合同解除若干問題研究

王　哲

摘 要：文章對合同解除領(lǐng)域現(xiàn)有的學(xué)術(shù)爭議進(jìn)行了解讀和探討，并根據(jù)相關(guān)現(xiàn)行法律、民法原理，以及外國立法及學(xué)說等提出了自己的觀點(diǎn)。其內(nèi)容主要涉及合同解除的類型，與相關(guān)概念的區(qū)別，合同解除的條件等。

關(guān)鍵詞：合同解除 類型 條件

中圖分類號(hào)：DF418 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：1004-4914（2009）02-109-02

一、合同解除的概說

1.合同解除的概念。合同解除，是指在合同有效成立之后，因一方或雙方當(dāng)事人的意思表示，使合同關(guān)系溯及或不溯及地消滅，未履行的部分不必繼續(xù)履行，已履行的部分依具體情形進(jìn)行清算的制度，它是合同特有的終止原因。

2.合同解除的類型。

法定解除、約定解除與合意解除。

因一方的意思表示且不必對方的承諾而使合同解消、清算的場合，以該方當(dāng)事人具有解除合同的權(quán)利（解除權(quán)）為必要。根據(jù)解除權(quán)發(fā)生根據(jù)的差異，可以將解除分為：法定解除與約定解除。法定解除中的解除權(quán)依照法律規(guī)定而發(fā)生；約定解除中的解除權(quán)依照合同約定而發(fā)生。

值得探討的一個(gè)問題是：法定解除條件與約定解除條件的關(guān)系是什么？

崔建遠(yuǎn)老師對此采折衷說：在約定的解除條件已經(jīng)涵蓋了全部解除條件的情況下，只要這些約定不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，約定的解除條件成熟、法定解除條件就不再適用，這是奉行意思自治原則的當(dāng)然結(jié)論；在約定的解除條件沒有涵蓋全部解除條件的情況下，在為涵蓋的領(lǐng)域，法定解除條件仍有其適用余地，這是法律行為調(diào)整模式和法定調(diào)整模式相互銜接配合的當(dāng)然要求，是法定解除制度目的的表現(xiàn)。

筆者認(rèn)為，這個(gè)問題的關(guān)鍵在于確定我國《合同法》第94條（一般法定解除條件）的性質(zhì)究竟為任意法抑或強(qiáng)行法。

從我國《合同法》第94條的用語來看，其使用了“可以”，而非“應(yīng)當(dāng)”或者“必須”，從文義解釋的角度講，這個(gè)規(guī)定的性質(zhì)更可能為任意法，而非強(qiáng)行法。對于任意法而言，其作用在于為當(dāng)事人制訂合同提供指導(dǎo)；在當(dāng)事人意思不備的情況下，補(bǔ)充當(dāng)事人意思的空缺。因此應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，當(dāng)事人可以通過約定排除此規(guī)定的適用。但是，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在合同中明確體現(xiàn)出對這個(gè)規(guī)定所涉及的情況的排除，而不能簡單地通過規(guī)定其他條件來排除此規(guī)定的適用。在沒有明確排除此規(guī)定所涉及的情況時(shí)，此規(guī)定可以補(bǔ)充當(dāng)事人的意思不備，涵蓋其他可以解除的情況。因此，筆者的觀點(diǎn)與崔建遠(yuǎn)老師的觀點(diǎn)相同。

3.解除與相關(guān)概念的關(guān)系。撤銷一詞在民法上較為常用，且有不同的含義。而此處的撤銷，是指由撤銷權(quán)人溯及地消滅民事行為效力的權(quán)利行使行為?？沙蜂N的民事法律行為，經(jīng)變更后，即成為完全有效的民事法律行為；經(jīng)撤銷后，則歸于完全無效?？沙蜂N的民事行為，既區(qū)別于完全有效的民事行為，也區(qū)別于無效的民事行為，在性質(zhì)上應(yīng)屬于效力不完全的民事行為。因?yàn)?，?shí)質(zhì)上可撤銷的民事行為僅對無撤銷權(quán)的一方當(dāng)事人具有約束力，因而處于效力不完全的狀態(tài)。

值得探討的一個(gè)問題是：就絕大多數(shù)情形而言，合同解除的對象是完全符合有效要件，不存在效力瑕疵的合同。而可撤銷的合同卻是意思表示不真實(shí)的合同，是欠缺有效要件的合同，但在少數(shù)情況下，可撤銷的合同因撤銷權(quán)人尚未行使撤銷權(quán)而仍然具有法律效力。在此期間，如果出現(xiàn)了一方當(dāng)事人違約等解除權(quán)產(chǎn)生的事由，于此場合，是否允許當(dāng)事人一方或者雙方通過解除的方式將其消滅？

崔建遠(yuǎn)老師認(rèn)為這是應(yīng)當(dāng)允許的，并確定了五項(xiàng)具體的規(guī)則。崔建遠(yuǎn)老師在第（4）和（5）規(guī)則中運(yùn)用了利益衡量的方法。然而，筆者認(rèn)為，利益衡量的方法是應(yīng)當(dāng)有節(jié)制的，它應(yīng)當(dāng)與法律條文結(jié)合。正如加藤一郎教授一再強(qiáng)調(diào)，利益衡量要有說服力，仍然不能忘掉論理。作為論理，使結(jié)論與條文相結(jié)合，即這一結(jié)論可以從形式上結(jié)合條文予以說明，否則仍舊是任意的判斷。不認(rèn)真學(xué)習(xí)注重論理的概念法學(xué)的思考方法，就難以超越概念法學(xué)。不講論理，只是賣弄利益衡量，是危險(xiǎn)的。

結(jié)合法律條文，我們可以清楚地發(fā)現(xiàn)，按照我國《民法通則》第59條，《合同法》第54條的規(guī)定，撤銷權(quán)人應(yīng)向人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)提出請求，換言之撤銷權(quán)的行使應(yīng)采請求變更或撤銷之訴或仲裁申請的方式為之。依解釋，如果撤銷權(quán)人不采取向法院起訴或向仲裁機(jī)構(gòu)申請仲裁的方式位置，而直接向相對人以意思表示為之，應(yīng)不發(fā)生撤銷權(quán)行使的效力。而按照我國《合同法》第96條的規(guī)定，當(dāng)事人按照約定解除（第93條第2款）和法定解除（第94條）的規(guī)定主張解除合同時(shí)，應(yīng)當(dāng)通知對方。合同自通知到達(dá)對方時(shí)解除。根據(jù)上述法律規(guī)定，我們可以看出，在崔建遠(yuǎn)老師所提到的第（4）和（5）規(guī)則中的情況并不適用其所創(chuàng)設(shè)的規(guī)則。因?yàn)?，按照法律的?guī)定，在撤銷權(quán)人享有撤銷權(quán)以及解除權(quán)人享有解除權(quán)的情況下，解除權(quán)人只要通知撤銷權(quán)人即可使合同歸于消滅。即使是在撤銷權(quán)人提起訴訟要求人民法院或者提出申請要求仲裁機(jī)構(gòu)撤銷合同的期間，解除權(quán)人也可以通知撤銷權(quán)人使合同歸于消滅。而在上述兩種情況中，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)是無法根據(jù)利益衡量來決定支持和保護(hù)哪一方的。顯然，解除權(quán)的行使方式?jīng)Q定了其必然比撤銷權(quán)更有效率。這樣，崔建遠(yuǎn)老師根據(jù)利益衡量所創(chuàng)設(shè)的規(guī)則由于忽視了現(xiàn)行法而喪失了對實(shí)踐的指導(dǎo)意義。

二、合同解除的條件

（一）協(xié)議解除的條件

協(xié)議解除是采取合同的形式，因此它要具備合同的有效要件：當(dāng)事人有相應(yīng)的行為能力，意思表示真實(shí)，內(nèi)容不違反強(qiáng)行性規(guī)范和社會(huì)公共利益，要采取適當(dāng)?shù)男问健?/p>

（二）解除權(quán)的發(fā)生條件

1.約定解除權(quán)的發(fā)生。當(dāng)事人可以約定一方解除合同的條件。解除合同的條件成熟時(shí)，解除權(quán)人可以解除合同。特別的，當(dāng)事人可以特別約定解約定金，即通過向?qū)Ψ街Ц抖ń鸲鵀樽约罕Ａ艚獬贤臋?quán)利，性質(zhì)上屬于一種約定解除。這種保留解除權(quán)的形式，由最高人民法院關(guān)于適用我國《中華人民共和國擔(dān)保法》若干問題的解釋中予以肯定。

2.法定解除權(quán)的發(fā)生（限于一般法定解除權(quán)的場合）。

（1）因不可抗力而發(fā)生的解除權(quán)。

{1}不可抗力，是指不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況。

{2}因不可抗力的發(fā)生致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的。

（2）因拒絕履行而發(fā)生的解除權(quán)。拒絕履行是指債務(wù)人能夠履行卻不法地向債權(quán)人表示不履行。

在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)，相對人便可以解除合同，且不要求催告。

構(gòu)成要件：

{1}債務(wù)人拒絕履行，其前提是債務(wù)人有履行能力，合同能夠履行。

{2}債務(wù)人拒絕履行行為違法。

{3}債務(wù)人是否需要具有過錯(cuò)？

崔建遠(yuǎn)老師對此持支持的態(tài)度，但并未說明理由。

韓世遠(yuǎn)老師對此持反對的態(tài)度，理由如下：

解除的本來功能，在于使解除人從其合同義務(wù)中解放出來。因而，《合同法》在解除權(quán)的行使上，不以違約人具備歸責(zé)事由為必要。這一點(diǎn)從最初起草的學(xué)者建議稿開始便確定了下來，《合同法》保持了這一基本立場。這一立場，已經(jīng)超越了傳統(tǒng)大陸法系的理由。值得注意的是，《德國債務(wù)法現(xiàn)代化法》對于解除權(quán)法的新規(guī)定，具備該法第323條、324條的情況下，債務(wù)人享有法定解除權(quán)，其僅以客觀違反義務(wù)為連結(jié)根據(jù)，而不以“應(yīng)當(dāng)歸責(zé)”為要件，故被稱為“與歸責(zé)無關(guān)的解除權(quán)”或者稱“無過失解除權(quán)”。

在日本法上，對因債的不履行而發(fā)生的法定解除的構(gòu)成要件作出規(guī)定的視《日本民法典》第541條至第543條。通常認(rèn)為第541條規(guī)定了因一般的履行遲延而發(fā)生的解除，第543條規(guī)定了因履行不能而發(fā)生的解除。

根據(jù)第541條，解除的構(gòu)成要件是：第一，發(fā)生了可歸責(zé)于債務(wù)人的履行遲延；第二，債權(quán)人定下相當(dāng)?shù)钠谙捱M(jìn)行了催告；第三，在催告期限內(nèi)仍沒有履行。第一個(gè)構(gòu)成要件進(jìn)一步區(qū)分為：①履行可能；②超過了履行期；③因可歸責(zé)與債務(wù)人的事由；④不履行屬違法。這是照搬了對債的不履行損害賠償?shù)臉?gòu)成要件所作的說明。

按照日本學(xué)界的通說，合同解除是與損害賠償并存的債務(wù)不履行的后果，從而在其要件中也加進(jìn)去同樣的內(nèi)容。但是，與此同時(shí)，也有少數(shù)說主張不把債務(wù)人的歸責(zé)事由當(dāng)作債務(wù)不履行解除的條件。該少數(shù)說把其根據(jù)放在了解除的本質(zhì)是從合同中解放出來，而不是制裁這一點(diǎn)上。第二次世界大戰(zhàn)后，也有一些著作文獻(xiàn)意識(shí)到解除具有和損害賠償不同的功能，向通說提出質(zhì)疑，但是由于沒有提出取而代之的具體要件，所以沒有給判例和學(xué)說帶來影響。

展開爭論的另一個(gè)原因在于聯(lián)合國〈國際貨物銷售合同公約〉中的違約結(jié)構(gòu)給以后的學(xué)說帶來了很大的影響。聯(lián)合國〈國際貨物銷售合同公約〉規(guī)定了“一方當(dāng)事人違反合同的結(jié)果，如使另一方當(dāng)事人蒙受損害，以至于實(shí)際上剝奪了他根據(jù)合同規(guī)定有權(quán)期待得到的東西，即為根本違反合同?！痹诖嘶A(chǔ)之上，做出規(guī)定，當(dāng)“根本違反合同”或者不在規(guī)定的寬限期內(nèi)履行的情況下，蒙受了不履行的當(dāng)事人可以解除合同。在這兒，解除權(quán)的發(fā)生不需要另外的要件，因此，即使在不履行當(dāng)事人由于不可抗力而得到免責(zé)時(shí)，相對人也可以解除合同。根據(jù)聯(lián)合國《國際貨物銷售合同公約》，達(dá)成了這么一種認(rèn)識(shí)，即通過解除合同從履行義務(wù)中解放出來及恢復(fù)原狀，是法律賦予不能得到合同上所期待的利益的債權(quán)人的權(quán)利，它和以債務(wù)人的歸責(zé)事由為要件的損害賠償具有不同的功能。這一認(rèn)識(shí)受到學(xué)界廣泛的支持。

綜上，筆者認(rèn)為，學(xué)界的態(tài)度應(yīng)當(dāng)適應(yīng)學(xué)術(shù)發(fā)展的趨勢和國際化的潮流，在明確合同解除的目的在于使合同當(dāng)事人從履行義務(wù)中解放出來的基礎(chǔ)之上，排除債務(wù)人具有過錯(cuò)這個(gè)要件。

（3）因遲延履行發(fā)生的解除權(quán)。

①須經(jīng)催告的解除。

a.債務(wù)人構(gòu)成履行遲延。

第94條第3項(xiàng)的規(guī)定要求履行遲延的債務(wù)為“主要債務(wù)”。

“主要債務(wù)”是指雙務(wù)合同中立于對價(jià)關(guān)系的債務(wù)，即給付義務(wù)。至于附隨義務(wù)，雖有遲延履行，通常亦不能因此發(fā)生解除權(quán)。

b.債權(quán)人定有合理期限以為履行催告。催告期間的經(jīng)過，只是使解除權(quán)發(fā)生，此后，在債權(quán)人實(shí)際解除合同之前，如債務(wù)人依債務(wù)的本旨履行，則宜理解為解除權(quán)消滅。

c.債務(wù)人在合理期限內(nèi)未履行債務(wù)。此所謂合理期限，實(shí)際上是一個(gè)由法官依客觀情況具體判斷的因素。

②非須經(jīng)催告的解除。根據(jù)合同的性質(zhì)或當(dāng)事人的意思表示，履行期限被特別看重和強(qiáng)調(diào)，當(dāng)事人如不在此期限履行，即導(dǎo)致合同目的不達(dá)，這類合同成為定期行為，此時(shí)債權(quán)人可以不經(jīng)催告而直接將合同解除。

（4）因不能履行發(fā)生的解除權(quán)。此時(shí)所謂的不能，應(yīng)當(dāng)是指確定的、繼續(xù)的不能，一時(shí)的不能只產(chǎn)生履行遲延的問題。履行不能還包含經(jīng)濟(jì)上的、社會(huì)觀念上的不能，比如一物二賣。

（5）因不完全履行發(fā)生的解除權(quán)。不完全履行，是指債務(wù)人雖以適當(dāng)履行的意思進(jìn)行了履行，但其履行不符合法律的規(guī)定或者合同的約定。

《合同法》第94條第4項(xiàng)規(guī)定的“其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的”，可以發(fā)生解除權(quán)。

值得探討的一個(gè)問題是：根本違約是否需要包含可預(yù)見性的要素？

“根本違約”是一個(gè)起源于英國普通法的概念，后為CISG第25條所吸收，進(jìn)而對其他國家和地區(qū)的立法及學(xué)說產(chǎn)生不同程度的影響，原〈涉外經(jīng)濟(jì)合同法〉第29條便參照CISG規(guī)定根本違約作為解除權(quán)的發(fā)生原因。不同之處在于，中國的立法沒有將可預(yù)見性作為構(gòu)成根本違約與否的要件。這一立場直接影響了《合同法》第94條第4項(xiàng)后段。而不以可預(yù)見性原則作為根本違約的構(gòu)成要件，是否合適，學(xué)說上對此存在質(zhì)疑。從比較法來看，PECL第8.103條亦要求了可預(yù)見性。這一問題，在中國實(shí)有必要做進(jìn)一步的探討。對于《合同法》第94條的規(guī)定，應(yīng)該說，在整體上仍然保持著大陸法系的分析框架。

筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)在根本違約的制度設(shè)計(jì)中包含可預(yù)見性的要素。原因在于，當(dāng)債務(wù)人違反了其從給付義務(wù)或者附隨義務(wù)而造成不完全履行時(shí)，一般情況下，這種行為并不會(huì)導(dǎo)致合同目的的落空。然而，如果債權(quán)人主張由于債務(wù)人從給付義務(wù)或者附隨義務(wù)的違反導(dǎo)致了其期待利益的落空，從而主張解除合同，此時(shí)如果這種結(jié)果超出了債務(wù)人的可預(yù)見范圍，是否仍然應(yīng)當(dāng)支持？顯然，如果仍然支持債權(quán)人行使解除權(quán)，對于債務(wù)人而言，所施加的負(fù)擔(dān)過重。因此，應(yīng)當(dāng)將可預(yù)見性要素包含在根本違約的要件當(dāng)中，從而平衡債權(quán)人和債務(wù)人的利益。

（6）不安抗辯權(quán)場合的催告解除權(quán)。依法行使不安抗辯權(quán)中止履行的當(dāng)事人，應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知對方，對方在合理期限內(nèi)未恢復(fù)履行能力并且未提供適當(dāng)擔(dān)保的，中止履行的一方可以解除合同（《合同法》第69條）。

中止履行的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知對方中止履行的事實(shí)，這既是不安抗辯權(quán)人的附隨義務(wù)，同時(shí)，也構(gòu)成一種催告，對方在合理期限內(nèi)未恢復(fù)履行能力并且未提供適當(dāng)擔(dān)保的，即發(fā)生解除權(quán)。

第69條的規(guī)定與第94條第2項(xiàng)的規(guī)定存在重合。為了協(xié)調(diào)“分歧”，對于94條第2項(xiàng)中“以自己的行為表明不履行主要債務(wù)”的情形，宜采體系解釋方法，參照第69條，進(jìn)一步要求解除權(quán)以“催告”為前提。

（7）從給付義務(wù)、附隨義務(wù)違反與解除權(quán)。從給付義務(wù)、附隨義務(wù)的違反通常不因此產(chǎn)生相對人的解除權(quán)。只有當(dāng)其不履行會(huì)導(dǎo)致合同目的落空或者遭受重大損失的情況下，才例外地承認(rèn)其產(chǎn)生解除權(quán)。

（8）受領(lǐng)遲延與解除權(quán)。債權(quán)人受領(lǐng)遲延的效果有法定責(zé)任說與債務(wù)不履行責(zé)任說。我國法上原則上不允許以受領(lǐng)遲延為由解除合同。特別的情形，如《合同法》第259條規(guī)定的定作人協(xié)助義務(wù)的不履行，例外地承認(rèn)承攬人的解除權(quán)。

（9）締約過失與解除權(quán)。締約階段，當(dāng)事人之間基于誠實(shí)信用原則產(chǎn)生先合同義務(wù)，違反此義務(wù)，不論日后合同是否成立，均可發(fā)生損害賠償請求權(quán)。

如果在合同成立的場合，可否將合同解除權(quán)作為締約過失的救濟(jì)方式，值得探討。如果允許，那么與合同撤銷權(quán)存在怎樣的關(guān)系，亦值得研究。

參考文獻(xiàn)：

1.韓世遠(yuǎn).合同法總論（第二版）.法律出版社,2008.3

2.崔建遠(yuǎn).合同法（第四版）.法律出版社2007.7

3.崔建遠(yuǎn).合同法（第三版）.法律出版社2003.3

4.馬俊駒，余延滿.民法原論（第二版）.法律出版社,2005.10

5.王澤鑒.民法總則（增訂版）.中國政法大學(xué)出版社,2001.7

6.梁慧星.民法總論（第二版），法律出版社,2004.1

7.梁慧星.民法解釋學(xué).中國政法大學(xué)出版社,1995.1

8.崔建遠(yuǎn).合同解除的疑問與釋答.履行障礙法研究.法律出版社2006.3

9.[日]渡邊達(dá)德著，錢偉榮譯.關(guān)于有名合同解除的規(guī)定——以租賃、承攬及委托為中心.履行障礙法研究.法律出版社.2006.3

10.[日]渡邊達(dá)德著，（中）錢偉榮譯.日本民法中的合同解除法理——以因債的不履行而產(chǎn)生的法定解除為中心.履行障礙法研究.法律出版社2006.3

（作者單位：清華大學(xué)法學(xué)院 北京 100000）（責(zé)編：呂尚）