“一切意外都源于各就各位”

曾經(jīng)在和學(xué)友交談中說(shuō)我們可以預(yù)言一下，三到五年，法學(xué)研究和法學(xué)教育會(huì)全面轉(zhuǎn)向規(guī)范法學(xué)，從而高度重視法律適用。若干個(gè)月以及一年前，我們也說(shuō)過(guò)這樣的話，但不是說(shuō)三五年，而是類似“五年之后規(guī)范法學(xué)問(wèn)題就會(huì)明朗了”。學(xué)友認(rèn)為我天真得可以。近些日子，看到賀衛(wèi)方教授從北大去浙大的南飛告別講話，反復(fù)論說(shuō)的一點(diǎn)就是“保證法律正確實(shí)施的問(wèn)題是當(dāng)前最迫切的問(wèn)題”，其實(shí)是說(shuō)，法律適用比不停立法重要得多。也許這是一個(gè)不大不小的契機(jī)，敦促法律工作者思考一下，法學(xué)從立法主義轉(zhuǎn)向法律適用主義的時(shí)刻，是否已經(jīng)到來(lái)。

美國(guó)圣路易斯安娜大學(xué)法學(xué)院的一位名叫南希的教授曾經(jīng)訪問(wèn)華東政法學(xué)院。她擅長(zhǎng)國(guó)際稅法，到處講學(xué)，對(duì)我國(guó)的稅法很有一套看法。有一次一起喝茶，我吃力地說(shuō)著英語(yǔ)，毫無(wú)知覺地時(shí)而妄自菲薄，時(shí)而縱容自己的民族主義情緒。南希說(shuō)話也常激動(dòng)，我們隔著茶幾坐著，倒也相安無(wú)事。不知怎么她問(wèn)我如何看待我們的稅法，我一竅不通，但沉著應(yīng)對(duì)，說(shuō)我們的法制建設(shè)還剛起步，稅法過(guò)于簡(jiǎn)陋，基礎(chǔ)框架還沒(méi)有搭建成型，諸如此類。正惦記著自己的英語(yǔ)語(yǔ)法，只覺得體態(tài)豐腴的南希猛地越過(guò)茶幾向我傾過(guò)身來(lái)，湊到我跟前，慢慢地但重重地說(shuō)：你們的法已經(jīng)夠多了，重要的是要認(rèn)真對(duì)待（我還記得“enough”和“take seriously”）。她長(zhǎng)篇大論，但總結(jié)起來(lái)，好像就是說(shuō)“保證法律正確實(shí)施的問(wèn)題是當(dāng)前最迫切的問(wèn)題”。

那是一九九三或一九九四年，肯定是夏天，因?yàn)槟舷４┝艘粭l深藍(lán)色的連衣裙，當(dāng)時(shí)驚訝她能找到如此合體的衣服，襯托得她豐腴而威嚴(yán)，很羨慕所以印象深刻。十五年的時(shí)間過(guò)去了。我想，至少有百千個(gè)外國(guó)專家在我國(guó)各地的眾多法律場(chǎng)所，重復(fù)表達(dá)過(guò)這層意思。我們好像聽不進(jìn)去，或者聽不懂。所以，賀教授在盛大的告別演說(shuō)中提出要重視和正確適用法律，聽起來(lái)還這么新鮮。

規(guī)范法學(xué)或者法律適用主義不能統(tǒng)領(lǐng)法學(xué)研究和法學(xué)教育，有著若干理由。第一項(xiàng)可以歸結(jié)為立法慣性抑或立法迷信。三十年前重建中國(guó)法制時(shí)沒(méi)有可依之法，也許因?yàn)槁窂揭蕾嚢?，或者直覺告訴我們此地沒(méi)有生長(zhǎng)英美判例法系統(tǒng)的土壤，所以老一輩的法律工作者毫不猶豫地踏上了清末開辟的大陸成文法系的征途，大舉立法。反正條條大路通羅馬，何況考察我們帝國(guó)時(shí)期的法律傳統(tǒng)，還是更接近這一法典編纂體系。只是，立完法卻無(wú)法著急考慮如何使用（法律適用），或者適用一遇到問(wèn)題就呼吁重新立法，這有些費(fèi)思量。

成文法律是凡人生產(chǎn)的文字藝術(shù)品，人生和社會(huì)有多復(fù)雜，它就有多復(fù)雜。向它乞討是非曲直的標(biāo)準(zhǔn)，只在少數(shù)情況下才像使用傻瓜相機(jī)那樣摁下按鈕就行了，多數(shù)時(shí)候，它是一架有年頭的、新舊裝備齊全但配置不一定合理的手動(dòng)相機(jī)，只有傻瓜機(jī)經(jīng)驗(yàn)的使用者不一定能照出清晰的照片，但職業(yè)人員用它掙口飯錢是不成問(wèn)題的，而且一旦遇上高明的攝影師就可以拍出高端的作品。無(wú)論怎樣的式樣和品質(zhì)，任何一部法律相機(jī)都價(jià)值不菲，所以使用出了問(wèn)題，第一個(gè)反應(yīng)怎么著都不該是棄之另購(gòu)。這關(guān)乎成本。

成文法的基本特征和最值得稱道的地方，是它對(duì)千姿百態(tài)的人、事、物關(guān)系進(jìn)行了高度概括，為了覆蓋盡可能大的適用范圍，此謂成文法的高度抽象性。但是，那些被生硬削剪掉的事件細(xì)節(jié)——它們是生活的褶皺，是空氣——往往對(duì)法律裁判更為重要，狠下心棄之不顧，實(shí)在是成文法的先天不足。于是，法律適用需要一冊(cè)詳細(xì)的、活頁(yè)形式的使用說(shuō)明書，幫助讀者還原被抽象法條隱去的具體，同時(shí)不斷添加使用者的新發(fā)現(xiàn)以節(jié)省后來(lái)者的使用成本。我們現(xiàn)在的法律說(shuō)明書太簡(jiǎn)陋了，必須承認(rèn)，很大一部分是因?yàn)槲覀冎苯影醽?lái)了別人的抽象，但沒(méi)能搬來(lái)將抽象還原具體的機(jī)關(guān)。立法永遠(yuǎn)解決不了這個(gè)困惑，此處的他山之石是大陸法系的判例制度（注：判例不是判例法系國(guó)家的專屬工具），用一個(gè)個(gè)活生生的個(gè)案裁判來(lái)揭開成文法的抽象蓋頭。我國(guó)“二五”司法改革綱要確定下的、正在建設(shè)中的“案例指導(dǎo)制度”，當(dāng)是它的一種變形，雖然從觀念到方案到局部技術(shù)尚未明朗，但無(wú)須懷疑，法律能否被正確適用，法制（治）能否最終大功告成，關(guān)鍵就在它了。

法律適用主義遭遇嫌棄的第二個(gè)原因，可能與部分學(xué)者的概念法學(xué)迫害妄想癥有關(guān)。我們的立法模式尤其民法受到了以德國(guó)法為主的大陸法系的巨大影響，法律基本架構(gòu)由若干核心概念、原則和機(jī)制（institute）——后兩者也都是概念——搭建而成，然后由下位概念逐漸伸展，斥之為“極抽象”委實(shí)不算冤枉。不少學(xué)者認(rèn)為借助這樣的法律體系是一種錯(cuò)誤，搬弄法條以求司法公正仿佛緣木求魚，最后少不了推演出法律適用主義實(shí)在是中歐洲概念法學(xué)流毒太深?？墒牵拍罘▽W(xué)和我們有什么關(guān)系??？我們的問(wèn)題真的是因?yàn)榫心喾筛拍罨蛘呙孕潘^的法律體系的封閉性所造成的嗎？還是正好相反？也許有必要挑明，概念法學(xué)和概念是兩回事，概念法學(xué)在耶林時(shí)代就被反掉了?？墒歉拍罘▽W(xué)的失勢(shì)不等于概念的取消，糾正關(guān)于法律封閉性的認(rèn)識(shí)偏差不等于放棄追求法網(wǎng)的周密和平衡。沒(méi)有經(jīng)歷概念法學(xué)洗滌的英美法律也充斥著概念，諸多法律領(lǐng)域最后還是投靠立法進(jìn)行統(tǒng)籌，這就是有力的腳注。其實(shí)，納入我們法律體系的那些基礎(chǔ)概念，即使再?gòu)?fù)雜，經(jīng)過(guò)上百年的解析后也就復(fù)雜不到哪里去了，反之，再普通的詞語(yǔ)一旦被錘煉成專業(yè)術(shù)語(yǔ)就再也不普通了。

那些在法律基礎(chǔ)概念和規(guī)范面前束手無(wú)策，從而遷怒在本地從未真正踐行過(guò)、在外地早已不存在的概念法學(xué)的法律人士，若不是缺乏必要的“技術(shù)理性”，便可能是陷入了法律邏輯判斷和純粹價(jià)值判斷之間非此即彼的思維誤區(qū)，而且多半沒(méi)有意識(shí)到，法律適用最大的麻煩——除了我們熟悉的簡(jiǎn)單規(guī)范涵攝法律事實(shí)的三段論推演外——是規(guī)范與規(guī)范的沖突（法律競(jìng)合），而如何進(jìn)行舍此擇彼（競(jìng)合規(guī)范的適用秩序）往往需要由個(gè)案裁判逐漸發(fā)現(xiàn)和形成。換言之，法律判斷光琢磨法條文字是不夠的，需要長(zhǎng)年累月的個(gè)案積累。價(jià)值多元、觀念流變時(shí)代的規(guī)范選擇，有“開先河”之用，它永遠(yuǎn)不可能讓所有人滿意，這是價(jià)值判斷固有的瑕疵，怪不上法律概念的艱澀，好比醫(yī)生治不好病不在于他用拉丁文開了處方。

概念、法律特有的組織結(jié)構(gòu)，都只是修筑規(guī)范、編織法網(wǎng)的工具，它們消除不了我們法律取舍時(shí)的猶豫，但也不會(huì)阻礙我們破釜沉舟，魚和熊掌不可兼得，該斷時(shí)則斷，這個(gè)道理在我們的血液里?，F(xiàn)有大部分法律——如果不是全部——應(yīng)當(dāng)被視為記載了民主程序下的價(jià)值選擇，這些用日常語(yǔ)言做出的價(jià)值選擇（法律政策）經(jīng)歷了智慧和利益的交鋒，經(jīng)歷了時(shí)間沉淀，不會(huì)僅僅因?yàn)榻?jīng)過(guò)一道法律概念的編碼和結(jié)構(gòu)工序，即所謂的法律范式轉(zhuǎn)換，便驟然失效。法律人員需要做的是，掌握抽象的法律條文背后的價(jià)值選擇以及它們是如何分散到各種概念和結(jié)構(gòu)中去的，只有這樣，才能分清楚法律適用遇到障礙時(shí)，困難在于自己缺乏技術(shù)理性，還是在于法律判斷難以八面玲瓏、取悅各方。盡可能依法行政、依法裁判，這是法律實(shí)踐者的底線原則。法用來(lái)設(shè)防魯莽的正義和弱智的善心，提示安定和規(guī)律是一種愜意，一種退而求其次的、不高級(jí)但并非不高明的不得已。這種適可而止的謹(jǐn)慎，學(xué)名就是法制（治），是國(guó)人百余年來(lái)的革命性選擇，背棄它需要一場(chǎng)同等規(guī)模的革命，或者反革命。

當(dāng)然，如果利用法律概念的抽象性在進(jìn)行范式轉(zhuǎn)化過(guò)程中移花接木，不當(dāng)?shù)刂脫Q了價(jià)值選擇，法律概念的編碼和結(jié)構(gòu)技術(shù)當(dāng)然負(fù)有責(zé)任。這種情況可能存在，至少兩年前的《物權(quán)法》草案憲法危機(jī)，就是因?yàn)榛逎瓕I(yè)術(shù)語(yǔ)下可能暗藏國(guó)有資產(chǎn)流失機(jī)關(guān)而鬧得人心惶惶。幸好結(jié)果是，《物權(quán)法》經(jīng)修改后照舊出籠，質(zhì)疑者的意見，無(wú)論采納與不采納的部分，證明均與復(fù)雜的概念無(wú)關(guān)。如果我們相信法律傳統(tǒng)和法律文化的力量，法律技術(shù)這些雕蟲小技怎么可能抵擋歷史選擇和歷史潮流。再說(shuō)，對(duì)于藝高膽大者，破、立均在一瞬間，只要時(shí)機(jī)合適，既有法律規(guī)范（包括死板的法律概念）就會(huì)背過(guò)身悄然隱去。短時(shí)間的不恰當(dāng)?shù)牡贸?，我們不妨用“存在即合理”的邏輯，聊以自慰?/p>

法律適用主義推廣不了的第三個(gè)原因，在于我們?nèi)狈Ψe攢法律適用經(jīng)驗(yàn)的機(jī)制。這是一個(gè)浩大的工程，連接著成熟經(jīng)驗(yàn)的傳授（法學(xué)教育）、試驗(yàn)性經(jīng)驗(yàn)的公示（個(gè)案裁判的公開）、新經(jīng)驗(yàn)的評(píng)析和總結(jié)（規(guī)范法學(xué)研究）和經(jīng)驗(yàn)法源化（立法修法）等諸多環(huán)節(jié)。都是基礎(chǔ)環(huán)節(jié)，都是問(wèn)題。可以明確的是，用抽象界定抽象是到不了正確適用法律之彼岸的，法規(guī)范只有在法律適用中才能被真正掌握。年輕的法科生如果沒(méi)有經(jīng)過(guò)系統(tǒng)的（不僅僅使用簡(jiǎn)單的教學(xué)案例，或者對(duì)媒體案件有一搭沒(méi)一搭地評(píng)述、最后不了了之）案例分析訓(xùn)練，怎么可能還原生活的豐富，又怎么能全面掌握規(guī)范允許的、可能超出立法者預(yù)設(shè)的內(nèi)容呢？

文字的不確定性時(shí)時(shí)刻刻挑戰(zhàn)著法律適用者，法官、律師以及介入具體案件分析的法律專家們，在規(guī)范和案件情節(jié)，在直覺（法律先見）和專業(yè)尺度之間流轉(zhuǎn)往返，每一次裁判都是逐漸接近隱身于抽象背后的規(guī)范之具體的過(guò)程。然而，由于我們的裁判文書推崇極少主義風(fēng)格，不習(xí)慣記錄法律判斷過(guò)程中法官們?nèi)绾螌ふ液瓦x擇合適規(guī)范，如何進(jìn)行價(jià)值和利益衡量，如何拒絕或者采納當(dāng)事人證據(jù)，以及所有這些的依據(jù)和理由，所以個(gè)案裁判（甚至包括那些轟動(dòng)性的媒體案件）所取得的艱難的進(jìn)步和遺留的問(wèn)題，都隨著書記員卷宗歸檔封存起來(lái)。下一次法律判斷從頭再來(lái)。要知道，某一法律規(guī)范的內(nèi)涵、外延，通常不是通過(guò)一兩個(gè)個(gè)案判決就能完成的，它需要持續(xù)的、或疊加或補(bǔ)充或糾正的一系列司法裁判，才能逐漸清晰。如果沒(méi)有系統(tǒng)出版?zhèn)€案裁判文書并藉此修筑判例制度的平臺(tái)，法律共同體除了在法規(guī)范砌成的抽象圍墻內(nèi)困獸般打轉(zhuǎn)，或者越墻遁入鄰界學(xué)科后回身踢上幾腳，可建樹處實(shí)在不多。

解析個(gè)案裁判得失的功課，非法學(xué)界莫屬。其一，狹義或者主干法學(xué)（Jurisprudence）原本就是關(guān)于規(guī)范使用的科學(xué)，立法（規(guī)范）是必要步驟但不是目的，更何況，補(bǔ)充和更新立法須得立足于充分把握既有規(guī)范之得失——這只能通過(guò)具體適用才能發(fā)現(xiàn)——否則法越立越多，也越來(lái)越亂。其二，讓被計(jì)時(shí)計(jì)件工作制壓得喘不過(guò)氣的司法裁判機(jī)關(guān)反思自己的裁判，在時(shí)間和精力上都難以保證，遑論對(duì)整個(gè)司法系統(tǒng)的裁判做橫向縱向的分析和總結(jié)，甚至比照外國(guó)相關(guān)咨詢。數(shù)量可觀、由國(guó)家財(cái)政支持的法學(xué)界，與其忙于制造“豐富的法律理論脫離豐富的法律實(shí)踐”的學(xué)術(shù)景觀，倒不如踏實(shí)一些從具體個(gè)案裁判入手，探尋既有規(guī)范所承載的內(nèi)容是否被恰當(dāng)?shù)刿`行，若不恰當(dāng)則詢問(wèn)理由如何，屬于恰當(dāng)?shù)膬?nèi)容被不恰當(dāng)?shù)乩斫猓€是不恰當(dāng)?shù)膬?nèi)容被恰當(dāng)理解或者根本無(wú)法恰當(dāng)理解后得出了不恰當(dāng)?shù)慕Y(jié)果，如若后者則需要反饋立法機(jī)關(guān)。如此一來(lái)，既服務(wù)了執(zhí)行“有法可依”任務(wù)的立法機(jī)關(guān)，也關(guān)照了履行“有法必依”任務(wù)的裁判機(jī)關(guān)。論文照寫，成果照出，沒(méi)有沖撞既有的學(xué)術(shù)游戲規(guī)則。因?yàn)橹塾谡鎸?shí)案件的法律適用關(guān)系到了具體的人、事利益，學(xué)術(shù)議論的水平容易分得清高下，也許順帶著還能改變目前的“只會(huì)數(shù)數(shù)、不會(huì)看人”的學(xué)術(shù)評(píng)價(jià)體系。

研究規(guī)范晉級(jí)不了規(guī)范法學(xué)、法律適用晉級(jí)不了適用主義的第四個(gè)緣由，在于關(guān)乎規(guī)范解釋、規(guī)范補(bǔ)白和續(xù)造的法律方法研究還沒(méi)有成氣候。法律實(shí)踐者其實(shí)無(wú)時(shí)無(wú)刻不運(yùn)用著各種法律方法，比如規(guī)范解釋中的諸如文義、系統(tǒng)、歷史等各種解釋方法運(yùn)用非常頻繁，但法學(xué)迄今沒(méi)有整頓出名稱統(tǒng)一、適用相對(duì)穩(wěn)定的規(guī)則。這是一個(gè)復(fù)雜的技術(shù)問(wèn)題，不容易用三言兩語(yǔ)打發(fā)。這是第二位問(wèn)題。第一位的是觀念和出發(fā)點(diǎn)問(wèn)題：法學(xué)到底有沒(méi)有自己獨(dú)特的法律方法？對(duì)于沒(méi)有能力或者（暫時(shí)）不愿意突圍形式主義思維的規(guī)范法學(xué)者，回答只能是肯定的，不僅因?yàn)檫@是法學(xué)成為獨(dú)立科學(xué)的前提條件，更重要的是，它有著不可推卸的、而其他學(xué)科又不可能承擔(dān)的任務(wù)，即確保法律的穩(wěn)定性和可預(yù)見性，最大可能地接近同案同判的司法正義。

目前的法學(xué)在宏大敘述和實(shí)務(wù)瑣碎兩極附近游蕩，主要原因是法學(xué)理論受制于其他學(xué)科（哲學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、社會(huì)學(xué)、政治學(xué)甚至行政學(xué)、行政管理學(xué)，等等）的言語(yǔ)控制，研究者感受到其中的精彩和高明，但缺乏將其轉(zhuǎn)化為法律思維的能力。這是一極。另一極的情況是，還沒(méi)有找到途徑建立規(guī)范、尤其競(jìng)合規(guī)范的適用規(guī)則，于是，觀點(diǎn)對(duì)峙者在一大堆與個(gè)案裁判有直接或間接關(guān)聯(lián)的法規(guī)范群中分頭找出自己需要的規(guī)范，互不認(rèn)賬。本來(lái)對(duì)法律方法將信將疑、性格自由的學(xué)者，就可能得出規(guī)范法學(xué)、法律方法論無(wú)用的結(jié)論，轉(zhuǎn)而經(jīng)營(yíng)“純粹的”——多少有點(diǎn)橫空出世、染有人治氣息的——價(jià)值判斷。嚴(yán)重者，以為法制（治）的價(jià)值判斷和人治的價(jià)值判斷沒(méi)什么區(qū)別，法律方法最多用來(lái)粉飾判斷的非法律性。這算黑色幽默嗎？讓人轉(zhuǎn)不過(guò)彎來(lái)，讓人絕望、窒息，苦中作不成樂(lè)。這當(dāng)中有高明的洞察力和華麗的詞藻，刺激和誘惑著法律人士尤其年輕學(xué)子的雄心和想象力，不甘平庸、不服任何約束的個(gè)性及時(shí)而恰如其分地給出警示：我們不能邯鄲學(xué)步，不能莫名其妙，不能故步自封，更不能在需要大原則的時(shí)代過(guò)早地墮落為技術(shù)的俘虜。

但還是要說(shuō)，法學(xué)尤其法學(xué)教育的核心和尺度在于培養(yǎng)法律工作者的法律實(shí)踐技能，法律方法就是敲門磚，就是法制（治）得以區(qū)別于人治的機(jī)關(guān)，它左右我們從“rule by men”轉(zhuǎn)向“rule by law”再轉(zhuǎn)向“rule of law”。既然法律歸入實(shí)踐科學(xué)，它的方法當(dāng)來(lái)自實(shí)踐服務(wù)于實(shí)踐，別無(wú)其他。也許——如果能者多勞的要求不算太冒犯學(xué)術(shù)自由的話——應(yīng)該央求那些信賴和專營(yíng)法律方法的學(xué)者，不妨?xí)簳r(shí)稍稍克制一下研究所謂的法律方法本體論的興趣，張望一下思“法律方法”若渴的、嗷嗷待哺的司法實(shí)踐。

前兩天和幾位朋友又談到規(guī)范法學(xué)和法律適用問(wèn)題，談到法學(xué)和其他學(xué)科的分界。我拿自由舉例子：法學(xué)的自由問(wèn)題，就是我們有沒(méi)有深更半夜在這里喝酒的自由？孤男寡女有沒(méi)有坐在這里喝酒的自由？父母有沒(méi)有扔下幼兒獨(dú)自在家跑來(lái)喝酒的自由？酒吧區(qū)晚上十點(diǎn)之后有沒(méi)有繼續(xù)高談闊論、觥籌叮當(dāng)、大聲喧嘩的自由？規(guī)范法學(xué)面對(duì)任何高屋建瓴、天馬行空的高論，最后都要回歸這些簡(jiǎn)單而具體的問(wèn)題。單件人事問(wèn)題，裁量空間很大，經(jīng)驗(yàn)、常識(shí)、悟性（“自然理性”吧）和國(guó)人的一團(tuán)和氣，便能安撫人心解決問(wèn)題，然而一旦涉及三方、四方、五六七八方當(dāng)事人，以及他們背后的意志頑強(qiáng)但立場(chǎng)南轅北轍的利益團(tuán)體，外加起了依法裁判、同案同判的司法正義念頭，可此可彼的限度便驟然縮小，無(wú)限擴(kuò)大的是太多的不妥、太多的不平衡?？v然如此，法律裁判者依然須在限期內(nèi)果斷決定——可能倒置的——是非，這是法律的宿命，法學(xué)奈不得它何。唯有法律方法，可以妥帖其中的正當(dāng)性，抑或不正當(dāng)性。然后才好顧及其他。最后，有自由留下的繼續(xù)喝酒，沒(méi)有自由的，該罰款的罰款，該拘留的拘留，該回家的就護(hù)送回家。

不能企望一蹴而就。我們能做的，無(wú)非把不得不的概念和抽象把握住，把不得不的法律方法條理清楚，把不得不的判例制度（“案例指導(dǎo)制度”）建設(shè)好。這謙虛的志向，至少也得幾代法律人員的努力才能見到成效。不能不著急，也不能太著急。我們的工作不是在一張白紙上作畫，也不是給一張上乘國(guó)畫裝裱，而是在一張已經(jīng)被涂鴉的畫紙上再創(chuàng)作，那些不堪的筆觸遇到妙手就能回春。萬(wàn)事俱備，才能借機(jī)東風(fēng)。這偶然和必然，好像正符合一行介于流行和不流行間的詩(shī)句：“一切意外都源于各就各位?！?/p>

二○○八年八月二十五日 北京·方莊