我國商人立法中存在的問題

陳靜芝　蔡曉秀

提要我國商法起步較晚，在商人的界定上只給出了一些標(biāo)準(zhǔn)，由于社會(huì)生活的復(fù)雜性、多樣性，很多類似于商人的民事主體依然游離在商人概念邊界之外。再者，人們也常常將商主體與商人等同，因?yàn)樵谖覈纳淌铝⒎ㄖ械纳讨黧w也往往指商人，由于沒有商法典，法律并沒有對(duì)商人這一概念作出界定，因此我國目前法律中的商人范圍亦存在諸多缺陷。

關(guān)鍵詞：商人；商主體；商行為

中圖分類號(hào)：D913.99文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

在傳統(tǒng)商法中尤其是商事立法中，一般將商主體稱為商人，商人在商法體系中處于極其重要的地位，且各國商法典一般都會(huì)對(duì)商人的概念作出明確界定，如《德國商法典》第1條規(guī)定：“在本法典意義上，商人是指商事經(jīng)營者?！薄斗▏谭ǖ洹返?條規(guī)定：“從事商活動(dòng)并以其作為經(jīng)常性職業(yè)者為商人。”《日本商法典》第4條：“本法所稱商人，是指以自己的名義，以實(shí)施商行為為業(yè)者?！庇纱丝梢?，各國對(duì)商人的概念的界定都是比較確定的，只是范圍存在一定的區(qū)別，但這并不影響商人的本質(zhì)，即都要求從事商事活動(dòng)。

在傳統(tǒng)商法中，關(guān)于商主體標(biāo)準(zhǔn)的界定主要有兩種：一種是采取主觀主義的方法，另一種是采取客觀主義的方法。但無論采取哪種立法方式，在現(xiàn)實(shí)生活中，若行為人從事了商事經(jīng)營，絕大多數(shù)情況下都可以獲得商人資格，只不過他們獲得商人資格的方式、程序，尤其是法律依據(jù)不一樣而已。作為市場(chǎng)交易的主體，隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，商主體的內(nèi)涵必然會(huì)相應(yīng)地發(fā)生變化。我國市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制還處于初始階段，我國的商事立法亦也大多是借鑒于外國的，也即所謂的“法律移植”。商法作為一國商事習(xí)慣的產(chǎn)物，本身具有極濃的民族色彩，我國“商人”概念始于商朝，有“商葩翼翼，四方之極”之稱，商民善于經(jīng)商，后世將經(jīng)商的人稱為“商人”，但那時(shí)的商人還不是真正意義上的商人。自古以來，商人的地位都很低下，因而我國還未能形成商業(yè)文化，即使有也是斷斷續(xù)續(xù)的。然而，法律作為一種文化，是建立在一個(gè)國家的特定文化背景之下的，“法律移植”固然能彌補(bǔ)我國商事立法的缺陷，但有時(shí)也會(huì)出現(xiàn)“水土不服”之事，因此我們必須立足于本土，在不斷的實(shí)踐中，完善我過商事立法。

我國目前尚無商主體的定義，在法學(xué)界，商主體的界定，有謂商人者，有謂市場(chǎng)經(jīng)營主體者，有謂市場(chǎng)主體者。范健、王建文教授則認(rèn)為，基于商主體內(nèi)涵的變化，商人概念存在于近代商法尚可，現(xiàn)代商法中則不宜使用，并且我國傳統(tǒng)文化中，商人的含義往往限定在從事買賣活動(dòng)的商販，而且將其限定為自然人，因而與商主體意義上的商人的含義相距甚遠(yuǎn)。但基于其他國家的立法規(guī)定及其他學(xué)者的看法，筆者認(rèn)為商人和商主體還是有一定差異的。在本文中，我們僅討論狹義的商主體，即商人。

在法律上界定商人的概念，其目的主要在于區(qū)分商人和非商人，以便對(duì)他們施加不同的法律規(guī)則。但是，商人資格如何界定呢？在現(xiàn)代社會(huì)，商人的資格可以分為兩種，即商人的積極資格和商人的消極資格。若行為人不具備商人的積極資格，則該行為人不能獲得商人身份，不得從事商事活動(dòng)；若行為人具備消極資格，則他們不得從商。但如果他們違反法律的規(guī)定從商，他們有時(shí)可以獲得商人的身份，有時(shí)則不能。但積極條件包含有哪些？學(xué)者意見不一，有學(xué)者認(rèn)為商人的積極條件包括兩個(gè)，即商人將商行為的實(shí)施作為習(xí)慣性職業(yè)和商人為了自己的利益實(shí)施商行為；有學(xué)者則認(rèn)為應(yīng)包括三個(gè)條件：有實(shí)施商行為的能力，將商行為的實(shí)施作為習(xí)慣性職業(yè)，以自己的名義和為了自己的利益實(shí)施商行為。以上各種主張與說法可以看出，要想取得商人資格，一般要求實(shí)施經(jīng)常性、習(xí)慣性的商行為，且是以自己的名義和為獲利而實(shí)施的。

在現(xiàn)代社會(huì)，雖然一般國家的法律都要求各種商主體進(jìn)行商事登記，但商事登記的意義并不完全相同，如有的采登記對(duì)抗主義，登記是他們用以對(duì)抗第三人的依據(jù)；而采用登記生效主義的國家，商主體未經(jīng)登記則不能獲得法律資格。但是，所具有的商事登記都會(huì)產(chǎn)生一個(gè)共同的效力，那就是：一旦義務(wù)人履行了商事登記義務(wù)，他們將會(huì)獲得商人資格，可以開展商事經(jīng)營活動(dòng)，可以享有商人享有的權(quán)利并承擔(dān)商人承擔(dān)的義務(wù)。

如何界定商人？因?yàn)樵谖覈纳淌路审w系中有關(guān)商人界定并不明確，還存在一些具有從事商業(yè)職業(yè)抑或具有商業(yè)行為性質(zhì)的人或組織還在商法規(guī)定的范圍外徘徊，商法并未對(duì)這一類人作出明確的規(guī)定，特別是在我國這樣一個(gè)多種經(jīng)營方式并存的情況下再加上一些歷史遺留因素，“商人”可謂千姿百態(tài)，若不對(duì)商主體作出具體的界定，則往往造成執(zhí)行難抑或不公現(xiàn)象的出現(xiàn)，這不能不說是我國商法的一個(gè)重要問題。

首先，在習(xí)慣上也被稱為商人的走街串巷的小商販所實(shí)施的行為，這些小商販?zhǔn)侵袊赜械纳虡I(yè)形式，是中國古代商人的原始形式保留到現(xiàn)在的產(chǎn)物，這種“商人”形式就是老百姓所最熟悉的從商行為，特別是在鄉(xiāng)土社會(huì)中，人們就是將這些人當(dāng)商人來看待的。范健教授認(rèn)為，走街串巷的小商販盡管以營利為目的且持續(xù)地從事其販賣行為，但相對(duì)而言，其經(jīng)營規(guī)模非常有限，他們與偶爾從事贏利性行為的自然人并無本質(zhì)性區(qū)別，不必在法律適用上對(duì)其做特別的處理。但筆者認(rèn)為，小商販應(yīng)當(dāng)被當(dāng)作商人看待，雖然他們規(guī)模小，當(dāng)他們將這種行為是經(jīng)常性的盈利行為時(shí)，他們的行為性質(zhì)以及從事商行為的目的均符合取得商人資格之積極條件，為了維護(hù)他們的合法利益，筆者還是認(rèn)為有必要把他們這一類人當(dāng)商人看待，只是規(guī)定較為簡單而已，比如登記手續(xù)簡單化，征收的費(fèi)用小額化抑或也可不征。若法律做出這樣的規(guī)定，一方面可以相對(duì)提升這些小商販的法律地位；另一方面也可對(duì)這些商事行為的規(guī)模進(jìn)行一定的控制，畢竟隨著我國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，這種經(jīng)營方式將會(huì)慢慢退出歷史舞臺(tái)。但是在我國現(xiàn)階段，特別是在一些交通閉塞的地區(qū)，這種商業(yè)形式有其存在的必要性，因而也應(yīng)對(duì)他們進(jìn)行保護(hù)。

其次，有人認(rèn)為應(yīng)將農(nóng)村承包經(jīng)營戶納入到商人的范疇，筆者認(rèn)為在對(duì)待這一問題時(shí)，應(yīng)具體情況具體分析，不能一概而論，而且在我國目前的狀況而言，將農(nóng)村承包經(jīng)營戶作為商人看待還有點(diǎn)早。參考其他國家的規(guī)定，德國《民法典》第三條規(guī)定，農(nóng)業(yè)經(jīng)營者和林業(yè)經(jīng)營者不具有商人身份……當(dāng)他們將此種附屬活動(dòng)在商事登記籍貫登記之后，此種經(jīng)營者即獲得商人身份，是否進(jìn)行注冊(cè)登記，完全由他們自由決定。當(dāng)然，有的學(xué)者批判這種做法，理由有：一是區(qū)別對(duì)待不同商事經(jīng)營者對(duì)商事交易的安全性不利，固為不登記就不是商人，不適用商法規(guī)定，就會(huì)出現(xiàn)一些實(shí)際從商的行為人，可以借用種種借口，推遲登記或不為登記，拒絕商人資格，逃避法律規(guī)范。二是現(xiàn)在從事農(nóng)林業(yè)的人，無論是在文化程度上還是經(jīng)營管理的先進(jìn)性等方面都絲毫不亞于其他商人。但正如前面所說的，進(jìn)行“法律移植”重在借鑒而不是照搬，我們承認(rèn)德國的商法制度的確對(duì)我們有很大的借鑒意義，但我們也應(yīng)看到德國與中國存在的差異，中國有著自己特殊的國情，德國也有，即所謂的“地方性知識(shí)”，每個(gè)國家都有自己的法律，沒有哪一部法律是放之四海而皆準(zhǔn)的。眾所周知，德國是一個(gè)發(fā)達(dá)國家，在農(nóng)業(yè)方面實(shí)現(xiàn)了機(jī)械化，德國的農(nóng)民也不再是傳統(tǒng)的農(nóng)民，而是利用土地創(chuàng)造更多的商業(yè)性財(cái)富，也即德國的農(nóng)業(yè)也已具備了一定的商業(yè)化性質(zhì)，人們種地的初衷亦已經(jīng)發(fā)生了改變，在這種情況下將農(nóng)民視為商人也無可厚非。

中國的情況則不同，中國是農(nóng)業(yè)大國，傳統(tǒng)的農(nóng)業(yè)耕種方式還沿用至今，種植糧食就是為了解決溫飽問題。中國農(nóng)業(yè)人口如今所占的比重還很大，近幾年來實(shí)施惠農(nóng)政策后，農(nóng)民的生活水平有了一定的提高；但是，難道我們就看著農(nóng)民剛喘了一口氣，就又對(duì)他們進(jìn)行“施壓”嗎？因?yàn)槿魧⑥r(nóng)民承包經(jīng)營戶納入到商人的范疇，那么他們就得履行商人的義務(wù)，其中最為主要的就是交稅，但剛?cè)∠宿r(nóng)業(yè)稅，爾后又以其他的名義向他們征以其他的稅，這對(duì)他們是不公的。因?yàn)樗麄兣c一些從事其他方面的商人相比，資產(chǎn)很少。一些學(xué)者之所以強(qiáng)調(diào)將農(nóng)村承包經(jīng)營性也納入到商人的范疇，那是因?yàn)樗麄冎豢吹搅宿r(nóng)村近幾年來涌現(xiàn)出一些承包大戶，但是就整個(gè)中國而言，這樣的例子在農(nóng)民中所占的比例是何等之少，我國還并沒有形成將土地承包給一個(gè)專門的人或組織進(jìn)行耕種的局面。

其實(shí)我們也完全可以借鑒德國以前的立法（在前面已述），對(duì)農(nóng)業(yè)和林業(yè)經(jīng)營者實(shí)行自愿登記原則。筆者認(rèn)為這并沒什么不妥，也不會(huì)出現(xiàn)很多為了規(guī)避法律責(zé)任而逃避、推辭登記現(xiàn)象的發(fā)生。因?yàn)閺慕?jīng)濟(jì)學(xué)角度來看，每個(gè)人都是理性的經(jīng)濟(jì)人，都是從自己利益最大化的角度考慮問題的。我們知道，《商法》不僅是為了規(guī)范商人在商事活動(dòng)中行為的法，更是一部保護(hù)商人合法權(quán)益，維護(hù)他們既得利益之法。若一些農(nóng)業(yè)經(jīng)營者的經(jīng)營規(guī)模已經(jīng)達(dá)到一定量的話，亦即他們得經(jīng)常性地將自己已經(jīng)產(chǎn)出的農(nóng)產(chǎn)品換成貨幣，那么他們就得與真正意義上的商人進(jìn)行交易，在交易的過程中，為了維護(hù)自己的利益，他們當(dāng)然想以商人的身份平等交易。鑒于此，他們必然會(huì)到相關(guān)部門進(jìn)行商事登記，以對(duì)他們的身份進(jìn)行公示。在現(xiàn)實(shí)生活中，由于農(nóng)業(yè)種植的季節(jié)性，他們從事商業(yè)性質(zhì)的交易還是比較少的，若將這些有地的承包經(jīng)營戶規(guī)定為商人，但處于國家政策因素的考慮，不對(duì)他們進(jìn)行征稅，又會(huì)招致真正商人的不滿。

最后，由農(nóng)產(chǎn)品派生出來的還有一類具備商人性質(zhì)的商人，即那些平時(shí)還是以種田為業(yè)，但是當(dāng)農(nóng)產(chǎn)品收成季節(jié)到來之時(shí)，他們就組成一個(gè)小團(tuán)體親自到田間收購，然后又自己運(yùn)輸?shù)揭恍┕S里進(jìn)行買賣，以獲得差價(jià)利益。那么，對(duì)于這類人，我國法律也未涉及，因?yàn)樗麄儚氖律虡I(yè)行為具有間斷性，但是在這樣短的商業(yè)行為期間，他們的性質(zhì)與商人完全相符，亦可獲得重大利益，對(duì)于這類組織抑或自然人，本文認(rèn)為應(yīng)將他們納入到商主體的體系中去，因?yàn)楫?dāng)其在進(jìn)行收購買賣活動(dòng)時(shí)與真正意義上的商人并無差異。

總之，從商人主體資格的界定上我國立法的確存有缺陷和不足，隨著我國經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展與完善，對(duì)一些新出現(xiàn)的經(jīng)濟(jì)主體類型的行為還須加以規(guī)范。否則，就會(huì)出現(xiàn)很多具備商人性質(zhì)的人或組織，游走于商法的邊緣。

（作者單位：中國地質(zhì)大學(xué)（武漢）政法學(xué)院）

參考文獻(xiàn)：

［1］范健，王建文著.《商法基礎(chǔ)理論專題研究》，高等教育出版社，2004.

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