從網(wǎng)絡(luò)博客走向非法經(jīng)營罪的法理探究

孟　捷

摘要：在這樣一個(gè)網(wǎng)絡(luò)博客大肆流行的時(shí)代，侵權(quán)行為也日趨多元化。博主們一面時(shí)時(shí)觸及侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)的雷池，另一面又越來越多的引發(fā)刑事案件，“帶頭大哥777”就是一例。帶頭大哥們是如何從網(wǎng)絡(luò)走向刑事犯罪的、如何從發(fā)布博客演變成非法經(jīng)營罪的，就值得我們探究與反思。通過尋找法律法規(guī)依據(jù)，來深入分析其行為的違法性，以達(dá)到反思的目的。

關(guān)鍵詞：博客；非法經(jīng)營罪；非法經(jīng)營證券投資咨詢業(yè)務(wù)

中圖分類號(hào)：D9文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1672-3198(2009)02-0249-02

1“帶頭大哥案”案情介紹

自2006年起，自稱“帶頭大哥777”的王秀杰在其博客上發(fā)表的股評(píng)文章逐漸在網(wǎng)民中傳播，這些股評(píng)多是直接告訴網(wǎng)民應(yīng)該持有還是拋出，股指是上漲還是下跌。“帶頭大哥”自稱對(duì)股票預(yù)測準(zhǔn)確率超過90％，又自詡為“散戶的保護(hù)神”，但他顯然并不是毫不利己、專門利人的公益活動(dòng)者，在聲名鵲起之后，其便以吸納會(huì)員的名義收取培訓(xùn)費(fèi)和資料費(fèi)。自2007年1月起，“帶頭大哥”在騰訊網(wǎng)站先后設(shè)立級(jí)別不等的收費(fèi)QQ群13個(gè)，伙同十幾名其他人員，通過回答群友問題開展收費(fèi)證券投資咨詢活動(dòng)，并分別按不同標(biāo)準(zhǔn)收取相應(yīng)的費(fèi)用，收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)分別為3000元、5000元至37000元不等，其中每年黃金群1.3萬元、鉑金群2.7萬元、白金群3.9萬。截至7月3日案發(fā)時(shí)，招收的會(huì)員人數(shù)已經(jīng)逼近千人，遍布全國大部分省市，涉案金額上千萬元。

2007年7月2日，“帶頭大哥”王秀杰因涉嫌非法經(jīng)營罪被吉林省瞀方刑事拘留。9月29日，由于涉案標(biāo)的額由原來的1300萬元銳減為20萬元，該案通過長春市人民檢察院移送市綠園區(qū)檢察院審查起訴。后法院以涉嫌商業(yè)秘密為由對(duì)本案進(jìn)行了不公開審理。

2非法經(jīng)營罪是否成立的法理分析

2.1非法經(jīng)營罪的界定

非法經(jīng)營罪是指違反國家法律法規(guī)的規(guī)定，非法進(jìn)行經(jīng)營活動(dòng)，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的行為。我國最新修訂的《刑法》第225條將非法經(jīng)營罪的具體行為形式列舉如下，“未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的；買賣進(jìn)出口許可證、進(jìn)出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準(zhǔn)文件的；未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，非法經(jīng)營證券、期貨或者保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的；其他嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”。檢方將本案定性為非法經(jīng)營罪，具體來看就是指其中的“非法經(jīng)營證券業(yè)務(wù)”之行為。如果“帶頭大哥777”的行為符合該項(xiàng)非法經(jīng)營行為的要求，那么其罪名就應(yīng)該確定為非法經(jīng)營罪。

2.2非法證券經(jīng)營行為的界定

我國《證券法》第122條明確規(guī)定“未經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，任何單位和個(gè)人不得經(jīng)營證券業(yè)務(wù)”。也就是說，一切不具有相關(guān)證券業(yè)務(wù)資格的機(jī)構(gòu)或個(gè)人，無論利用何種信息渠道，采取哪種方式或手段開展證券業(yè)務(wù)，都是非法的經(jīng)營證券業(yè)務(wù)，如果有涉案人數(shù)廣泛、涉案金額巨大等嚴(yán)重情形的，甚至可能是犯罪行為。帶頭大哥案的最終定性是“利用互聯(lián)網(wǎng)非法經(jīng)營證券業(yè)務(wù)”，此處的“非法經(jīng)營證券業(yè)務(wù)”，具體來看就是非法經(jīng)營證券投資咨詢業(yè)務(wù)。

2.3“非法證券投資咨詢業(yè)務(wù)”的界定

證券投資咨詢業(yè)務(wù)是證券經(jīng)營業(yè)務(wù)的一種。根據(jù)《證券、期貨投資咨詢管理暫行辦法》第2條、《會(huì)員制證券投資咨詢業(yè)務(wù)管理暫行規(guī)定》第1條以及《證券、期貨投資咨詢管理暫行辦法實(shí)施細(xì)則》第2條等相關(guān)法規(guī)的規(guī)定，證券投資咨詢業(yè)務(wù)具體是指證券投資咨詢機(jī)構(gòu)通過電視、電臺(tái)、網(wǎng)站等媒體或利用傳真、短信、電子信箱、電話、軟件等工具及營銷手段，面向不特定投資者招攬會(huì)員或成員，提供證券投資信息、分析、預(yù)測或者咨詢意見等專業(yè)服務(wù)，并直接或者間接取得咨詢服務(wù)收入的證券投資咨詢業(yè)務(wù)運(yùn)作方式。這里所謂的“提供證券投資分析、預(yù)測或者咨詢意見等直接或者間接有償?shù)淖稍兎?wù)”包括直接或者間接影響證券、期貨市場行情的分析、預(yù)測和投資建議；直接有償投資咨詢服務(wù)是指從事證券、期貨投資咨詢業(yè)務(wù)的機(jī)構(gòu)及人員從服務(wù)對(duì)象直接獲取收益的活動(dòng)；間接有償投資咨詢服務(wù)是指從事證券、期貨投資咨詢業(yè)務(wù)的機(jī)構(gòu)及人員沒有從服務(wù)對(duì)象直接獲取收益，但是為其營利創(chuàng)造條件的活動(dòng)。

帶頭大哥撰寫博客、采用即時(shí)聊天工具等方式與股民交流買進(jìn)賣出的信息，是以證券咨詢?yōu)橹饕獌?nèi)容的。其成名之后又通過QQ群等形式吸收會(huì)員，收取會(huì)員費(fèi)，獲取營利實(shí)際上就是一種以互聯(lián)網(wǎng)為平臺(tái)的證券投資咨詢服務(wù)。盡管其在博客中大肆宣傳的所謂“信息、預(yù)測”看似無償，但其后來的一系列活動(dòng)足以證明，這些無償服務(wù)只是為其后續(xù)的營利活動(dòng)創(chuàng)造條件，應(yīng)屬間接有償投資咨詢服務(wù)?？梢哉f，帶頭大哥的行為和擁有合法資格的證券投資咨詢機(jī)構(gòu)所提供的服務(wù)本質(zhì)上是相同的。

但是在我國，證券投資咨詢業(yè)務(wù)屬于特許行業(yè)，經(jīng)營證券投資咨詢業(yè)務(wù)的機(jī)構(gòu)必須具備合法資格，立法上有極為嚴(yán)格的準(zhǔn)入條件，未經(jīng)監(jiān)管部門許可不得擅自經(jīng)營，否則即為非法。

所以，該案定性的焦點(diǎn)就落在了“帶頭大哥是否有資格提供證券投資咨詢服務(wù)”上。如果帶頭大哥具備證券監(jiān)管部門所批準(zhǔn)的資格，則其提供的服務(wù)合法；如果他不具備該資格，則其行為為非法，還應(yīng)該受到行政上甚至刑事上的處罰。

2.3.1雙重準(zhǔn)入制度

按照《證券、期貨投資咨詢管理暫行辦法》(以下簡稱《管理辦法》)第6條及第13條的規(guī)定，一方面，申請(qǐng)證券投資咨詢從業(yè)資格的機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)具備下列條件：

(1)分別從事證券或者期貨投資咨詢業(yè)務(wù)的機(jī)構(gòu)，有5名以上取得證券、期貨投資咨詢從業(yè)資格的專職人員；同時(shí)從事證券和期貨投資咨詢業(yè)務(wù)的機(jī)構(gòu)，有10名以上取得證券、期貨投資咨詢從業(yè)資格的專職人員；其高級(jí)管理人員中，至少有一名取得證券或者期貨投資咨詢從業(yè)資格；(2)有100萬元人民幣以上的注冊(cè)資本；(3)有固定的業(yè)務(wù)場所和與業(yè)務(wù)相適應(yīng)的通訊及其他信息傳遞設(shè)施；(4)有公司章程；(5)有健全的內(nèi)部管理制度；(6)具備中國證監(jiān)會(huì)要求的其他條件。

另一方面，申請(qǐng)證券投資咨詢執(zhí)業(yè)資格的人員也必須具備從事證券業(yè)務(wù)2年以上的經(jīng)歷，且通過中國證監(jiān)會(huì)統(tǒng)一組織的證券從業(yè)人員資格考試的條件。

可見，合法的證券投資咨詢機(jī)構(gòu)必須具備“機(jī)構(gòu)”與“人員”的雙重準(zhǔn)入許可資格。經(jīng)調(diào)查，首先，帶頭大哥編寫的神話履歷完全虛假，也沒有取得任何證券從業(yè)資格，所以其本人沒有合法的從業(yè)人員資格；其次，其通過網(wǎng)絡(luò)開展的有償?shù)淖C券投資咨詢活動(dòng)，是以其個(gè)人及十幾個(gè)無執(zhí)業(yè)資格人員所組成的團(tuán)隊(duì)的名義進(jìn)行的，盡管在后期又披上了新成立的咨詢公司的外衣，但是自始至終沒有取得證監(jiān)會(huì)的任何行政許可。沒有雙重的準(zhǔn)入資格，經(jīng)營的業(yè)務(wù)也就沒有合法性可言了。

2.3.2嚴(yán)格的行政審批程序

根據(jù)《管理辦法》第8、9、14條等規(guī)定，當(dāng)申請(qǐng)證券投資

咨詢業(yè)務(wù)資格的機(jī)構(gòu)及其人員符合前述的準(zhǔn)入資格時(shí)，還需要進(jìn)行一系列的行政審批程序才可取得合法的地位。除了登記手續(xù)之外，《管理辦法》第10、11條還規(guī)定了已取得合法資格的證券投資咨詢機(jī)構(gòu)必須進(jìn)行定期的年檢(向證監(jiān)會(huì)遞交年檢申請(qǐng)報(bào)告、年度業(yè)務(wù)報(bào)告、經(jīng)審計(jì)的財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)表等)，由證券監(jiān)管部門審批，未通過年檢程序的則不得繼續(xù)從事證券投資咨詢業(yè)務(wù)。另外，如果該機(jī)構(gòu)的任何業(yè)務(wù)方式、業(yè)務(wù)場所及相關(guān)人員發(fā)生變化時(shí)，還應(yīng)辦理變更手續(xù)，不得未經(jīng)上報(bào)而隨意更改。

2.4犯罪要件分析

2.4.1主體要件

帶頭大哥案的主體是“偽股神”王秀杰和其帶領(lǐng)的十幾個(gè)人的團(tuán)隊(duì)，雖然后期又以“洗錢”為目的而成立了咨詢公司，但是無論帶頭大哥本人，還是其帶領(lǐng)的團(tuán)隊(duì)、公司，均未向證監(jiān)機(jī)構(gòu)上報(bào)申請(qǐng)材料，更未經(jīng)過證監(jiān)部門的審批程序和備案登記，完全不符合程序上的要求。至于其內(nèi)部的公司治理機(jī)制和財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)賬目是否符合法律規(guī)定更無從知曉，但可以肯定的是，公司及其團(tuán)隊(duì)的任何人員都沒有從事證券投資咨詢業(yè)務(wù)的資格，包括帶頭大哥本人在內(nèi)，亦即不符合證券投資咨詢服務(wù)資格的雙重準(zhǔn)入條件，這就違背了前述法律法規(guī)的規(guī)定，則主體不適格。

2.4.2主觀要件與客觀要件

帶頭大哥開博的目的是為了揚(yáng)名，開QQ群的目的是為了收費(fèi)斂財(cái)，兩個(gè)行為同時(shí)包含了間接和直接有償?shù)耐顿Y咨詢服務(wù)。首先，其主觀上為故意，且具有牟取非法收益的目的；另外，其行為也符合《刑法》第225條關(guān)于非法經(jīng)營罪的客觀方面之規(guī)定，即從事非法證券經(jīng)營業(yè)務(wù)，且上千萬的博客點(diǎn)擊率、龐大的受害QQ會(huì)員人數(shù)等情節(jié)達(dá)到了嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的程度。所以該案的主觀要件和客觀要件亦滿足刑法對(duì)于“非法經(jīng)營罪”定義的要求。

2.4.3客體要件

事實(shí)證明，在帶頭大哥叱咤于市場的前期，適逢牛市，個(gè)股隨大盤拉升是不爭的事實(shí)，在各種利好、交易量日漸放大的形勢(shì)下，預(yù)測一個(gè)股票上漲是沒有技術(shù)含量的。拿專業(yè)人士的話講“任何一個(gè)股票分析師都不敢說自己的預(yù)測準(zhǔn)確率達(dá)到50％以上，如果有，就說明這個(gè)股評(píng)人根本不可靠?！贝送?，帶頭大哥所發(fā)表或提供的信息很少闡明其觀點(diǎn)的科學(xué)依據(jù)，僅此一點(diǎn)就值得懷疑其信息的來源及可信度了。令人大跌眼鏡的是，后來的“513”大跌以及一系列風(fēng)險(xiǎn)凸現(xiàn)的時(shí)期，帶頭大哥不但沒有一次預(yù)測到，而且仍然一如既往的發(fā)出“走高”信息。在大量交費(fèi)會(huì)員蒙受巨大損失的時(shí)候，才恍然發(fā)現(xiàn)其迷信的“大哥”并沒有帶給他們什么有利的預(yù)測，反而將他們帶向深淵。從維護(hù)市場秩序的角度分析，其行為的危害直接造成了普通投資者的投資損失；另外，其涉案金額和人數(shù)的龐大使其號(hào)召力曾一度足以達(dá)到操縱市場價(jià)格的要求，影響了證券信息的正常流通，從某種程度上說，也破壞了國家對(duì)證券市場正常的管理秩序，那么其侵犯的客體要件很顯然符合刑法上關(guān)于非法證券經(jīng)營罪的規(guī)定。

由此得出的結(jié)論是，既然帶頭大哥所提供的咨詢活動(dòng)屬于法律上所定性的證券投資咨詢業(yè)務(wù)，并且完全符合觸犯刑法的必備要件，那么將帶頭大哥案定性為非法經(jīng)營罪是有法有據(jù)的，在法律適用上就可以推導(dǎo)出“帶頭大哥777”觸犯的刑法條文是《刑法》第225條第三項(xiàng)之規(guī)定，即未經(jīng)國家證監(jiān)會(huì)批準(zhǔn)，非法經(jīng)營證券業(yè)務(wù)。