論經(jīng)理權的法律制約機制

姜　明　賈旭花

摘 要：所有權與經(jīng)營權的分離使經(jīng)理的產(chǎn)生成為必然，但是公司經(jīng)理權的濫用在理論上是可能的，因此，強化經(jīng)理權運作的制約機制，使經(jīng)理職權得到合理行使，是完善公司治理結構的內在要求。廣義的經(jīng)理權制約機制包括內部制約機制和外部制約機制，由于外部制約機制主要涉及經(jīng)理市場的制約、資本市場的制約和產(chǎn)品市場的制約，而此類制約機制的建立和完善需要一個相對長期的過程。

關鍵詞：經(jīng)理權；濫用；內部制約；機制

中圖分類號：G42文獻標識碼：A

文章編號：1003—0751(2009)01—0089—05

強化經(jīng)理權運作的制約機制，使經(jīng)理職權得到合理行使，是完善公司治理結構的內在要求。廣義的經(jīng)理權制約機制包括內部制約機制和外部制約機制，由于外部制約機制主要涉及經(jīng)理市場的制約、資本市場的制約和產(chǎn)品市場的制約，而此類制約機制的建立和完善需要一個相對長期的過程，因此如何建立有效的經(jīng)理權內部制約機制是本文的主旨所在。

一、經(jīng)理權范圍對經(jīng)理權之制約

（一）經(jīng)理權的本質

經(jīng)理以公司名義為營業(yè)行為時，系公司的代理人，經(jīng)理權究其實質乃商法上的代理權。與民法中的一般代理制度不同，經(jīng)理所享有的代理權包括對內的管理權能和對外的代表權能，盡管各國商事立法對兩種權能的重視程度不同，但強化經(jīng)理權中的對外代表權能，弱化其管理權能則是現(xiàn)代各國經(jīng)理權制度的立法趨勢。①西方發(fā)達國家(地區(qū))一般均在民法典或商法典中明確規(guī)定經(jīng)理權中之對外商業(yè)代理權限的外觀輪廓，或由“固有代理權”、“表面權力”、“尋常權力”等概念蘊含的代理規(guī)則推出，以保護交易相對人和公司的利益免遭經(jīng)理濫用權力的損害；經(jīng)理的對內管理權限則被視為各公司的內部事務，法律依照“企業(yè)自治”原則，悉任各公司以章程、章程細則或契約的形式確定。②

（二）重新界定我國公司經(jīng)理權的范圍

我國《公司法》第50條和114條分別對有限責任公司及股份有限公司的經(jīng)理權進行了相應的規(guī)定。值得肯定的是新《公司法》關于經(jīng)理權的規(guī)定充分體現(xiàn)了“公司自治”原則，允許公司章程對經(jīng)理職權“另有規(guī)定”，而且“章程優(yōu)先”；但同時也應當看到我國《公司法》并未徹底放棄經(jīng)理職權法定的立法傳統(tǒng)，經(jīng)理的具體職權范圍因公司的規(guī)模、經(jīng)理是否兼任董事、經(jīng)營機構的設置、股東控制公司的能力而不同，而且應由董事會根據(jù)具體情況而隨時變更。通過立法來統(tǒng)一模式反而不便。我國《公司法》所列舉的經(jīng)理職權涵蓋了企業(yè)經(jīng)營管理權、規(guī)章制度制定權及人事任免權，致使其對內管理權能極度膨脹，而對經(jīng)理的對外代表權能卻只字未提。根據(jù)《民法通則》、《企業(yè)法人登記管理條例實施細則》等法律、法規(guī)的規(guī)定，企業(yè)法定代表人是“依照法律或者法人組織章程規(guī)定，代表法人行使職權的負責人”，他不但是企業(yè)唯一法定可以對外簽訂契約的人，而且是企業(yè)參加訴訟的唯一法定代表。而經(jīng)理對外代表公司，須經(jīng)董事長（執(zhí)行董事、董事會或公司章程）單獨授權?，F(xiàn)行《公司法》第13條規(guī)定“公司法定代表人依照公司章程的規(guī)定，由董事長、執(zhí)行董事或者經(jīng)理擔任”，實踐中許多企業(yè)基于效率考慮，將董事長、經(jīng)理、法定代表人數(shù)職由一人兼任，致使董事會對經(jīng)理權的監(jiān)督形同虛設，進一步助長了經(jīng)理濫用權力的行為。

權力必須要有界限，因為權力本身總是趨于擴張，因此合理確定公司經(jīng)理權范圍也自然成了防范權力濫用的前提。鑒于我國公司立法和實踐現(xiàn)狀，筆者建議我國公司法關于經(jīng)理權的規(guī)定應當進行如下修改：首先取消《公司法》對經(jīng)理職權的列舉式規(guī)定，而應明確規(guī)定經(jīng)理作為公司代理人，基于其經(jīng)營商業(yè)公司的需要，概括賦予其管理公司所需的一切權力和對外執(zhí)行公司業(yè)務而代表公司必須的權力。其次，立法應當明確對經(jīng)理職權的限制。再次，對于經(jīng)理的具體職權可以由公司章程、委托書或聘用合同進行規(guī)定，但公司章程、委托書或聘用合同對經(jīng)理權的限制不得對抗善意第三人。這樣做，既可以避免因法定職權而產(chǎn)生的各種不良影響，又可以體現(xiàn)法律賦予公司充分的自治權，提高公司自治的積極性。最后，為了尊重我國立法和實踐中的“法定代表人”情結，統(tǒng)一規(guī)定由經(jīng)理擔任公司法定代表人，但禁止董事長兼任經(jīng)理，以避免“虛化”董事會對經(jīng)理的監(jiān)督職能，產(chǎn)生內部人控制。

二、經(jīng)理行為規(guī)則對經(jīng)理權之規(guī)范

（一）經(jīng)理權的授予方式

經(jīng)理權作為一種特殊的商事代理權，為了保證商事交易的安全、迅捷，各國大都對經(jīng)理權的授予方式進行明確規(guī)定。我國《公司法》雖規(guī)定“經(jīng)理由董事會聘任”，但對經(jīng)理權的授予方式卻未予以明確規(guī)定。筆者認為鑒于交易安全考慮，在經(jīng)理權的授予方式上，明示、默示均可，因為立法對經(jīng)理權授予方式的限制越嚴，賦予公司免責抗辯事由就越多，這對交易相對人的利益保護十分不利。

（二）經(jīng)理權的登記

經(jīng)理權一經(jīng)授予，經(jīng)理便有權以公司名義進行活動，而公司則需對其行為的法律后果承擔責任，故而各國都設立了經(jīng)理權登記制度。我國立法雖未將經(jīng)理權作為公司登記事項，但我國《公司登記管理條例》第17、18條規(guī)定公司申請設立登記時應向登記機關提交“載明公司董事、監(jiān)事、經(jīng)理的姓名、住所的文件以及委派、選舉或者聘用的證明”，2002年1月7日由中國證監(jiān)會和原國家經(jīng)貿(mào)委共同發(fā)布的《上市公司治理準則》也在第76條規(guī)定“經(jīng)理的任免應履行法定的程序，并向社會公告”。筆者認為我國立法應當明確規(guī)定公司經(jīng)理即為公司法定代表人，經(jīng)理的姓名、住所、聘用證明、授權范圍以及權力限制等內容作為公司必要登記事項，同時應提交經(jīng)理的簽字字樣或印章等文件。而對于登記的效力，應采用登記對抗主義，即未經(jīng)登記，經(jīng)理權的授予也能生效，但不能對抗善意第三人。

（三）經(jīng)理權的行使

理論上，經(jīng)理享有公司對外代表權，可以以公司名義進行活動，并與第三人締結契約；實踐中經(jīng)理行使其對外代表權通常是通過意思表示進行的，而這種意思表示體現(xiàn)在各國立法中就是經(jīng)理的簽字或簽名。我國《公司法》及相關立法對經(jīng)理權的行使方式并未予以明確規(guī)定，實踐中我國公司的一切行為必須以是否加蓋公司公章為準，而對經(jīng)理的簽字方式未作要求。筆者主張我國應與國際慣例接軌，明確規(guī)定經(jīng)理的簽字權，且其行使不以公司印章為必要，只要將其姓名簽于公司的商業(yè)名稱之后即可。

（四）經(jīng)理權的解除

按照《公司法》的規(guī)定“董事會決定聘任或解聘公司經(jīng)理”，從理論上講，董事會可以隨時解聘經(jīng)理，而不論其任期是否屆滿。至于經(jīng)理解聘后的救濟問題，我國《公司法》雖無明文規(guī)定。但筆者認為經(jīng)理既然是公司的高級雇員，同樣可以依據(jù)《勞動合同法》的規(guī)定在被免除職務后依聘任合同及勞動合同的規(guī)定獲得救濟。

三、公司治理機制對經(jīng)理權之制衡

（一）股東會對經(jīng)理權的制衡

股東會作為公司的最高權力機關，其對經(jīng)理權的制衡主要是通過間接的手段達成的，即股東通過自己選舉產(chǎn)生的董事對經(jīng)理的聘任與解聘間接施加影響，股東還可以通過“聘用、解聘承辦公司審計業(yè)務的會計師事務所”對經(jīng)理人員的經(jīng)營活動予以監(jiān)督。但這種間接影響和控制無疑對于保證經(jīng)理適當行使其權力是遠遠不夠的，客觀上還要求強化股東對經(jīng)理層直接施加影響的手段。而股東對經(jīng)理權的直接制衡機制主要表現(xiàn)在以下幾方面：

1.股東質詢權。股東質詢權是指股東對公司高級管理人員的決策失誤、管理不當、不盡職或失職行為提出質疑，弄清客觀情況，要求其改正的權利。美國、英國、日本、德國、法國、丹麥和我國臺灣地區(qū)都承認股東質詢權，我國現(xiàn)行《公司法》第151條第1款也規(guī)定“股東會或者股東大會要求董事、監(jiān)事、高級管理人員列席會議的，董事、監(jiān)事、高級管理人員應當列席并接受股東的質詢”。公司股東通過對公司經(jīng)理行使質詢權可以督促公司經(jīng)理人員謹慎勤勉履行職責，改善公司的經(jīng)營管理活動。但《公司法》所規(guī)定的質詢權比較抽象，對質詢的內容、質詢權的限制以及質詢權的法律救濟均未予以規(guī)定，筆者認為股東質詢的內容應限于與股東會議題有關的事項；但鑒于股東會議題內容廣泛，既包括可以公開的信息，也包括公司的商業(yè)秘密或涉及公共利益的內容，因此，對于股東質詢的有關問題如果有損于公司利益或者社會公共利益，經(jīng)理可以拒絕回答；同時應當將妨害質詢權的法律救濟納入私權保護的架構體系中。

2.股東查閱權。現(xiàn)代公司在強化經(jīng)營職能專業(yè)化、提高經(jīng)營決策效率的同時，也形成了股東與經(jīng)理對公司經(jīng)營信息掌握的不對稱，而經(jīng)理一旦掌握了資源，勢必會利用自己所擁有的信息優(yōu)勢、資源優(yōu)勢追求個人利益的最大化。如果股東的知情權受到侵害，實際上就是使股東的投資行為處于一種盲目和失控的狀態(tài)，當然會使其權益失控，正是因此才需要加強股東知情權的保護，而賦予股東查閱權則是對其知情權保護的基礎。新《公司法》第34、97、98條分別對有限責任公司和股份有限責任公司股東查閱權進行了相應的規(guī)定，為股東獲取公司財務信息提供了法律依據(jù)。但我國關于股東查閱權的規(guī)定仍顯不足，如立法將股東查閱權分別公司類型區(qū)別對待，且未將原始憑證納入股東查閱的范圍，對此筆者認為應當將股東查閱權同等對待，無論是有限責任公司還是股份有限公司股東都可以查閱包括公司賬簿、原始憑證在內的公司財務資料，如遭公司拒絕，股東可以請求人民法院要求公司提供查閱。只有這樣，股東才能全面掌握公司的財務狀況和經(jīng)理層的經(jīng)營業(yè)績，有效行使其資產(chǎn)收益、參與重大決策和選擇管理者的權利。

3.股東核查權和核查人選任請求權。單純賦予股東質詢權和查閱權僅僅為其監(jiān)督經(jīng)營者的行為提供了獲取信息的途徑，但卻無法解決信息的客觀性和真實性的問題，基于此，各國大都對股東的核查權和核查人選任請求權進行了明確規(guī)定。顯然股東通過核查可以全面了解客觀真實的公司經(jīng)營信息和財務信息，及時發(fā)現(xiàn)公司經(jīng)理層存在的問題，督促經(jīng)理層謹慎、勤勉、盡責。但遺憾的是我國現(xiàn)行《公司法》對股東的核查權和核查人選任請求權沒有做出明確的規(guī)定，有待將來立法予以完善。

4.股東訴權。有權力就需要權利予以制約，是權利就必須有救濟，賦予股東司法救濟權，通過公權力的介入，用公力救濟的方式來保護股東利益并摯肘經(jīng)理權力的濫用是最常見的一種形式。我國《公司法》第153條對股東的直接訴權進行了規(guī)定，即“董事、高級管理人員違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，損害股東利益的，股東可以向人民法院提起訴訟”。而152條則對股東代表訴訟也進行了相應的規(guī)定，顯然股東代表訴訟一方面可以維護公司的利益，從而間接保護股東自己的合法權益，彰顯法律的公平與正義；另一方面通過對侵害公司利益的人進行制裁，可以提高小股東的地位和影響，有效制約和監(jiān)督大股東和公司管理人員，從而促進公司法人治理結構的完善。但遺憾的是《公司法》對代表訴訟的規(guī)定過于抽象，僅對原告股東的資格、被告的范圍以及代表訴訟的前置程序作出了明確的規(guī)定，但對原告股東資格的限制問題、公司的訴訟地位問題、訴訟擔保問題及原告敗訴時的責任承擔問題等都未提及。對此筆者認為應借鑒他國立法，將享有派生訴訟提起權的股東限定為連續(xù)180日以上單獨或者合計持有公司1%以上股份的股東；而公司可以作為第三人參加訴訟；被告若能證明原告股東行使派生訴訟提起權時主觀上有惡意則可以要求原告股東提供相當于被告參加訴訟可能發(fā)生的合理費用的擔保。

（二）董事會對經(jīng)理權的制衡

從理論上講，董事會是公司法上的常設決策機構，在公司法中被定位為“公司的經(jīng)營決策機構”，作為股東大會的執(zhí)行機構，它的職權是修改或批準重大的經(jīng)營決策并負責決策的實施。而經(jīng)理作為公司高級職員，由董事會決定聘任或解聘，并對董事會負責。按照《公司法》的規(guī)定，董事會對經(jīng)理的監(jiān)督主要是通過聘任解聘權、報酬決定權、決策執(zhí)行情況的監(jiān)控權以及特定事項的批準權來實現(xiàn)的。但實際上在現(xiàn)代公司中，董事會作為會議機構主要是以召開董事會會議的形式來行使其職權的，董事會會議則是由董事長、副董事長或半數(shù)以上董事共同推舉的董事代表來召集和主持的，而實踐中通常是董事長兼任總經(jīng)理，董事會成員大多兼任公司高級管理人員，出于職業(yè)前途的考慮，董事會成員必須按照經(jīng)理的意志來表決，最終董事會成了公司象征性的組織，其對經(jīng)理層的監(jiān)督也就流于形式了。

鑒于此，筆者認為強化董事會的獨立性，恢復其對經(jīng)理層的監(jiān)控職能應當是規(guī)范經(jīng)理權運作、防止經(jīng)理權濫用最有效的途徑。

1.廢除董事長兼任總經(jīng)理的人事連鎖制度。董事會作為公司的決策和執(zhí)行機構，其決策權是通過召開董事會會議的形式行使的，而其執(zhí)行權則是委任經(jīng)理行使的，在董事會閉會期間，董事長及全體董事成員需要對經(jīng)理的業(yè)務執(zhí)行情況進行日常性的監(jiān)督。也正是因為這種日常性監(jiān)督的存在才能保證經(jīng)理不濫用職權，而人事連鎖制度卻使這種日常性的監(jiān)督形同虛設。故而，強化董事會獨立性的首要措施就是廢除董事長兼任總經(jīng)理的人事連鎖制度，恢復董事長的監(jiān)督職能，使經(jīng)理層的經(jīng)營管理行為時刻處于有效的監(jiān)督之下。

2.董事會下設各專門委員會。如前所述，董事會是以會議的形式行使其職權的，在其閉會期間，對經(jīng)理層的監(jiān)督就只能由董事長及董事會成員個別進行，而這種個別監(jiān)督具有很大的隨意性和不確定性，是否監(jiān)督、監(jiān)督內容完全取決于個人喜好，故而筆者認為我國應當借鑒美國的規(guī)定，在董事會下設各專門委員會，中國證監(jiān)會和原國家經(jīng)濟貿(mào)易委員會于2002年聯(lián)合發(fā)布的《上市公司治理準則》已對董事會下設委員會做出了規(guī)定，該治理準則規(guī)定，上市公司董事會可以按照股東大會的有關決議，設立戰(zhàn)略、審計、提名、薪酬與考核等專門委員會。筆者認為可以將該規(guī)定擴大適用于所有的公司，公司可以自主選擇在董事會下設薪酬委員會、提名委員會、戰(zhàn)略委員會、審計委員會及考核委員會，在董事會閉會期間，由各專門委員會對經(jīng)理層的薪酬安排、人事任免、重大經(jīng)營決策、財務運行狀況以及經(jīng)理層的業(yè)績進行專門監(jiān)督，以保證經(jīng)理層勤勉、盡責。

3.完善獨立董事制度。獨立董事從1997年中國證監(jiān)會制定的《上市公司章程指引》中首次亮相，到2005《公司法》修訂中正式確立，歷時將近十年，期間對獨立董事的褒貶指摘各說其是。但有一點是有目共睹的——獨立董事制度并未如大家原本設想和期待的那樣為上市公司的治理起到良好的監(jiān)督作用，原本監(jiān)事會體制下存在的問題依舊存在，獨立董事的建立并沒有解決內部人控制問題，也沒有使管理層更加勤勉盡責。究其原因主要是獨立董事的獨立性無法保證，其任免、薪酬以及獨立董事職業(yè)本身都無法實現(xiàn)獨立，而且在實踐中，獨立董事發(fā)表獨立意見也是受到多方摯肘的。當然完善獨立董事制度是一項包括公司立法體系、內部治理結構、外部市場環(huán)境以及人才道德素養(yǎng)等多方面內容的綜合性工程，但僅就獨立董事制度本身而言，應當從其選任機制、薪酬制度、激勵和約束機制等方面入手來完善獨立董事制度。此外，普及職工董事制度、增加董事會中職工代表的比例，改善公司信息的透明度、減少經(jīng)理層與董事會之間的信息障礙等措施都可以有效保證董事會的獨立性，進而強化其對經(jīng)理層的監(jiān)控職能。

（三）監(jiān)事會對經(jīng)理權的制衡

監(jiān)事會作為公司法定的監(jiān)督部門，《公司法》賦予了監(jiān)事會廣泛而明確的監(jiān)督職權，如檢查公司財務；對董事、高級管理人員執(zhí)行公司職務的行為進行監(jiān)督，對違反法律、行政法規(guī)、公司章程或者股東會決議的董事、高級管理人員提出罷免的建議；當董事、高級管理人員的行為損害公司的利益時，要求董事、高級管理人員予以糾正；董事、高級管理人員執(zhí)行公司職務違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定時，對董事、高級管理人員提起訴訟③。另外，新公司法還賦予了監(jiān)事會調查權，監(jiān)事會發(fā)現(xiàn)公司經(jīng)營情況異常，可以進行調查，必要時，可以聘請會計師事務所等協(xié)助其工作，費用由公司承擔④。

勿庸置疑新公司法健全了原公司法的監(jiān)督機制，強化了監(jiān)事會的監(jiān)督職能，但仍有學者認為監(jiān)事會制度存在著不足：首先許多監(jiān)事與公司或公司的決策者、經(jīng)營者實際上仍存在著一種隸屬關系，監(jiān)事選任的提名權往往受到董事或經(jīng)理的影響；其次，監(jiān)事中的職工代表因其本身就是職工，與公司存在一種雇傭關系；再次，監(jiān)事會成員往往是兼職，且其行使監(jiān)督權的必要經(jīng)費還依賴于公司財務，監(jiān)督因而經(jīng)常缺乏財政上的獨立。⑤但筆者認為在現(xiàn)有公司治理機制下，立法對監(jiān)事會制度的規(guī)定已相對完善，需要的只是在實踐層面保證監(jiān)事會制度的良性運行。

（四）其他治理主體對經(jīng)理權的制衡

利益相關者共同治理理論為職工和債權人參與公司治理提高了理論依據(jù)，但實際上，在公司持續(xù)經(jīng)營狀態(tài)下，立法并未賦予債權人參與公司治理的權利，債權人在既不能參與出資人的生產(chǎn)經(jīng)營，甚至是不能監(jiān)督其生產(chǎn)經(jīng)營活動，自己又無過錯的情況下承擔別人的經(jīng)營風險，顯然有失公平⑥。任何撇開公司職工想真正實現(xiàn)對公司經(jīng)理職權有效制約的想法都是不現(xiàn)實的。從某種意義上可以說債權人、職工參與公司治理不僅是其自身利益所在，也是對公司管理者權力實現(xiàn)有效制衡、完善公司治理結構的必然選擇。

但遺憾的是我國《公司法》對公司持續(xù)經(jīng)營狀態(tài)下的債權人參與問題幾乎未作任何規(guī)定，筆者認為債權人參與公司治理可以有效監(jiān)督制約公司經(jīng)理，我國立法應當引入并完善該制度。

關于職工參與問題，《公司法》雖進行了較為全面的規(guī)定：如規(guī)定職工享有對企業(yè)重大經(jīng)營決策事項和重要規(guī)章制度的建議權，公司董事會可以設有職工代表（兩個以上的國有企業(yè)或者其他兩個以上的國有投資主體投資設立的有限責任公司，其董事會成員中應當有公司職工代表），公司監(jiān)事會中應當設有不低于三分之一的職工代表，職工董事和職工監(jiān)事代表由職工通過職工代表大會、職工大會或其他形式民主選舉產(chǎn)生⑦。但很顯然，我國《公司法》對于職工參與權的規(guī)定存在較大缺陷，比如職工的建議權缺乏保障，職工董事的設置按公司性質區(qū)別規(guī)定，職工董事設置與否、設置比例完全取決于公司的意愿，職工董事、職工監(jiān)事的任職資格、選舉罷免程序以及履行職務的保障等基礎性問題均未予以明確。鑒于此筆者認為應當在《公司法》中統(tǒng)一規(guī)定：所有的公司都應當設有不低于三分之一的董事，職工董事和職工監(jiān)事都必須從公司的普通勞動者中選出，公司應當為職工代表履行職務提供必要的時間和物質保障，允許職工監(jiān)事定期和隨時了解公司經(jīng)理經(jīng)營行為；同時在《工會法》中應明確規(guī)定職工代表大會的選舉程序和議事規(guī)則。

四、經(jīng)理義務責任機制對經(jīng)理權之制約

（一）經(jīng)理義務機制對經(jīng)理權的制約

在《公司法》中直接規(guī)定公司經(jīng)理的法定義務，對可能損害公司利益的經(jīng)理行為明確予以禁止或進行必要的限制，可以有效預防經(jīng)理損害公司利益行為的發(fā)生。我國《公司法》148條規(guī)定董事、高級管理人員對公司負有忠實義務和勤勉義務，《公司法》149條采用列舉方式明確了忠實義務的外延，而對勤勉義務卻未作過多的闡述。

1.經(jīng)理的忠實義務。所謂忠實義務又稱為信義義務，指董事、監(jiān)事、經(jīng)理管理經(jīng)營公司業(yè)務時，應毫無保留地為公司最大利益努力工作，當自身利益與公司整體利益發(fā)生沖突時，應當以公司利益優(yōu)先，其實質上是為經(jīng)營權行使主體設置的一條“道德標準”⑧。《公司法》149條以列舉的方式明確了經(jīng)理忠實義務的范圍。顯然，經(jīng)理忠實義務的設置要求公司經(jīng)理在主觀上保持對公司的忠誠，始終以公司利益為宗旨，為公司最大利益而從事經(jīng)營管理；客觀上，經(jīng)理必須堅持在法律和公司章程以及董事會決議授權的范圍內行事，負有不得越權，不得收受賄賂或其它非法收入，不得侵占和擅自處理公司的財產(chǎn)、不得擅自從事與公司相競爭的行業(yè)，不得擅自與公司進行自我交易，不得擅自泄露公司秘密等各項義務。對于公司經(jīng)理人違反上述義務所做之行為，不僅其所得收入歸公司所有，甚至還要被追究行政乃至刑事責任。

當然，新《公司法》對于經(jīng)理忠實義務的規(guī)定還是太過于原則性，很多制度規(guī)定得不夠具體，如“自我交易”、“篡奪公司機會”、“競業(yè)禁止”、“對外擔?！钡戎贫榷贾蛔隽艘话阈砸?guī)定，而沒有針對現(xiàn)實中發(fā)生的各種不同的情形進行具體規(guī)定，而在公司法發(fā)達的國家，這些制度的規(guī)定都是分很多情形分別予以具體規(guī)定的。新《公司法》在這些方面的細化工作有待于加強,只有把這些制度細化之后，約束經(jīng)理的行為才更具針對性和合理性⑨。

2.經(jīng)理的勤勉義務。對于經(jīng)理的勤勉義務，我國《公司法》對其內涵和外延都未予以明確，而相關法律卻對經(jīng)理違反勤勉義務的責任進行了相關規(guī)定，如2005年10月27日修訂的《中華人民共和國證券法》第152條規(guī)定：證券公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員未能勤勉盡責，致使證券公司存在重大違法違規(guī)行為或者重大風險的，國務院證券監(jiān)督管理機構可以撤銷其任職資格，并責令公司予以更換；2006年8月27日頒布的《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》（2007年6月1日生效）第125條規(guī)定：企業(yè)董事、監(jiān)事或者高級管理人員違反忠實義務、勤勉義務，致使所在企業(yè)破產(chǎn)的，依法承擔民事責任。有前款規(guī)定情形的人員，自破產(chǎn)程序終結之日起三年內不得擔任任何企業(yè)的董事、監(jiān)事、高級管理人員。不可否認，強化經(jīng)理違反勤勉義務的責任可以加強該義務對經(jīng)理行為的約束，但在實踐中明確勤勉義務的判斷標準對于提高經(jīng)理的管理能力，杜絕或者減少其懈怠行為也具有極其重要的意義。

（二）經(jīng)理責任機制對經(jīng)理權的制約

根據(jù)經(jīng)理承擔責任的對象不同，可將經(jīng)理的責任分為對公司的責任、對股東的責任和對第三人的責任。

1.經(jīng)理對公司的責任。經(jīng)理對公司的責任就其性質而言可以是侵權責任，也可以是違約責任。如新《公司法》第150條規(guī)定：“董事、監(jiān)事、高級管理人員執(zhí)行公司職務時違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任”，顯然，該賠償責任以經(jīng)理的行為“給公司造成損失”為前提，屬于典型的侵權責任；而新《公司法》第149條第二款則規(guī)定“董事、高級管理人員違反前款規(guī)定（忠實義務）所得的收入應當歸公司所有”，顯然在此公司歸入權的行使并不以損失的存在為前提，屬于典型的違約責任。至于經(jīng)理對公司承擔責任的形式，除《公司法》明確規(guī)定的上述賠償損失和公司歸入權兩種主要責任形式外，根據(jù)民事責任的一般原則，公司對經(jīng)理正在進行的侵害公司的行為可以要求其“停止侵害”，對此，《公司法》并未予以明確規(guī)定，只是賦予監(jiān)事會“當董事、高級管理人員的行為損害公司的利益時，要求董事、高級管理人員予以糾正”的職權；此外，公司對經(jīng)理借職務便利侵占的公司財產(chǎn)還應享有要求其“返還財產(chǎn)”的權利。一般而言，經(jīng)理對公司的責任承擔應當以經(jīng)理身份的享有為前提，但在特定情況下，離職經(jīng)理仍可能成為責任主體，對公司承擔責任。例如根據(jù)《公司法》142條第二款的規(guī)定經(jīng)理在離職后半年內，不得轉讓其所持有的本公司股份?？梢?，經(jīng)理在離職后仍對公司負有義務，但遺憾的是，對于違反該義務的責任，我國《公司法》并未予以明確。

2.經(jīng)理對股東的責任。所有權和經(jīng)營權的分離致使股東作為公司的所有者遠離公司日常的經(jīng)營活動，而掌握公司經(jīng)營權的經(jīng)理人員的行為可能會直接或間接地侵害到股東的權益。通過訴訟來矯正股東受到侵害的權益，不僅可以有力地保護股東，也可以達到約束經(jīng)理人員行為的目的。股東的訴權包括直接訴權和派生訴權，所謂直接訴訟是指股東基于股權，針對權利侵害人對其個人范圍內造成的損害提起訴訟，《公司法》第22條、第34條、第75條、第152條都為股東提起直接訴訟提供了法律依據(jù)。而股東代表訴訟（derivative suit），又稱派生訴訟是指當公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員等主體侵害公司權益而公司怠于追究其責任時，符合法定條件的股東可以自己的名義代表公司提起訴訟。另外，在上述人員和公司控股股東違反證券管理法規(guī)的情況下，要求將其出售股票的溢價歸入公司的訴訟也屬此列。股東直接訴訟和派生訴訟相互配合，形成了一套完整的追究經(jīng)理人員的法律責任的訴訟機制。

3.經(jīng)理對第三人的責任。經(jīng)理作為公司的代理人，享有廣泛的對外代表權，為了保護公司第三人的利益、促使經(jīng)理在執(zhí)行職務時能夠勤勉盡責，強化經(jīng)理對第三人的責任機制已逐漸為各國公司法的理論與實踐所認可。遺憾的是我國新《公司法》并未規(guī)定經(jīng)理對第三人責任?！蹲C券法》第69條僅就經(jīng)理因公司披露虛假信息而致投資者在證券交易中遭受損失的情況，與公司承擔連帶賠償責任，而對于經(jīng)理因其他行為造成其他第三人損失的賠償責任問題，立法尚屬空白。筆者認為為了規(guī)范經(jīng)理人員的行為，強化其責任意識，促使其在履行職務過程中勤勉盡責，我國公司立法應當將經(jīng)理對第三人的責任制度正式加以規(guī)定。

注釋

①范建、蔣大興：《公司經(jīng)理權法律問題比較研究——兼及我國公司立法之檢討》，《南京大學學報》（哲學·人文·社科版）1998年第3期，第137頁。

②廖小康：《論我國公司經(jīng)理權法律規(guī)范》，《云南財貿(mào)學院學報》（社會科學版）2004年第4期，第89頁。

③參見《公司法》第54條、第119條、第152條。

④參見《公司法》第55條。

⑤周沅帆：《完善監(jiān)事會制度應提高監(jiān)事會獨立性》，《金融時報》2007年10月11日，第8版。

⑥趙萬一：《論商法價值取向的異同及其對我國民商立法的影響》，《法學論壇》2003年第6期，第98頁。

⑦參見《公司法》第17條、第45條、第52條、第109條、第118條。

⑧趙旭東：《公司法學》，高等教育出版社，2006年，第408頁。

⑨吳偉央：《經(jīng)理地位異化的<公司法>因應》，《法治研究》2007年第11期，第69頁。

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