罪刑法定與民憤因素的沖突與考量

李方方 陳 琳

[摘 要] 民憤對刑事司法領域的滲透和影響是當前我國刑事司法領域令人困惑的難題之一,那么如何在堅持法治原則的前提下,在堅持罪刑法定的基礎上,關注民憤但又不為其所染,已成為擺在司法實務部門面前的一道難題。

[關鍵詞] 罪刑法定;民憤;罪刑均衡

[中圖分類號] D925.2[文獻標識碼] A[文章編號] 1008-4738(2009)06-0042-04

[收稿日期] 2009-08-10

[作者簡介]李方方(1983-),男,蘇州大學王健法學院2007級刑法碩士研究生; 陳 琳(1987-),女,蘇州大學王健法學院2009級法制史碩士研究生。

一、“習水嫖幼案”關注焦點及應有反思

(一)“習水嫖幼案”的爭議焦點

備受社會關注的貴州“習水嫖幼案”,經(jīng)過法院審理,于2009年7月24日公開宣判:被告人袁榮會犯強迫賣淫罪,被判處無期徒刑;被告人馮支洋等7人(其中5人系公職人員)犯嫖宿幼女罪,被判處7年至l4年不等的有期徒刑。上述判決未能對有關公職人員以強奸罪論處,因而也許與公眾對本案判決結(jié)果的期許之間存在一定的落差。但這一判決結(jié)果是符合刑法規(guī)定的,也是在現(xiàn)行刑法條件下所能獲得的個案公正。

雖結(jié)果塵埃落定,然而當初公眾的憤怒、媒體的喧囂,尤其是習水縣人民檢察院一位檢察長的“驚人之語”至今仍令人深思。他說以嫖宿幼女罪起訴,是為了更嚴厲打擊違法犯罪。嫖宿幼女罪的量刑起點是5年,相對于強奸罪的3年更高。由此遭到眾多網(wǎng)民的口誅筆伐,使本來就爭議頗多的“習水案”被炒得沸沸揚揚。

本案爭議的焦點一直是:定嫖宿幼女罪還是強奸罪?從而指向嫖宿幼女罪的立法合理性問題。而該檢察長所言“為了從重打擊”(受制于民憤的沖擊),仍然暴露出一種人治的思維,即完全按照其主觀意圖來選擇適用法律的依據(jù),足以看出其對罪刑法定原則的漠視及民憤對刑事司法活動的影響。

(二)“習水嫖幼案”的刑法學分析

根據(jù)《中華人民共和國刑法》(以下簡稱《刑法》)第236條規(guī)定,以暴力、脅迫或者其他手段強奸婦女的,處三年以上十年以下有期徒刑。奸淫不滿十四周歲的幼女的,以強奸論,從重處罰。第360條規(guī)定,嫖宿不滿十四周歲的幼女的,處五年以上有期徒刑,并處罰金。2001年6月,最高人民檢察院《關于構(gòu)成嫖宿幼女罪主觀上是否需要具備明知要件的解釋》規(guī)定,行為人明知被害人是或可能是不滿十四歲的幼女而進行嫖宿的構(gòu)成嫖宿幼女罪。

關于奸淫幼女強奸罪與嫖宿幼女罪的起點刑高低的比較問題,張成敏副教授給出了回答:奸淫幼女強奸罪的起刑點絕對不是3年,那么是4年嗎,胡扯,這叫從重嗎?就3-10年的刑檔來看,保守的刑格是2年刑為一格,激進的刑格可以是3年為一格,如果以保守刑格論,奸淫幼女的起刑點是5年,如果以激進的刑格論,奸淫幼女的起刑點是6年。

但是,一檔奸淫幼女強奸罪確有可能判處最低3年刑,這是完全正確的。從重起刑(這是法定坐標),再根據(jù)從輕情節(jié)減至3年,由于不得再低于3年,這就叫從輕迄刑點。從輕迄刑點就是一檔刑罰可以法定從輕的最低刑點。為了對照,起刑點應當這樣定義:起刑點,一檔刑罰基準量刑的起點。嫖宿幼女罪的起刑點與從輕迄刑點是同一點,但是一檔奸淫幼女強奸罪的起刑點(5年或6年)與從輕迄刑點(3年)是不同點[1]。

周永坤教授也說:評價本案可能量刑的輕重,不能將360條第2款與260條的一般強奸罪比較,而當將360條第2款與236條第2款之強奸幼女罪相比較,如果這樣一比,嫖宿幼女罪的量刑就不是重了而是輕了[2]。

我國《刑法》第3條規(guī)定:“法律明文規(guī)定為犯罪行為的,依照法律定罪處刑;法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的,不得定罪處刑?！蹦壳皩W界均贊成將前段稱為積極罪刑法定,將后段稱為消極罪刑法定。關于本案,就限于新聞報道事實的范圍內(nèi),在現(xiàn)行刑法下,習水檢察機關提起公訴所適用的罪名是沒有問題的。受害人雖然是受打毒針、拍裸照、毆打等威脅手段被迫賣淫,但馮支洋等人是推定處于賣淫嫖娼的場合,且進行的嫖宿行為。在存在嫖宿幼女行為的前提下,嫖宿幼女罪當優(yōu)先一般強奸幼女罪的適用,由此第360條第2款更加符合該案的事實。在現(xiàn)行刑法體制下,兩罪是不同的罪。而該檢察長為顧及民憤,拋出“為了從重打擊”之詞,不單使自己陷入嫖宿幼女罪與強奸罪孰輕孰重的困境,更使觀眾產(chǎn)生了對司法公正的質(zhì)疑。

二、民憤影響刑事個案的起因

所謂民憤,是指“民眾對有罪惡的人的憎恨”,因此它是與案件無涉的社會民眾的憤慨。民憤源于古代樸素的“天理”、“天道”思想?！对娊?jīng)》中有“天生烝民,有物有則。民之秉彝,好是懿德”。在此意義上,“法體現(xiàn)著天理,它來自天理或天道”[3],犯罪就是“傷天害理”,“天理難容”,民眾基于對天理的尊重和對法律的捍衛(wèi),于是對敢“冒天下之大不韙”的罪犯就產(chǎn)生了義憤。民憤源于民意,且民意在很大程度上是以民憤的形式表現(xiàn)出來的。當民意與現(xiàn)行法律法規(guī)嚴重偏離的時候,便會通過媒體等社會輿論形式表現(xiàn)出來,顯示出一種強大的力量,即形成了民憤。

民憤會影響個案的審判是因為在公民群體中存在一種普適性的價值和道德標準。而對于什么是普適性的價值和道德,很多學者對此提出過質(zhì)疑。有人甚至懷疑其存在的價值。他們認為所謂的公平、正義、自由、平等很難形成統(tǒng)一的標準,但是沒有統(tǒng)一的標準不代表其不存在,懷疑普適性價值的存在,最終會陷入詭辯主義的泥潭。筆者認為,普適性價值沒有統(tǒng)一的標準,但是普適性價值一定具有一個區(qū)間,比如公平、正義,公民對于公平正義的追求都是存在一個最高標準和一個最低容忍的限度的,超出這個區(qū)間公民就會難以接受,就會產(chǎn)生民憤。民憤會形成一股巨大的輿論壓力,這種壓力會給檢察官、法官乃至辯護人造成強大的精神負擔,這種壓力不僅會質(zhì)疑司法的公正,還會質(zhì)疑上述人員的道德。于是在這種壓力下,相關人員尤其是審判人員誠惶誠恐,會不自覺地考慮民憤,由此民憤對個案的審判的影響就產(chǎn)生了。

除此之外,立法的滯后性也使民憤影響個案成為可能。法律是調(diào)整人類行為的規(guī)則,帶有一定的滯后性。立法的滯后性往往導致一些法律的漏洞和空白,而對于這種漏洞和空白不同群體都有自身的價值判斷,但是由于沒有一個權(quán)威的標準的解釋,往往導致個案的審判變成各種價值判斷的角逐。

三、刑事司法中考慮民憤的利弊分析

(一)考慮民憤對刑事司法的正面作用

某種意義上講,在刑事司法中民眾在個案上表現(xiàn)出來的群體憤慨就是民憤。刑事司法中,如果不能有效平息民憤,刑法懲罰犯罪、保護人民的宗旨就不能充分體現(xiàn),從這方面來說,考慮民憤對定罪量刑是有積極意義的。

1.民憤反映民意,民意獲得認同有利于強化民眾對法律的認可。民憤打上了民眾的價值觀、道德觀、倫理觀和法律觀的深深烙印,雖然其理性不夠,確定性不足,但還是能在一定程度上反映民意。 我國的立法是通過民主程序產(chǎn)生,代表人民意志的,司法也應當是服務于人民的。法律脫離了民意或者在其實踐的過程中與民眾的普遍認可的道德與價值相脫離,公民就會對法律產(chǎn)生信仰危機,這種信仰危機小則影響司法的執(zhí)行,大則影響法制體系的變革。所以,刑事司法中關注民意是我國司法民主化的要求,是我國法治化建設的必然選擇。

2.民憤可以使爭議案件獲得一種陽光審判。引發(fā)民憤的案件往往會備受人們的關注,并且主體不限于普通民眾,同時還有法學專家和學者,這就意味著審判人員在審理案件的過程中,必須以事實為依據(jù),以法律為準繩,司法賄賂在審判的過程中也必將被扼殺。所以人們對于個案的價值判斷雖然不能作為斷案的依據(jù)但是可以作為一種監(jiān)督司法的聲音,一種監(jiān)督的力量。

3.民憤是考慮該案件社會危害性的重要因素。犯罪的本質(zhì)首先是社會危害性,如果犯罪人的行為引起社會的群情激憤,足以說明其犯罪的惡劣程度,而民眾由此產(chǎn)生的憤怒,就是犯罪給社會造成心理傷害的體現(xiàn)。

4.在司法實踐中,民憤確實是部分犯罪的量刑情節(jié)。如刑法分則中就將“社會影響惡劣”作為聚眾斗毆罪加重處罰的情節(jié)之一,而影響惡劣就是民憤的反映。

(二)考慮民憤對刑事司法的負面作用

“只有法律才能為犯罪規(guī)定刑罰……超越法律限度的刑罰就不再是一種正義的刑罰。”[4]孟德斯鳩指出“懲罰應有程序之分,按罪大小,定懲罰輕重?！盵5]法官是受過嚴格培訓的專職人員,諳熟法理和程序,并能在此基礎上運用法條來審理案件。而民憤只是部分犯罪的量刑情節(jié),不是案件特定情節(jié)的必然要素。從這方面上看,不理性考慮民憤將會對司法公正帶來很大的負面影響。

1.妨礙司法活動的獨立性。司法獨立是實現(xiàn)罪刑法定、罪責刑相適應司法化的基礎,司法獨立的核心是裁判者在進行司法裁判的過程中,只能服從法律的要求及良心的命令,而不受任何來自外部的影響、干預或控制。與此同時,罪刑法定和罪責刑相適應是刑法中的基本原則。犯罪根據(jù)道德倫理的關系可以分為自然犯和法定犯,人們對自然犯的反映尤為強烈,如“習水嫖幼案”,民憤極大,認為涉案人員傷天害理,禽獸不如?，F(xiàn)實中出現(xiàn)的支持以《刑法》236條第3款而不以第360條第2款提起公訴的意見,多認為第236條第3款存在加重情節(jié)。孰不知“民憤極大”豈能與“強奸婦女、奸淫幼女情節(jié)惡劣”等同?如果只是為了 “平民憤”、“躲輿論”而“順應民意”,不惜踐踏法律,出現(xiàn)了一批批“民審案件”,將嚴重妨礙司法的獨立性。

2.阻礙司法活動的公正性。民憤的局限性、非理性、差異性、極端性、片面性等特點,決定了在刑事司法中考慮民憤會帶來很大的弊端。民憤背后所遵循的普適性的價值,畢竟不是正規(guī)的司法理念,更不能代替法律人群體的專業(yè)知識和技能,并且在很多情況下,民憤會被大眾傳媒利用、蠱惑,形成一把鋒利的雙刃劍,所以它蘊涵的觀念很多情況下和司法理念相悖,如果讓民憤影響司法,將損害司法理性和司法權(quán)威,使司法成為媚眾產(chǎn)物,導致輿論審判,不利于實現(xiàn)司法公正。

四、罪刑法定原則在我國的立法價值及司法困境

(一)罪刑法定原則相關理論及在我國確立的立法價值

1.罪刑法定原則的理論基礎與基本內(nèi)容。作為資產(chǎn)階級反對罪刑擅斷的產(chǎn)物,罪刑法定原則適應了現(xiàn)代民主與法治的發(fā)展趨勢,迄今已經(jīng)成為各國刑法典中的一項基本原則。

刑法理論一般認為,罪刑法定原則的思想淵源為洛克創(chuàng)立、孟德斯鳩完成的三權(quán)分立學說及費爾巴哈的心理強制學說;罪刑法定原則的思想基礎主要是民主主義與尊重人權(quán)主義;罪刑法定原則的基本內(nèi)容包括形式的要求與實質(zhì)的要求兩方面,其中前者包括法律主義、禁止事后法與禁止類推解釋,后者包括明確性原則、刑罰法規(guī)適正的原則與罪刑均衡的原則[6]。

2.罪刑法定原則的立法價值。我國1997年修訂后的刑法典第一次將罪刑法定原則作為一項基本原則予以明確規(guī)定,開啟了刑事法律制度發(fā)展的新篇章。罪刑法定原則在我國刑法典中的確立,是我國刑事立法日益健全和完善的重要標志,成為我國刑法發(fā)展史上的一個重要里程碑,對我國刑事立法和刑事司法產(chǎn)生了深遠的影響。

罪刑法定原則的基本價值在于通過限制刑罰權(quán)的發(fā)動來保障人權(quán),尤其是犯罪人的人權(quán),因此該原則享有“犯罪人之大憲章”的美譽。我國罪刑法定原則的確立當然也包含了對這一價值取向的訴求。其中,最為突出的表現(xiàn)就是取消了1997年刑法典所規(guī)定的類推制度。我國社會主義法治社會的建構(gòu),內(nèi)在地要求刑事立法和刑事司法彰顯其人權(quán)保障功能。在這樣的背景下,確立并保障罪刑法定原則無疑是刑法價值觀念的一次重大變革。

(二)罪刑法定原則在我國刑事司法中面臨的困境

在我國傳統(tǒng)的刑法觀念中,刑法歷來被視為打擊犯罪、保衛(wèi)社會的工具,而不是犯罪人的“大憲章”。從新刑法實施后已經(jīng)出臺的司法解釋來看,我們感受到有一個不容忽視的傾向,即面對現(xiàn)行刑法條文的規(guī)定,當刑事司法就某行為是否構(gòu)成犯罪問題上有疑惑、有爭議時,司法解釋幾乎均采取有罪說,當刑事司法對某種行為在處罰上有疑問時,司法解釋幾乎均作偏重的選擇。這說明我們還沒有完成刑法觀念從傳統(tǒng)到現(xiàn)代的轉(zhuǎn)變過程,從而影響罪刑法定原則價值的實現(xiàn)[7]。

堅持刑法規(guī)范內(nèi)容的明確性和確定性是罪刑法定原則的核心[8]。不可否認,目前我國新刑法中模糊性的概念和條款依然存在,尤其是在刑法分則中對大量的犯罪構(gòu)成標準或者規(guī)格規(guī)定得不明確,而對這些內(nèi)容的解釋又大多交由司法機關進行,司法解釋的趨利性必然在很大程度上影響罪刑法定原則價值的實現(xiàn)。從我國目前刑事司法解釋的現(xiàn)狀來看,大多數(shù)刑事司法解釋是依據(jù)我國的刑法規(guī)范作出的,在相當程度上解決了司法工作中的模糊不清、界限不明的問題,然而“有的刑事司法解釋卻完全逾越了國家立法機關制定的刑事規(guī)范的臨界線,刑事司法解釋成了毫無羈絆的創(chuàng)造法律的活動?！盵9]這種司法權(quán)侵犯立法權(quán)的現(xiàn)象,在整個刑事司法解釋體系中司空見慣。一些模糊界限的用語,給某些司法人員濫用職權(quán)留下了余地。尤其在出現(xiàn)民憤極大的時候,司法不以法律為依歸,而是以司法者的意志為處理個案的依據(jù),定罪量刑出入于法律之外,致使刑事法治蕩然無存。

五、我國刑事司法中要堅持罪刑法定原則不動搖

(一)堅持罪刑法定原則,樹立罪刑均衡觀念

我國《刑法》第3條和第5條分別規(guī)定了罪刑法定原則和罪責刑相適應的原則,其中第5條是以第3條為前提的,包括重罪重罰、輕罪輕罰、無罪不罰,防止刑罰權(quán)的濫用。由此看出,在我國,罪刑均衡屬于獨立的刑法基本原則。

而在日本,罪刑均衡是罪刑法定原則的固有內(nèi)容。它要求立法者在設置法定刑時,首先要做到罪刑均衡。唯有如此,司法者在量刑時才可能做到罪刑均衡。在法定刑的限度內(nèi),司法者要結(jié)合案件的具體情況,確保個案的罪刑均衡[10]。 如“習水嫖幼案”中,且不論強奸幼女罪與嫖宿幼女罪的立法本意、道德評價等(如嫖宿的對象是賣淫,強奸的對象是被強奸;強奸幼女罪否認不滿14周歲的幼女具有性答應能力,而嫖宿幼女罪又假定其具有性答應能力)[11],單就嫖宿幼女罪的法定刑設置上(如嫖宿幼女存在極其惡劣的情節(jié)時,是否需設置加重情節(jié)的問題)[12],就有罪刑失衡之嫌。

但以上為立法層面的問題,我們完全可以在刑事司法中關注、考慮民憤的因素,吸收其合理成分,以便在日后的立法中完善,而斷不能摒棄現(xiàn)有立法,屈從于民憤。

(二)堅持罪刑法定原則,不受制于民憤

司法是以現(xiàn)行法的存在為前提的邏輯演繹,它不能質(zhì)疑法律,更不能指責法律,而只能將既定的法律適用于個案。在這個意義上,個案的公正只能是一種法律的公正。尤其是,在對個案進行法律上評判的時候,我們應當嚴格區(qū)分立法論與適用論,而不應把兩者混為一談。立法論是對法律的價值評判。在一個民主社會,法律當然是可以批評的,并且可以通過立法程序加以完善。在個案處理中,也會暴露出某些法律的缺陷,有待于從立法層面上加以解決。而適用論是一種司法活動,必須以法律規(guī)定為出發(fā)點,嚴格地遵循司法的邏輯進行演繹推理。盡管在司法活動中,可以通過法律解釋等方法在一定限度內(nèi)克服法律的缺陷,但受制于司法的本質(zhì),司法判決結(jié)論不可能完全超越法律規(guī)定,更不能置法律于不顧。

法律不是萬能的,但是法律存在和發(fā)生作用必須具有權(quán)威。民意對于個案的影響過大會在很大的程度上損害司法權(quán)威性,法律權(quán)威消失,民眾對其信仰也會隨之煙消云散,法律的實效性即會成為空談。畢竟,法治就是以一種理性的而不是情緒化的規(guī)則來約束權(quán)力保障權(quán)利的事業(yè)[13]。

其實,在堅持罪刑法定的基礎上,關注民憤但又不為其所染,我們不妨把罪刑法定和民憤放在兩個層面看待這個問題。在刑事司法中,要堅定不移地堅持罪刑法定原則,不應當考慮民憤,法官審判唯一的依據(jù)就是法律;在刑事司法中,要嚴格遵循罪刑法定的原則,依法辦案,才能談得上“以法律為依據(jù),以事實為準繩”,絕不能為平一時民憤,而僭越了法律。當然在民憤與法律緊張的對峙中,有時是因為法律本身的缺陷所致,此時法律應該盡快修正(或盡快出臺相應的司法解釋),但在此之前,只能根據(jù)罪刑法定的要求,不能因追求個案公正而有損一般公正,進而侵蝕整個法律的尊嚴。在立法和法制變革中,可以較多地考慮民憤(民意),這樣有利于立法的民主化、合理化,也有利于法治順應民意,獲得民眾的廣泛認同。

六、結(jié)語

刑事司法活動中,要正確分析與鑒別民憤,并適時以公開透明的方式進行有效化解。外界干預的減少,對確保罪刑法定原則的精髓和靈魂的貫徹無疑是大有裨益的。

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The Conflict and Consideration between Crime and Punishment by Law and Popular Indignation

LI Fang-fang, CHEN Lin

(WangJian Law Institute, Soochow University, Suzhou 215006, China)

Abstract:The penetration and impact of popular indignation in the field of criminal justice is one of perplexing problems in the current field of criminal justice in China. Under the premise of nomocracy and on the basis of principles of crime and punishment prescribed by law, how to concern the public indignation while not being suffered from its negative effects has become a tough problem which lies ahead of judicial practice department.

Key words: popular indignation;crime and punishment prescribed by law;crime and penalty balanced