境

(一)我國現(xiàn)行法律對借用員工情形下雇主責任規(guī)范的分析

雇主責任是一種替代責任，指雇主對雇員在從事雇傭活動中致人損害的行為承擔的賠償責任①。英美法系將其稱為“替代責任”，大陸法系稱“雇主責任”。我國《民法通則》并沒有關于雇主責任這一特殊侵權責任制度的規(guī)定，只規(guī)定了企業(yè)法人和國家機關工作人員的侵權制度。為解決實踐問題，2003年12月最高人民法院出臺了《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》。該解釋第9條規(guī)定：“雇員在從事雇傭活動中致人損害的，雇主應當承擔賠償責任；雇員因故意或者重大過失致人損害的，應當與雇主承擔連帶賠償責任。雇主承擔連帶賠償責任的，可以向雇員追償。”前款所稱“從事雇傭活動”是指從事雇主授權或者指示范圍內的生產經營活動或者其他勞務活動。雇員的行為超出授權范圍，但其表現(xiàn)形式是履行職務或者與履行職務有內在聯(lián)系的，應當認定為“從事雇傭活動”。此條司法解釋是我國首次以實體法形式確立雇主責任這一特殊侵權行為類型，為司法實踐提供了審判依據。從該條規(guī)定可以看出：(1)法條并沒有規(guī)定雇主證明自己對雇員沒有選任、監(jiān)督、指示等過失就可以免責，而是一律由雇主承擔損害賠償?shù)奶娲熑?。除非在雇員有故意或重大過失的情形，才由雇員和雇主一起承擔連帶責任。因此，此條規(guī)定關于雇主責任采取的是“無過錯責任”②。(2)責任的承擔以存在雇傭關系為前提。雇傭人損害賠償責任是指雇傭人對受雇人在執(zhí)行職務中造成第三人損害，雇傭人依法應承擔的責任，又稱雇員致害責任。雇傭人承擔的侵權責任以雇傭關系的存在為前提③。雇主和雇員之間存在雇傭關系，最主要的是看雇主與受雇人之間有沒有事實上的雇傭關系。雇傭關系存在與否，一是雙方有無雇傭合同(口頭的或書面的)；二是受雇人有無報酬；三是受雇人有無提供勞務；四是受雇人是否受雇傭人監(jiān)督。其中最重要的是后兩項內容，它決定著事實上雇傭合同關系的存在與否④。(3)第2款對“雇傭活動”進行了界定，雇員的行為是否為從事雇傭活動，應當從行為人的主觀意識和行為的客觀性質兩個方面加以判斷。一般說來，雇員主觀上認為是從事雇傭活動的行為，而且在客觀上又不悖于情理，就可認定該行為是從事雇傭活動的行為?！皬氖鹿蛡蚧顒印蓖ǔ０ǎ汗蛦T依據雇主的指示在自己職權范圍內行為；為了完成職權范圍內的事務，所為的輔助行為；為了雇主之利益的合理行為(也可能是超越職權的行為)，此等行為應當具有客觀上的合理性。將第三種行為納入雇員從事雇傭活動的行為，主要是為了保護受害人的利益，使其較為容易得到補償⑤。同時受雇人在從事雇傭活動中，以從事雇傭活動為方法，故意致害他人，達到個人不法目的，雖然其內在動機是出于個人的私利，但其行為與雇傭活動有內在的關聯(lián)，因此也認為是從事雇傭活動的行為⑥。

從雇主責任的立法歷史可以清晰地看到，我國針對職員職務侵權的責任采取了特殊的立法模式：國家機關工作人員適用《國家賠償法》，企業(yè)工作人員適用《勞動合同法》，其他雇員適用基于雇傭合同的雇主責任。通過這種三分法模式，對不同類型職員的侵權責任問題實施了有效規(guī)制。但這種規(guī)制模式建立的基礎在于傳統(tǒng)的雇傭關系，對于現(xiàn)實中所有職工的職務侵權行為，尚存在法律漏洞。

(二)對侵權責任法草案中相關規(guī)定的考察及評析

2002年全國人大法工委提出的《中華人民共和國民法(草案)》第八編“侵權責任法”仍然沿用先前的做法，沒有明確規(guī)定雇主責任，只在第62條對法人工作人員的侵權作了規(guī)定：“法人的工作人員因執(zhí)行職務侵害他人人身、財產的，法人應當承擔侵權責任。法人賠償后，可以向對造成損害有過錯的工作人員追償?！痹摋l規(guī)定與民法通則相比，有以下特點：(1)將先前的“企業(yè)法人”修改為“法人”，擴大了規(guī)范使用的范圍；(2)初次規(guī)定了法人承擔責任后，對過錯職工的追償權；(3)刪除了國家機關工作人員執(zhí)行職務時的侵權責任內容。我國《國家賠償法》后于《民法通則》制定，且該法是直接根據憲法制定的法律，就國家賠償?shù)那趾χ畼嫵?、賠償范圍、賠償請求人和賠償責任人(賠償義務機關)、賠償程序、賠償方式和計算標準等的規(guī)定，較之《民法通則》第五章第三節(jié)的有關規(guī)定更為詳細?！秶屹r償法》本身也沒規(guī)定在國家賠償法無明文規(guī)定的情形下能準用民法⑦。于是，草案中沒有再規(guī)定國家機關的賠償責任。

與法工委的草案不同，學者的建議稿中有對雇主責任的規(guī)定。以2007年楊立新先生負責起草的侵權責任法草案為例，該草案在第三章“過錯推定的侵權行為”部分，第二節(jié)“用人者的侵權責任”第七十七條“法人或其他組織的工作人員以及雇員致人損害”規(guī)定：“法人或者其他組織的法定代表人、負責人以及實習生等工作人員，在執(zhí)行職務中致人損害的，由該法人或者其他組織承擔替代責任。雇員在執(zhí)行雇傭活動中致人損害的，雇主應當承擔替代責任。被派遣者在執(zhí)行接受單位的工作時致人損害的，由勞動派遣的接受方承擔侵權責任，派遣方承擔補充責任。上述人員實施與職務或者雇傭活動無關的行為致人損害的，應當由行為人承擔侵權責任?！痹摋l對法人法定代表人、負責人以及實習生的侵權責任作了特別規(guī)定，但將法人的其他工作人員視為雇員，規(guī)定在第二款的雇主責任中，將雇主責任的適用范圍擴大，既包括雇傭關系，也包括有勞動關系的雇員，并將雇主責任的歸責原則設定為過錯推定原則。同時在第七十八條規(guī)定了雇主對雇員的追償權：“法人、其他組織或者雇主在承擔了侵權責任之后，對在執(zhí)行職務活動或者雇傭活動中有過錯的工作人員或者雇工有權進行追償。”

通過上文對現(xiàn)行法和侵權責任法草案的考察分析，可以看到：我國現(xiàn)行法及侵權責任法草案中對雇主責任的規(guī)定在適用范圍上明顯不同，現(xiàn)行法局限于適用一般雇傭合同中的雇員，草案同時適用于有勞動關系和雇傭合同關系的雇員。對此，筆者贊同草案對雇主責任適用范圍的界定。從行為本質上看，勞動關系的雇員和雇傭關系的雇員是一致的，都是在執(zhí)行職務過程中致他人損害。隨著我國市場經濟的不斷發(fā)展，經濟主體越來越多樣化，將雇主概念的含義擴展至所有雇傭他人為自己處理事務的主體也是必然趨勢，不應再區(qū)分計劃經濟時代的公和私，雇主應包括國家機關、企業(yè)法人、非企業(yè)法人、其他經濟組織、個體工商戶、普通自然人等。但現(xiàn)行法和草案都存在一個問題，即對于借用員工致人損害場合下的雇主責任均沒有明確規(guī)范。草案對勞務派遣下的雇主責任作了規(guī)定，借用員工與勞務派遣存在相似之處，可又有明顯區(qū)別。借用員工在借用期內在借用方工作，受借用方的指揮與監(jiān)督，借用期結束后，借用員工返回出借方，繼續(xù)履行雙方的勞動合同。然而勞務派遣中派遣單位并不實際使用勞動者，而是以經營勞務派遣為業(yè)務，以此謀利，與普通的用工企業(yè)不同。兩者在雇主責任的適用規(guī)則上也應有所區(qū)別。

二、相關地區(qū)學說及司法實踐的考察

(一)美國關于借用員工規(guī)則的學說及司法實踐

在美國法中，借用員工致人損害的雇主責任被歸納為“借用人員規(guī)則”，出借方被看作是“一般雇主”(general employer)，借用方是“特定雇主”(special employer)，而借用員工則被認為是“借出雇員”(borrowed servant)。從表面上看，“借出雇員”同時在兩個雇主的控制下工作，與兩個雇主之間似乎都存在著雇傭關系。對于這種雙重雇傭關系中雇主責任的認定，美國法院之間存在著極大的分歧，不同的法院采納了不同的判斷標準。

第一，忠誠(allegiance)義務標準。按照這種標準，“借出雇員”對哪個雇主負有忠誠義務，則哪個雇主應當承擔責任。法院審查的重點在于，“借出雇員”是否不再對“一般雇主”負有忠誠義務，而轉為對“特定雇主”負有忠誠義務。在查理斯訴布萊特一案(Charles v. Barrett)中，紐約州法院認為：“除非一般雇主完全放棄了對于借出雇員的支配，否則借出雇員的行為將被視為是一般雇主經營行為的延續(xù)，借出雇員與特定雇主之間并不產生新的雇傭關系?！薄耙话愎椭鳌毕颉敖璩龉蛦T”發(fā)放薪水，則法律推定該雇員對于“一般雇主”負有忠誠義務，“特定雇主”原則上不必對“借出雇員”的行為承擔責任。

第二，實際控制標準。按照這種標準，損害發(fā)生當時正在實際控制借出雇員作業(yè)的雇主應當承擔責任。但法院的這一標準卻受到了廣泛的質疑。原因在于，這一標準在認定責任時過于強調具體的控制，而對于“借出雇員”究竟代表了誰的利益則未給予足夠的重視。批評者認為，如果法院的這一標準成立的話，則實際指揮起重機的雇員責任難逃，因為當時是他在對起重機操作人員進行實際的控制。而這一結論顯然是荒謬的，因為起重機的操作人員與指揮人員都僅僅是雇員，他們之間不可能存在雇傭關系。

第三，共同責任。一些美國法院既未采納忠誠義務標準，也未采納實際控制標準，而是要求“一般雇主”與“特定雇主”像合伙人一樣共同承擔責任。在Kastner v. Toombs一案中，阿拉斯加最高法院馬修大法官對傳統(tǒng)的控制標準和利益標準進行了分析，認為依據“控制”因素，法院要看職員在履行職務行為的時候，誰控制著職員的行為。但實際上，兩個雇主可能都對該職員的行為有控制力。比如，一般雇主有權解雇該職員，而特殊雇主有權控制該職員的具體行為。當法院強調一般控制權的時候，一般雇主要承擔替代責任；當法院強調特殊控制權的時候，特殊雇主要承擔替代責任。因為幾乎在所有的案件中，一般雇主和特殊雇主都對該職員有控制力，因此最后的結果就要依賴于法院在具體案件中所愿意強調的因素。而確定“利益”因素，就是看該職員的行為使哪一個雇主受益。但是，問題仍然存在，因為在具體的案件中，一個雇員的行為總是同時增進了兩個雇主的利益。在分析了傳統(tǒng)規(guī)則不足之后，馬修大法官提出了自己的看法。他認為，在借用規(guī)則之下，確立單一的責任是不恰當?shù)?，由此應該引進連帶和補償?shù)脑瓌t。依照這個原則，損害賠償要在相關當事人之間合理地分配。這種責任不再是單一的責任，而是雙重的責任，這個規(guī)則的應用雖然并非易事，但它的確直接提供了可行的方案⑧。

可見，對借用員工規(guī)則的具體適用標準，美國法院之間并未形成統(tǒng)一的認識，主要從控制因素、利益因素和共同責任三方面進行分析，尚存在爭議。

(二)英國關于借用員工規(guī)則的學說及司法實踐

確立替代責任下的雇員，英國的法律實踐中存在著兩種標準，一是控制標準，一是綜合標準。按照控制標準，意味著雇員的工作方式聽命于“控制”雇員的那個人，也就是說，雇主會告訴雇員“做什么”和“如何去做”。不過，在現(xiàn)代工業(yè)和商業(yè)條件下，“雇員”都是具有高技能和專業(yè)資格的人員，這種淺顯和簡單的標準變得越來越難以運用了。因此，法院傾向于擴展“雇員”的含義，這時，雇員包括這樣一些人，他們在工作中實際上不受雇主的控制，不聽任于雇主要求他們的“如何完成他們的工作”?！熬C合標準”是丹寧勛爵在1952年Stevenson Jordan & Harrison Ltd. v. MacDonald & Evans Ltd. 一案中提出的。按照他的說法，一個侵權行為人是否是一位雇員，應該決定于他的工作對于雇主的商業(yè)行為而言是否是“完整的”或者是“不可缺少的”。如果是，那么他就是一位雇員；或者，如果僅僅是雇主商業(yè)行為的“輔助物”，那么他就是獨立承包人。這里，法院應該考慮：報酬的支付方式，比如是工資(wages)，還是薪水(salary),雇主中止或者解除雇傭關系的權力，工作的性質。

在借用員工情況下，如果這位雇員實施了侵權行為，那么法院必須判斷在關鍵和重要的時刻，確定兩位雇主中的哪一位是雇員的真正雇主，從而決定誰將要為侵權行為承擔替代責任。在1947年的Mersey Docks & Harbour Board v. Co-ggins & Griffiths(Liverpool)Ltd.一案中，海港委員會將一臺起重機和一個司機租給了Coggins & Griffiths公司，該公司是裝卸貨物者。海港委員會繼續(xù)支付該司機的工資，而且也有權開除他，但是，租用合同表明司機成為租用者的雇員。由于司機的過失，一位第三人受傷。判決的結果是，海港委員會仍然是雇主，因為他們保留了指揮工作如何去做的權力。而在1957年的Gibb v. United Steel Companies Ltd. 一案中，海港局(第二被告)是原告的一般雇主，它將原告租給了裝卸公司(第一被告)。因為沒有安全的工作系統(tǒng)，原告受到了傷害。判決的結果是，特殊雇主要對這種過失承擔責任，因為他們有權指導原告的工作以及工作方式。在本案中，法院強調，一般雇主繼續(xù)支付原告工資的這一事實，對于這個案件來說，不是決定性和結論性的⑨。

(三)法國關于借用員工規(guī)則的學說及司法實踐

在法國，人們有時將雇主分為兩類：最初的雇主和取得最初雇主似乎轉移其權力給他的第三人。這時常發(fā)生在這樣的情形：某一企業(yè)主將其工人暫時性地轉移給另一企業(yè)主，由該名企業(yè)主支配這些工人。當這些工人在從事受讓企業(yè)主的活動時發(fā)生事故，究竟是最初的企業(yè)主對此事故承擔責任還是由第三人對此事故承擔責任？學者認為，在此種情況下，法官應當探詢在損害發(fā)生時這兩個人中是誰在對這些工作享受發(fā)號施令的權力，是誰在對他們施加有效的權威。如果兩個企業(yè)主之間對這些問題有明確規(guī)定，則根據這兩個企業(yè)主之間的契約來決定，由其中對這些工人發(fā)號施令的企業(yè)主對工人的行為負責；如果他們訂立的契約欠缺明示條款，則應考慮各種具體情況來確定，如轉讓期限、當事人雙方各自的技術能力以及所分配的利潤等⑩。

法國的司法判例發(fā)展了另一條規(guī)則，即將雇工的事務分成兩個領域，每一個領域的事務受一個雇主的指示和控制。雇工的侵權行為屬于哪個領域，對該領域事務具有指示權利的雇主就承擔損害賠償義務。如某運輸業(yè)主將一輛卡車及司機借給另一業(yè)主運土。司機在運土過程中發(fā)生交通事故致人損害，損害后果應由哪一個雇傭人來承擔？如果被借用司機的侵權行為是由于他不遵守一般的交通規(guī)則引起的，則因此所產生的損害應由借出司機的運輸業(yè)主承擔；如果侵權行為是不當裝載泥土引起，則損害由建筑業(yè)主負責賠償?？梢?，法國的司法判例是將借用員工執(zhí)行職務的行為進行了細化，區(qū)分為一般雇主的職務行為和特殊雇主的職務行為，這對我國具有參考意義。

(四)我國臺灣地區(qū)學者的觀點

著名民法學家王澤鑒先生認為：受雇人受一人的選任，并服從其監(jiān)督，是一般通常的現(xiàn)象，但在現(xiàn)代分工的社會，一個人同時受雇兩人或兩人以上者，不乏其例，至其形態(tài)或為數(shù)人共同雇傭一人，或為數(shù)人各為自己事務雇傭一人而分享其勞務，或一人獨立為數(shù)人服務，或暫時借用他人之受雇人。在這諸種情形下，數(shù)雇傭人究應共同或分別對其受雇人行為負責，實務上很重要，值得探討。

1.一人獨立為數(shù)人服勞務。一人同時為數(shù)人服勞務，亦常有之，其究為何人服勞務，致生損害，若能確定，則由該人負責。若受雇人適同時為數(shù)主執(zhí)行職務而損害他人，例如某甲同時受雇于乙、丙兩人為其搬運商品，某日甲奉乙之命載運貨品至碼頭，丙恰亦為同樣指示，無論乙丙彼此之間是否知悉此事，若甲途中駕車失慎，傷害行人時，乙丙兩人應與甲連帶負損害賠償責任。

2.借用他人之受雇人(The borrowed ser-vant)。這種情況較為復雜，難以處理，系原雇傭人(一般雇傭人)基于契約或其他關系，將其受雇人讓與他人使用(臨時雇傭人)，而于執(zhí)行職務時致生損害，例如百貨公司增建房屋，以自己司機供建筑商使用，搬運材料，司機于執(zhí)行職務之際損害他人權利。在此種情形，首應說明者，系一般雇傭人與臨時雇傭人之間縱有求償辦法之約定，亦屬于內部關系，對被害人依侵權行為法規(guī)定請求賠償之權利，不生影響。受雇人因執(zhí)行職務損害一般雇傭人之權益時，應由誰方負責，原則上應依當事人之間契約內容定之。至出借之受雇人損害第三人時，究應由原雇傭人或臨時雇傭人負責應斟酌雇傭人責任之基本思想，采兩項標準決定之，即第一，在損害發(fā)生時，誰監(jiān)督或控制受雇人之行為，第二，雇傭人究為誰之利益在執(zhí)行職務。有疑義而不能決定時，則基于政策上的考慮，應使一般雇傭人與臨時雇傭人負連帶責任?？梢娢覈_灣地區(qū)主要受美國理論的影響，在判斷應由哪個雇主承擔責任時也采用與美國相似的兩個判斷標準——“控制標準”和“利益標準”，當通過兩個標準都難以斷定哪個雇主應承擔責任時，為了保護受害人的利益，兩個雇主應承擔連帶責任。

綜上，通過對各個國家和地區(qū)對借用員工雇主責任的考察和分析，可以看到大多強調對控制標準的認定，認為具有控制權的雇主應承擔雇主責任。而法國司法實踐中所產生的雇工事務領域的區(qū)分標準是對傳統(tǒng)雇主責任構成要件中執(zhí)行職務的具體細化，具有特殊的運用價值，殊值借鑒。連帶責任的適用并不具有普適性，誠如王澤鑒先生所言，只有當通過前述標準無法斷定由哪一雇主承擔責任時，基于政策上的考慮，才可主張適用兩雇主之連帶責任。因此，在分析我國的借用員工致人損害的雇主責任時，可以采用控制標準和職務領域的區(qū)分來加以解決。

三、完善我國借用員工致人損害雇主責任規(guī)則的建議

(一)借用員工基礎法律關系的定性

借用員工不同于傳統(tǒng)雇傭關系之處在于涉及三方法律關系：出借方與借用員工之間的關系、出借方與借用方之間的關系、借用方與借用員工之間的關系。其本質特征是雇傭勞動與使用勞動的暫時性分離，待借用期結束后，借用員工返回出借方，繼續(xù)履行雙方的勞動合同，出借方是普通的用工單位，而非勞動派遣機構。在這三方的法律關系中，出借方與借用員工之間是雇傭關系，出借方與借用方之間是民事合同關系，而非其他關系，這兩點確切無疑。但對借用方與借用員工之間關系的性質爭論很多。最主要的爭論點在于借用方與借用員工之間是否形成雇傭關系，借用方是否需要為借用員工在借用期間的職務侵權行為承擔責任。因雇傭關系是確定雇主責任的首要條件，筆者試圖在這部分對上述兩者之間的雇傭關系存在與否進行詳細分析。

對雇傭關系的判定標準，學者大致歸納為三種情形：一為控制支配理論，二為雇傭合同理論，三為綜合標準。

1.控制支配理論。所謂控制支配理論，指以雇員受雇主控制作為雇傭法律關系存在的基礎，此時雇傭關系實際上是一種隸屬關系，此理論無論在大陸法還是在英美法都有體現(xiàn)。英美法院認為，檢驗雇傭關系是否存在的最終標準在于“對被認為是雇員的人所實施的控制行為的性質及其程度”?！翱刂浦洹弊鳛榕袛喙蛡蜿P系存在的檢驗標準并不是一成不變的。19世紀時工業(yè)化程度不高，勞動者在從事勞動時往往直接受雇主的控制，雇主不僅對勞動者發(fā)號施令，而且直接告訴他們從事什么活動及怎樣從事這種活動。但到了20世紀，控制支配理論就變得不能完全適應社會需要。隨著社會經濟的發(fā)展和工業(yè)化程度的提高，大型公司增多，其雇員數(shù)量眾多，雇主沒有能力對所有雇員直接控制。同時，雇主受自己專業(yè)知識所限，也不可能對所有雇員發(fā)號施令，“控制支配”理論作為檢驗雇傭關系存在的一種標準已經與實際不完全相符。但是，在法院的審判實踐中，這一標準仍有其指導意義，法官常常將“雇主對雇員的控制”理解為不是真正現(xiàn)實的、具體的控制，而只要兩者之間存在一種特定的關系，即可以推定他們之間存在雇傭關系。因此這一標準仍然被看作是決定雇傭關系的一個非常重要的因素，在某些情形下，還被看作是決定性因素。

2.雇傭合同理論。所謂雇傭合同理論，指雇員在為雇主提供服務時與雇主訂立雇傭契約，雇主通過雇傭契約規(guī)定雇員的權利、義務和責任，與雇主訂立了雇傭契約并根據此種契約而從事某種活動的人為雇員，與雇主形成雇傭關系。在此種雇傭契約中，雇主“不僅可以命令或要求雇員從事某種活動，而且還可以要求他以某種方式從事此種活動”。根據雇傭合同理論，那些與雇主訂立了雇傭契約，并根據此種契約從事某種活動的人通常為雇員。而對于那些沒有與雇主訂立雇傭合同的人是否是雇員，不同的學者有不同的認識。在我國臺灣地區(qū)，有學者認為雇傭人是指依雇傭契約而服務之人；也有人認為，所謂雇傭人是指基于雇傭契約服務而受有報酬之人。法國學者認為，雇傭關系并非完全根據雇傭契約而產生，還可以根據其他契約而產生，也可以根據家庭關系或朋友關系而產生。英美學者認為，雇傭關系經常因雇傭契約而產生，但是雇傭契約并非是決定雇傭關系存在的唯一標準。

3.綜合標準。由于“控制標準”是一種抽象的判斷標準，在雇傭關系日益復雜的時代，已不足以單獨對雇傭關系存在與否進行判斷。而雇傭合同理論過于強調雇傭契約的意義，對實際中多樣的雇傭關系也難以準確判定，故人們開始尋找更為合理、恰當?shù)臉藴?。其中影響最大的是上文丹寧勛爵提出的“綜合標準”，強調侵權人是否是雇員應看其融于雇主所經營的事業(yè)的程度，是否構成組織的有機組成部分。該標準較前兩種而言更全面，判定內容更具體可行。

筆者認為，判斷雇傭關系存在與否須綜合審查，具體可考察以下兩個方面：(1)形式要件?？疾飚斒氯酥g是否存在雇傭契約，一方是否向另一方支付工作報酬。但這些都不是雇傭關系的必要因素，如上述條件不滿足，也不可完全否認雇傭關系的存在。(2)實質要件。可參考國外先進的立法例和判例標準，批判性地借鑒“控制標準”和“綜合標準”的判斷方法，以確定當事人之間是否存在雇傭關系。

在借用員工情形下，出借方與借用方協(xié)議轉借員工的目的在于轉移勞動力，讓被借員工為借用方勞動。借用期間，借用方為了自己的利益，對被借員工享有發(fā)號施令、指示其提供勞務服務的權利，并有權對其所提供的勞務的數(shù)量和質量進行監(jiān)督、管理，如果員工不按約定提供勞務，借用方有權解除合同，并可請求賠償損失；同時被借員工必須服從借用方的指示和要求，接受其監(jiān)督和管理，完成借用協(xié)議約定的工作?？梢哉f，借用期內，借用員工處于借用方的控制之內，也是借用方的重要組成部分，理應屬于借用方的雇員，兩者之間存在雇傭關系。

(二)雇主責任的具體承擔方式

在借用情形下，出借方與借用員工之間，借用方與借用員工之間都存在著雇傭關系，當被借員工在借用期間因執(zhí)行職務致他人損害時，就會產生雇主責任的承擔問題，具體到兩個雇主之間，到底應由哪個雇主承擔責任？筆者認為，通過對國外和我國臺灣地區(qū)學說和司法實踐的詳細考察，借鑒“控制理論”和法國司法判例發(fā)展的規(guī)則即可有效解決責任的承擔，而無需采用連帶責任這種折衷的方法。

如前文所述，法國的司法判例將雇工的事務分成兩個領域，每一個領域的事務受一個雇主的指示和控制。雇工的侵權行為屬于哪個領域，對該領域事務具有指示權利的雇主就承擔損害賠償義務，其實質是對雇主控制權的細分?！翱刂茩唷卑ㄒ话憧刂茩嗪吞厥饪刂茩啵诮栌脝T工法律關系中，出借方享有一般控制權，借用方則擁有特殊控制權。出借方的一般控制權控制著雇員的一般性的行為，在借用期間損害發(fā)生的前后這種控制都是存在的，其產生于出借之前雇主對雇員的指示、監(jiān)督等等，并一直延續(xù)到出借以后。而借用方的特殊控制權控制的是雇員的特殊性的行為，在借用之后才存在，產生于特殊雇主對于雇員的指示，具體指要求雇員按照借用協(xié)議的約定完成工作。比如某運輸業(yè)主將一輛卡車及司機借給另一業(yè)主運土，司機對于卡車的操作能力則屬于一般性的行為，即使司機為借用方服務，但是卡車操作的技能仍然是由出借方控制的。如果是由于司機的技術水平導致他人損害，那么出借方對于雇員的控制就在起主導作用，此時就應當確認他們之間的雇傭關系，從而由出借方承擔責任。但是如果是由于借用方的特別指示，要求雇員從事特殊行為而造成了損害，則借用方的控制就起了主導作用，應當由借用方來承擔責任。由此可以看出，在借用雇員場合，由于兩個雇主對于雇員的控制內容是不同的，通過對“控制權”的區(qū)分，判斷損害發(fā)生之時哪個雇主的控制對于損害的發(fā)生起了主導作用，就能確定哪個雇主應當承擔責任。當然，這是以兩個雇主之間沒有特別約定為前提的，如果他們有關于責任分擔的約定，則需要尊重其約定。我們無需一味地引入連帶責任理論，連帶責任理論對當事人的責任負擔過重，在實踐中也并不能隨意適用，多數(shù)情況下需法律明確規(guī)定適用連帶責任。

鑒于借用員工中雇傭關系的特殊性和復雜性，傳統(tǒng)的雇主責任并不能解決被借員工職務侵權時的責任承擔問題，筆者建議借鑒國外的“控制理論”和法國司法判例形成的規(guī)則，對“控制權”作出一般與特殊的區(qū)分，出借方與借用方分別就自己的控制權部分對借用雇員的致害行為承擔責任，而無需適用兩雇主之間的連帶責任。相信通過此規(guī)范模式的適用，定能有效解決實際中借用員工職務致害的責任承擔問題，保護各方當事人的合法權益。

注釋：

①②⑥⑦張新寶：《侵權責任法原理》，中國人民大學出版社，2005年，第293頁，第298頁，第299頁，第423頁。

③最高人民法院研究室：《〈民事案件案由規(guī)定(試行)〉釋解》，法律出版社，2001年，第429頁。

④王利明、楊立新：《侵權行為法》，法律出版社，1996年，第261頁。

⑤張新寶：《中國侵權行為法》，中國社會科學出版社，1998年，第2版，第161頁。

⑧⑨徐愛國：《英美侵權行為法學》，北京大學出版社，2004年，第254頁，第259頁。