對新勞動合同法中勞動派遣制度的法律思考

韓勝男　柴振國

摘要：勞動派遣作為一種新型的用工形式，在我國的新《勞動合同法》中作了明確的規(guī)定。近年來，勞動派遣在我國有迅速發(fā)展之勢，實踐中的問題也層出不窮，因此對勞務(wù)派遣制度進(jìn)行進(jìn)一步的細(xì)化和規(guī)制顯得很有必要。

關(guān)鍵詞：勞動合同法；勞動派遣；完善

中圖分類號：D912.5文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：1672-3198(2009)02-0136-02

1勞動派遣的概念及法律特征

勞務(wù)派遣，最早產(chǎn)生于美國，之后在西歐和日本出現(xiàn)，20世紀(jì)70年代引入中國，又稱為“勞動派遣”、“臨時勞動”、“租賃勞動”、“代理勞動”。稱謂不同，概念的界定也沒有統(tǒng)一。國際勞工組織《1997年私營職業(yè)介紹所公約》第1條第1款b項對勞務(wù)派遣規(guī)定為：提供雇傭工人的服務(wù)，目的是使這些工人可供第三方使用，而該第三方可能是自然人、法人，他們給工人分配任務(wù)并監(jiān)督這些任務(wù)的實行。這種用工形式存在著派遣機(jī)構(gòu)、要派企業(yè)和派遣勞工的三方關(guān)系。因此所謂勞動派遣，是指勞務(wù)派遣單位與用工單位簽訂勞務(wù)派遣協(xié)議，派遣其勞動者至用工單位勞動的一種勞動法律制度。勞動派遣制度包含了三方面的法律關(guān)系：勞務(wù)派遣單位與勞動者之間的勞動合同關(guān)系；勞務(wù)派遣單位與被派遣單位之間的勞務(wù)輸出關(guān)系；勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者之間的勞動管理關(guān)系。

勞動派遣的法律特征主要有以下三點：(1)用人單位兩個層次化。在勞動派遣中，派遣機(jī)構(gòu)和要派企業(yè)作為兩個獨立的主體。共同行使用人單位的職能。(2)內(nèi)部勞動管理與社會化勞動管理相結(jié)合。在勞動派遣中，要派企業(yè)的內(nèi)部機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)受派員工的工作崗位安置、勞動任務(wù)安排、勞動紀(jì)律制定和實施等生產(chǎn)性勞動管理事務(wù)。(3)勞動者權(quán)益受到雙層責(zé)任保障。在勞動關(guān)系的雙層運行中，派遣機(jī)構(gòu)和要派企業(yè)都對勞動者權(quán)益負(fù)有保護(hù)職責(zé)。

2實踐中勞動派遣出現(xiàn)的問題

一直以來，勞動派遣作為一種新穎的用工形式，雖然在某些方面表現(xiàn)出一些積極的作用，如促進(jìn)了下崗職工再就業(yè)；有利于滿足國家機(jī)關(guān)、企事業(yè)單位臨時性用工需求；有利于滿足臨時性就業(yè)需求等。但是在實踐中，其消極作用顯而易見。

首先是轉(zhuǎn)移風(fēng)險，規(guī)避責(zé)任。如某些大公司利用不斷為公司員工更換“婆家”的做法，選擇一些實力一般的公司，以“勞動派遣”的合法形式將公司的社保風(fēng)險、工傷保險等轉(zhuǎn)嫁給這些小公司。一旦發(fā)生事故需要賠償，小公司可以隨時破產(chǎn)，而絲毫不會影響到這些大公司，從而規(guī)避了他們本應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的風(fēng)險。

其次是降低應(yīng)納稅額。自新勞動合同法實施后，勞務(wù)派遣公司異?；鸨?，意味著有更多按照新法可以和企業(yè)簽訂無固定期限合同的員工，將不再是所服務(wù)企業(yè)的員工，而只是由勞務(wù)公司派到企業(yè)工作的人員，即他們將是勞務(wù)派遣公司的員工。所以，如果是企業(yè)繳納養(yǎng)老保險，并不能納入公司的成本，稅收繳納很高。但是只要通過勞動部門的這些勞務(wù)公司，就可以納入成本，企業(yè)繳納的所得稅就能降了下來。

再次是執(zhí)行力度不夠。新法規(guī)定，被派遣勞動者在勞務(wù)派遣單位簽署的兩年以上固定期限合同期內(nèi)如果沒有工作，勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)按照所在地人民政府規(guī)定的最低工資標(biāo)準(zhǔn)，向其按月支付報酬。但是，這項規(guī)定執(zhí)行起來極難，因為勞務(wù)派遣公司派遣勞務(wù)掙的就是每個人每月幾十元的管理費，這筆費用遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于最低工資標(biāo)準(zhǔn)。

第四是分級管理標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一。由于目前有關(guān)勞務(wù)派遣的法律法規(guī)嚴(yán)重欠缺，不同地區(qū)勞動部門及企業(yè)對勞務(wù)派遣的認(rèn)識很不一致，有關(guān)勞務(wù)派遣單位的設(shè)立做法不同。比如，浙江省紹興市的勞務(wù)派遣單位有著強(qiáng)烈的政府色彩，全市有八家勞務(wù)派遣單位，其中市區(qū)兩家，分別是紹興市勞動保障事務(wù)代理中心，為市就業(yè)局下屬集體企業(yè)。另一家是人事局下屬的人才中心管理的代理中心；六個區(qū)縣各一家，均為勞動保障部門對口管理。

除此之外，實踐中還存在一些其他問題。很多企業(yè)和公司認(rèn)為，勞動關(guān)系在勞務(wù)公司，工資應(yīng)該由勞務(wù)公司支付，但當(dāng)工資被勞務(wù)公司待發(fā)后，又會出現(xiàn)其他情況，如：注冊資金不少于50萬的勞務(wù)公司攜款潛逃怎么辦?工資被勞務(wù)公司克扣怎么辦?法律不直接規(guī)定由用工單位直接向被派遣勞動者支付工資、加班費及其他福利，因此問題應(yīng)運而生。針對以上的這些現(xiàn)狀，對于勞務(wù)派遣進(jìn)行法律規(guī)制已成為當(dāng)務(wù)之急。

3對于勞動派遣的法律思考

如前所述，目前在實踐中卻并不能根除勞動派遣所帶來的負(fù)面作用，因此，要使新勞動合同法健康有效的實施，還需要靠法律解釋和制定其他相應(yīng)的法律法規(guī)進(jìn)行規(guī)定和限制才能實現(xiàn)法律所想要達(dá)成的目標(biāo)。對此，筆者認(rèn)為主要應(yīng)從以下幾點著手：

3.1對特定范圍的選擇問題

國外的立法都將勞動派遣限定于特定的范圍中，也呈現(xiàn)出了一定了擴(kuò)大趨勢。例如日本的勞動派遣法將勞動派遣的工作限定為需要專門知識、能力或經(jīng)歷以便更為快速、準(zhǔn)確操作的工作和由于從事或從業(yè)形式的特點，對工人需要特殊管理的工作，并授權(quán)政府內(nèi)閣具體決定可派遣的工種。

因為勞動派遣存在負(fù)面的影響，比如受派員工在勞動待遇和用人成本上往往低于正式員工，因此有些企業(yè)大量使用受派員工，會對正規(guī)的員工產(chǎn)生一定的沖擊作用；受派員工的流動量大，對其過多的使用也會影響到勞動的安定性。我國目前是雇傭方市場，就業(yè)者數(shù)量較大，勞動者權(quán)益很難維護(hù)，雖然新勞動合同法規(guī)定勞動派遣適用于臨時性、輔助性或替代性的安排，但是具體到什么類型的工作屬于這個范圍并不明確，很容易使用工單位鉆了空子。

我國應(yīng)借鑒外國的做法，對勞動派遣適用范圍的限制應(yīng)當(dāng)采取從嚴(yán)限制，對于一些屬于非常設(shè)性的崗位、外圍的工種、應(yīng)當(dāng)縮短其期限。并且，由于我國幅員遼闊，對于不用區(qū)域也可作出一些不同的限制和規(guī)定。

3.2對于派遣機(jī)構(gòu)的資格管理

派遣機(jī)構(gòu)的實力和信譽(yù)對于勞動派遣的效果具有很大的影響，新勞動合同法規(guī)定，勞務(wù)派遣單位是注冊資本不少于五十萬元的有限責(zé)任公司或股份有限公司，從資金和形式兩方面加以約束，但是在實踐中，各地設(shè)立的方式不同等原因使得勞務(wù)派遣單位仍然處于比較混亂的狀態(tài)，因此對其加強(qiáng)管理很有必要。

(1)對其必備的條件要求進(jìn)一步明確。不但要符合法律規(guī)定的符合企業(yè)法人設(shè)立所要達(dá)到的條件，還需要具有一定數(shù)量和專業(yè)的從業(yè)人員，注冊資本達(dá)到法定數(shù)額，風(fēng)險擔(dān)保金的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)和財務(wù)管理符合規(guī)定。(2)設(shè)立的程序符合法律規(guī)定。對于派遣機(jī)構(gòu)的設(shè)立要從嚴(yán)規(guī)定，實行特許制度。要經(jīng)過相關(guān)勞動保障行政部門的特許，獲得勞動派遣許可證后，經(jīng)工商行政部門登記注冊方可經(jīng)營，并且還應(yīng)當(dāng)對其營利性作出一定的限制。(3)明確其地位。我國目前現(xiàn)有的派遣機(jī)構(gòu)大多是勞動保障行政部門所屬的公共機(jī)構(gòu)，有的由公共職業(yè)介紹機(jī)構(gòu)轉(zhuǎn)化而來，這是一種界于企業(yè)與事業(yè)單位之間的混合性主體。而且，我國勞動派遣公共性弱于職業(yè)介紹，但成本又高于職業(yè)介紹，因此可將其定

位為企業(yè)法人，這樣由有利于形成勞動派遣的激勵和競爭機(jī)制。

3.3對正規(guī)員工和受派員工的地位比較

由于正規(guī)員工有勞動合同的保障，并且一般在常設(shè)性崗位或核心崗位使用，其勞動待遇往往高于受派員工。因此在勞動派遣中較容易產(chǎn)生勞動歧視問題。雖然新勞動合同法賦予受派員工享有與正規(guī)員工同工同酬的權(quán)利，但是在實踐中未必能落實到實處，為了盡可能的避免這種歧視，不但要切實保證受派員工和正規(guī)員工享有平等的法定勞動權(quán)利，在同一崗位使用的受派員工和正規(guī)員工應(yīng)當(dāng)同工同酬，享有同等待遇。還要無論派遣機(jī)構(gòu)是否與相應(yīng)的工會在組織上對應(yīng)，受派員工都要與正規(guī)員工一樣享有加入工會的權(quán)利，讓工會的監(jiān)督發(fā)揮作用。這不僅需要我國勞動合同法立法的支持，還需要有關(guān)的行政機(jī)關(guān)把好關(guān)，相應(yīng)的工會切實保障受派員工的權(quán)益。

3.4對于雙層用人單位的義務(wù)劃分和責(zé)任關(guān)系

新勞動合同法中對于派遣機(jī)構(gòu)和要求企業(yè)所要履行的業(yè)務(wù)進(jìn)行了明確的規(guī)定，但對于二者的義務(wù)劃分卻顯得并不強(qiáng)硬，這樣在實踐中就會產(chǎn)生雙方都逃避承擔(dān)義務(wù)的問題。

對于雙層用人單位向受派員工承擔(dān)法律責(zé)任應(yīng)當(dāng)分下述幾種情形來處理：①在存在擔(dān)保責(zé)任的場合下，可以按照義務(wù)的主、從來區(qū)分責(zé)任的承擔(dān)順序。主義務(wù)人未能承擔(dān)責(zé)任時，應(yīng)當(dāng)由從義務(wù)人承擔(dān)責(zé)任。對于勞動派遣來說，要派企業(yè)已經(jīng)履行工資的承擔(dān)義務(wù)，而派遣機(jī)構(gòu)未向受派員工支付時，派遣機(jī)構(gòu)為第一責(zé)任人，要派企業(yè)為第二責(zé)任人，如果派遣機(jī)構(gòu)由于要派企業(yè)未履行工資負(fù)擔(dān)義務(wù)時，要派企業(yè)為第一責(zé)任人，派遣機(jī)構(gòu)為第二責(zé)任人。②在存在雙層用人單位合謀侵害派遣員工權(quán)益時，雙層用人單位都作為共同侵權(quán)的第一責(zé)任人承擔(dān)連帶責(zé)任。③在不存在擔(dān)保責(zé)任和共同侵權(quán)的場合，假如責(zé)任在派遣機(jī)構(gòu)，則應(yīng)當(dāng)只有派遣機(jī)構(gòu)單獨承擔(dān)責(zé)任。

3.5對于勞動爭議的當(dāng)事人、管轄和法律適用

新勞動合同法對于由于勞動派遣引發(fā)的勞動爭議的當(dāng)事人、管轄和法律適用并未做詳盡的規(guī)定，筆者認(rèn)為應(yīng)加以明確。

勞動派遣中發(fā)生的勞動爭議，只限于受派員工與派遣機(jī)構(gòu)或要派企業(yè)之間，要派員工與雙層用人單位之間的爭議。如果派遣機(jī)構(gòu)與要派企業(yè)之間發(fā)生爭議，雖然涉及受派員工的利益，但不屬于勞動爭議。在存在雙層用人單位共同侵權(quán)或者負(fù)擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的爭議中，雙層用人單位都應(yīng)當(dāng)作為被申訴人。在由某一層次用人單位單獨承擔(dān)法律責(zé)任的爭議中，如果爭議處理結(jié)果與另一層次用人單位有利害關(guān)系，前者應(yīng)當(dāng)作為被申訴人，后者應(yīng)當(dāng)作為第三人。

異地勞動派遣中的勞動爭議，由于派遣機(jī)構(gòu)和要派企業(yè)不在同一地方，就當(dāng)然的涉及到了案件的管轄問題，當(dāng)兩地法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定不一致時，還涉及到法律適用的選擇問題。就管轄問題而言，受派員工與派遣機(jī)構(gòu)的爭議由派遣機(jī)構(gòu)所在地管轄，受派員工與要派企業(yè)的爭議由要派企業(yè)所在地管轄，受派員工與雙層用人單位的爭議，可由當(dāng)事人自由選擇，由派遣機(jī)構(gòu)所在地管轄或者由要派企業(yè)所在地管轄。至于涉及到的法律的適用，勞動合同的簽訂以何地的法規(guī)和規(guī)章為依據(jù)，就適用何地的法規(guī)和規(guī)章，如果當(dāng)事人另有約定的，也可以從其約定。這樣做，將更加便于對勞務(wù)派遣爭議的解決。

4結(jié)語

對于國家來說，勞動關(guān)系不穩(wěn)定、工資水平降低、社會保險基數(shù)減少，不利于構(gòu)建和諧的勞動關(guān)系。新勞動合同法通過增加對勞務(wù)派遣的規(guī)定，明確了勞務(wù)派遣單位的設(shè)立條件，以及勞務(wù)派遣各方的權(quán)利和義務(wù)，這對于規(guī)范我國勞務(wù)派遣市場秩序，保護(hù)勞動者合法權(quán)益具有積極的作用。但對整個勞務(wù)派遣秩序的規(guī)制，單靠一部法律的出臺是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不行的。要想更好的確保新勞動合同法的實施，將效果落到實處，需要一些軟措施的輔助，需要其他相關(guān)的部門的保障，只有這樣，勞務(wù)派遣才會走的更遠(yuǎn)。