醫(yī)生能否成為商業(yè)受賄的犯罪主體

摘 要：刑法修正案（六）頒行實施以來，人們普遍認為這就是針對商業(yè)賄賂而為，是醫(yī)生拿回扣構成犯罪的法律依據。然而，通過對公司、企業(yè)人員受賄罪和受賄罪的深入仔細地分析發(fā)現，國有醫(yī)療機構的普通醫(yī)生并不構成其犯罪主體，醫(yī)生收受回扣就是受賄的觀點有違罪刑法定的原則精神。

關鍵詞：醫(yī)生；商業(yè)受賄；犯罪主

作為2006年反腐敗工作的重點，反商業(yè)賄賂在各行各業(yè)深入開展以來，醫(yī)療領域的治理商業(yè)賄賂就被推到了風口浪尖，對醫(yī)生收受藥品回扣的行為，媒體報道眾說紛紜，莫衷一是。兩會期間，衛(wèi)生部高強部長曾公開表示：“醫(yī)生開藥方拿回扣也是受賄！”那么，醫(yī)生收受藥品回扣行為的法律性質到底如何，法學界的專家、學者各執(zhí)一詞，展開了激烈的討論。其中，分歧最大的就是國有醫(yī)療機構的普通醫(yī)生拿回扣是不是受賄？是一般受賄？還是商業(yè)受賄？2006年6月29日刑法修正案（六）通過以后，持商業(yè)受賄觀點的人居多，筆者想就此問題談一談自己的看法。

商業(yè)賄賂從性質上講，屬于一個法律上的術語，不是一個規(guī)范罪名。中國現行刑法中并沒有關于商業(yè)賄賂罪的罪名，關于此方面犯罪的法律規(guī)定主要包括：第163條公司、企業(yè)人員受賄罪、第164條對公司、企業(yè)人員行賄罪，以及第385—393條規(guī)定的受賄罪、單位受賄罪、行賄罪等。但僅就個人商業(yè)受賄而言，刑法只規(guī)定了公司、企業(yè)人員受賄和一般受賄兩個罪名。

下面結合公司、企業(yè)人員受賄罪和受賄罪的法律規(guī)定，從犯罪主體的角度對國有醫(yī)療機構的普通醫(yī)生收受回扣行為的法律性質進行分析。

一、公司、企業(yè)人員受賄罪

公司、企業(yè)人員受賄罪（即通常所說的商業(yè)受賄罪）是指公司、企業(yè)的工作人員利用職務上的便利，索取他人財物或者非法收受他人的財物，為他人謀取利益?；蛘咴诮洕鶃碇校`反國家規(guī)定收受各種名義的回扣、手續(xù)費，歸個人所有，數額較大的行為。

從2006年6月之前的中國刑法之規(guī)定不難看出，該罪的行為主體是公司、企業(yè)的工作人員。由于國有醫(yī)療機構屬于事業(yè)單位，故醫(yī)務人員不屬于公司、企業(yè)人員。因此，一般來講，醫(yī)務人員收受藥品回扣的行為，難以適用本罪名追究刑事責任。

2006年6月29日第十屆全國人民代表大會常務委員會第二十二次會議通過的刑法修正案（六）將刑法第163條修改為：公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員利用職務上的便利，索取他人財物或者非法收受他人財物，為他人牟取利益，數額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役；數額巨大的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒收財產。公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員在經濟往來中，利用職務上的便利，違反國家規(guī)定，收受各種名義的回扣、手續(xù)費，歸個人所有的，依照前款的規(guī)定處罰。

上述修改，將商業(yè)賄賂犯罪的主體擴大到公司、企業(yè)以外的其他單位的工作人員。因此，刑法修正案（六）對第163條的修改被看成是醫(yī)生拿回扣構成犯罪的法律根據。人們普遍認為，這意味著發(fā)生在所有醫(yī)療機構的藥品、器械采購中的商業(yè)賄賂行為，如收取藥品回扣、贊助費、新藥推薦費等，數額較大的，都將被追究刑事責任。

但是筆者認為，人們對刑法修正案（六）中增加的“其他單位”理所當然包括國有醫(yī)療機構的理解明顯過于牽強，值得探討。

首先，新增“其他單位”的內涵是特定的。

這里所指的“其他單位”應是與“公司、企業(yè)”具有同樣性質的單位，而非泛指所有單位。從語法結構的角度看，對“公司、企業(yè)或者其他單位”表述是一個前后并列的語法表述，其中的“公司、企業(yè)”是對公司、企業(yè)人員受賄罪犯罪主體采取了明確的列舉式表述，而“其他單位”則是對公司、企業(yè)以外的犯罪主體進行籠統(tǒng)、抽象地概括。但這一抽象概括是建立在特定的語言環(huán)境基礎之上，是有所指、內涵特定的。如果我們把對“其他單位”的理解置身于特定環(huán)境之外，斷章取義，就會出現嚴重且低級的語法錯誤，必然與刑法修正案（六）的立法原義相違背。事實上，國有醫(yī)療機構與公司、企業(yè)在性質上有著本質的差別。公司、企業(yè)是以追逐利益最大化為目的，其經營戰(zhàn)略及經營決策完全從盈利出發(fā)。而國有醫(yī)療機構屬于非盈利性經營模式，其經營目的是追求以社會效益為最高準則的綜合效益，經營目標和宗旨是滿足人民群眾當前及長遠的醫(yī)療需求。顯然，不同的經營模式、截然不同的單位性質決定了國有醫(yī)療機構并不包括在“其他單位”的范疇之內，其醫(yī)生自然就不可能構成公司、企業(yè)人員受賄罪的犯罪主體。

其次，醫(yī)生不是交易當事人，以“商業(yè)受賄”界定醫(yī)生收受回扣不合理。

1996年國家工商局頒布的《關于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》第2條規(guī)定：“商業(yè)賄賂，是指經營者為銷售或購買商品而采用財物或者其他手段賄賂對方單位或者個人的行為?！币簿褪钦f，商業(yè)賄賂的主體雙方必須是交易雙方，而不能是交易雙方以外的第三人。作為醫(yī)療機構的技術人員，醫(yī)生為患者開處方的行為或者說是權利，并不能決定是否采購、使用給予其回扣的經營者的醫(yī)藥產品，使對方獲取不正當競爭利益，從而構成商業(yè)賄賂?？梢?，國有醫(yī)療機構的醫(yī)生不是交易當事人，不可能成立商業(yè)賄賂。

二、受賄罪

受賄罪，是指國家工作人員利用職務上便利，索取他人財物或者非法收受他人財物，為他人謀取利益（含收受各種名義的回扣、手續(xù)費歸個人所有）的行為。該罪的主體是國家工作人員。

根據中國刑法的規(guī)定，國家工作人員是指在國家機關和國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位從事公務的人員，由國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體從事公務的人員，以及其他依照法律的規(guī)定從事公務的人員。

從事公務是國家工作人員的本質特征。“從事公務”是指對公共事物的管理活動，即從事組織、領導、監(jiān)督、管理等職務行為以及其他辦理國家事務的行為。“公務”具有管理性、國家性、職務性和合法性等特點。例如國家機關工作人員依法履行職責，國有公司的董事、經理、監(jiān)事、會計、出納人員等管理、監(jiān)督國有財產等活動，屬于從事公務。那些不具備職權內容的勞務活動、技術服務工作，如售貨員、售票員等所從事的工作，不認為是公務。故只有在國有單位中從事公務的人員才是國家工作人員，而公務應是對公共事務帶有管理性質的活動。

2006年8月27日，最高人民法院刑二庭副庭長裴顯鼎在“反商業(yè)賄賂高峰論壇”上作專題發(fā)言時表示，國有醫(yī)院普通醫(yī)生利用處方權收取藥商回扣的行為，屬于“從事公務”，以受賄罪論處“沒有任何疑義”。由此可見，國有醫(yī)院的臨床醫(yī)生收取回扣是否構成受賄罪，關鍵在于醫(yī)生是否“從事公務”。那么，醫(yī)生開處方的行為真的屬于“公務”的范疇嗎？

醫(yī)生的處方行為是醫(yī)療行為的一個組成部分，醫(yī)療行為本身不是醫(yī)院的管理活動；處方權也不是一種職權，而只是醫(yī)生處方行為的資格要求。正如北京大學刑法學教授陳興良所言：“處方權不是一種職權，它只是醫(yī)務人員從事業(yè)務活動的一種資格，就如同教師要想執(zhí)教必須持有教師證一樣，它并非法律上的權利。”因此，醫(yī)生處方行為只是一項公共服務活動，不具有管理性和職權性，自然也不能認為醫(yī)生處方行為行使的是國家公權力的公務活動。

有一種觀點認為，醫(yī)院對于藥品的管理要經過購進、儲存、銷售幾個環(huán)節(jié)。因此，醫(yī)生為病人開處方也是對藥品的管理，處方權是管理權的延伸。如果按照這種邏輯推理，國有藥店售貨員行使的也是管理權，難道其也具備了國家工作人員的身份？其實，我們在理解公務概念時，不能將管理權無限延伸，否則，在國有單位中，任何人員都將可能成為國家工作人員。如果公務活動過于寬泛的話，刑法中也就根本沒有必要專門規(guī)定國家工作人員這一特定概念。實際上，處方權只是一種技術權力或者說是職業(yè)資格，它并不包含公權力的內容。處方權是通過技術勞動、技術工作來實現的，與國家法律賦予的那種公共權力是不一樣的。處方行為只不過是正常診療活動的一個環(huán)節(jié)，如果缺乏這一環(huán)節(jié)，治療行為就不完整，這無所謂是對藥品的管理，也不能認為是“受委托從事公務”。所以，國有醫(yī)療機構的醫(yī)生利用處方權收取回扣的行為屬于“從事公務”，應以受賄罪論處，沒有法律依據，違背了罪刑法定原則。

綜上所述，國有醫(yī)療機構中無任何行政職務的執(zhí)業(yè)醫(yī)師由于其所從事的并非公務，因而不屬于國家工作人員的范疇，可以將他們排除在受賄罪的主體之外；其次，國有醫(yī)療機構屬于國有事業(yè)單位，很顯然，公司、企業(yè)人員受賄罪中的“公司、企業(yè)或者他單位”都無法包容國有事業(yè)單位，按照罪刑法定原則，他們也不是公司、企業(yè)人員受賄罪的主體；最后，普通的國有醫(yī)療機構醫(yī)生利用手中的處方權，借為患者開方拿藥之機，替藥品推銷人員推銷藥品，收受藥品回扣的行為，也不符合其他犯罪的構成要件。因此，根據現有的刑事法律規(guī)范判斷，醫(yī)生收受藥品回扣的行為不構成犯罪。

參考文獻：

[1] 趙秉志，廖萬里.醫(yī)生利用處方權收回扣是否構成犯罪——兼論中國刑法中受賄罪的立法完善[N].法制日報，2004-07-22.

[2] 李靜睿，陳楓.處方回扣：能否定性受賄罪[N].聯合日報，2006-08-30.

[3] 仇永貴.醫(yī)務人員收受回扣的刑事責任探討[J].當代醫(yī)學，2004，（6）.

[4] 孔繁軍.醫(yī)生開方回扣的罪與非[N].法制日報，2006-04-07.

Could Doctors Become the Crime Subject of Commercial Bribery

ZENG Bing

（Fuzhou Medical Branch of Nanchang University， Fuzhou 344000， China）

Abstract: The recently implemented Sixth Amendment of the Criminal Law is believed by most people to be aimed at commercial bribery and to constitute the legal basis for finding doctors getting kickbacks guilty of a crime. However， an in-depth and careful analysis of the companies， enterprises and personnel accepting bribes shows that state-owned medical institutions and their doctors are not significantly involved in bribery. The view that doctors accepting kickbacks is a form of bribery is contrary to the spirit of the principles of legality.

Key words: doctor；commercial bribery； subject of crime

[責任編輯 陳 鶴]