從小股東訴訟看“大股東控制”的治理

[摘 要] 本文以小股東訴訟為切入點探討了“大股東控制”的治理問題。經(jīng)研究得出結(jié)論，在現(xiàn)行的制度安排下，“小股東訴訟”并不能有效地保護小股東的利益，更達不到治理“大股東控制”的效果。

[關(guān)鍵詞] 小股東訴訟 大股東控制 制度安排

迄今為止，我國盡管發(fā)生的上市公司欺詐行為不算少，但由于證券虛假陳述行為而引起的小股東訴訟并立案的案例僅僅只有近30起 ，而且維權(quán)之路都異常坎坷。在經(jīng)濟學(xué)中有一個“木桶理論”，其含義是木桶儲水量的多少，不取決于最長木板的長度，而是取決于最短木板的長度。根據(jù)“木桶”理論，小股東的獲益才是衡量上市公司價值的標準。“水能載舟，亦能覆舟”，我國在證券市場建立的初衷是為國有企業(yè)解決融資難的問題，證券市場發(fā)展至今也同樣是將社會閑置資金籌集起來用于企業(yè)的發(fā)展，企業(yè)籌集到這些資金理所當(dāng)然應(yīng)該回饋社會的廣大小股東。因此，研究“大股東控制”的治理，為目前的制度安排提出一些意見，使得小股東在一種新的制度安排下與大股東的利益搏弈取得均衡而達到雙贏，才能有利于上市公司真正實現(xiàn)企業(yè)的價值最大化，有利于證券市場穩(wěn)定的發(fā)展。

一、從現(xiàn)行制度安排看“小股東訴訟”和“大股東控制”

假設(shè)市場經(jīng)濟條件下人和主體都是“理性的經(jīng)濟人”，那么他們的行為動機主要取決于該行為可能產(chǎn)生的經(jīng)濟后果，而某項行為的經(jīng)濟后果又在相當(dāng)程度上受到當(dāng)時制度的安排所決定。因此，某一時期的制度安排就決定了人的行為方式，我國目前上市公司的一系列制度安排便決定了在此制度下各相關(guān)利益人的行為方式。小股東和大股東都是上市股份公司的所有者，等額的股份享有等額的投資回報，兩者的主要區(qū)別在于所持有股份數(shù)量的不同，正是由于所持股份數(shù)量的不同，在現(xiàn)行制度安排下便導(dǎo)致了原本利益相同的兩類人卻走向利益分配的不公平：因“大股東控制”而導(dǎo)致小股東得不到應(yīng)有的利益，最終走向訴訟的艱難維權(quán)之路。

1.現(xiàn)行制度安排下的“大股東控制”，為“小股東訴訟”埋下伏筆

我國股票市場的最初的定位是服務(wù)于國有企業(yè)公司制的改革，這就帶來了我國股票市場產(chǎn)權(quán)關(guān)系的先天不足，即占控股地位的國有股和法人股不能上市流通，這為大股東的“隧道行為”提供了天然的土壤，中國特有的異股同權(quán)現(xiàn)象強化了大股東剝奪小股東的動機。2005年9月4日，中國證監(jiān)會發(fā)布了《上市公司股權(quán)分置改革管理辦法》，拉開了股權(quán)分置改革的序幕，關(guān)于股權(quán)分置改革對股市及公司治理的影響已有大量的研究，股權(quán)分置改革解決我國歷史遺留的產(chǎn)權(quán)不明、資源不能得到有效配置這樣一大頑疾，對資本市場的發(fā)展具有重大意義，為改善和促進公司治理提供了有利的條件。但是我們也應(yīng)該看到，“大股東控制”的產(chǎn)生除了產(chǎn)權(quán)制度的影響外，還有相關(guān)的法律法規(guī)及企業(yè)內(nèi)部組織設(shè)置的影響，比如公司法、證券法、董事會、監(jiān)事會的建立和完善。

由于我國股權(quán)結(jié)構(gòu)的先天不足，大股東侵占小股東權(quán)益的“圈錢”行為也一直是屢禁不止，頻頻發(fā)生，導(dǎo)致我國股市長達五年之久的低迷，也為“小股東訴訟”埋下伏筆?？墒怯捎诜傻牟煌晟?，小股東的利益難以得到維護。2002年1月15日，最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于受理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事侵權(quán)糾紛案件有關(guān)問題的通知》（“1.15通知”），“通知”才終于打開了我國證券民事賠償禁閉的大門。

2.從“小股東訴訟”維權(quán)的艱難歷程看“大股東控制”

“小股東起訴”是維權(quán)的第一步，為什么在有那么多的虛假陳述的上市公司和“大股東控制”的情況下，能夠拿起法律的武器維護并得以開始正當(dāng)維護自己權(quán)益的小股東的數(shù)量如此之少呢？法律法規(guī)的不完善這個大的環(huán)境造就了股民的法律意識淡泊是一個原因，但主要根源就在現(xiàn)行制度安排下“小股東訴訟”的維權(quán)的艱難。現(xiàn)行法律制度的安排成為中小股東訴訟的嚴重障礙表現(xiàn)在以下幾方面:

(1)訴訟參與人和訴由的障礙。《證券法》有關(guān)于責(zé)任的很多規(guī)定，但也只涉及到公司的歸入權(quán)以及證券欺詐行為的民事責(zé)任問題。公司與公司的控股股東、公司的董事、監(jiān)事或經(jīng)理等管理人員或公司的實際控制人等對損害股東利益的行為應(yīng)承擔(dān)何種責(zé)任沒有被明確，因此在具體的訴訟中，往往使中小股東在提起訴訟時，不知訴由、不能確定被告。

(2)衍生訴訟的前置程序和公司審查?！豆痉ā返?52條規(guī)定股東在提起訴訟之前，應(yīng)該請求公司的監(jiān)事會或者不設(shè)監(jiān)事會的有限責(zé)任公司的監(jiān)事，或者董事會或者不設(shè)董事會的執(zhí)行董事向人民法院起訴。如果其請求得不到滿足，公司沒有合理的理由卻最終拒絕或怠于起訴，股東則可以提起訴訟。但在諸如有關(guān)財產(chǎn)即將被轉(zhuǎn)移、有關(guān)權(quán)利的行使期間或者訴訟時效即將超過等緊急情況下，股東有權(quán)立即提起訴訟。該規(guī)定往往導(dǎo)致中小股東沒法提起訴訟，首先在公司股東會、董事會、監(jiān)事會、經(jīng)理等高級人員對股東的請求置之不理，不給出具任何股東會或董事會決議文件，不給提供任何書面答復(fù)。其次，讓中小股東去證明“情況緊急”則更是一件不容易辦到的事情，由于專業(yè)知識和公司信息披露的限制，他們很難掌控公司經(jīng)營方面的信息和資料。

(3)費用擔(dān)保和舉證責(zé)任?！豆痉ā返?2條規(guī)定：“公司股東會或者股東大會、董事會的決議內(nèi)容違反法律、行政法規(guī)的無效。但該條第3款規(guī)定“股東依照前款規(guī)定提起訴訟的，人民法院可以應(yīng)公司的請求，要求股東提供相應(yīng)擔(dān)保”，沒有財力的小股東根本無力提起訴訟，且被告可以費用擔(dān)保為手段來阻止原告股東提起訴訟。證券市場中的中小股東明顯處于弱勢，在司法實踐中，其往往無法提供證據(jù)證明其利益直接受到侵害以及證券公司的欺詐行為，而導(dǎo)致法院會認為股東不具備原告訴訟主體資格而不予立案受理，或者因為證據(jù)不足駁回原告的訴訟請求。尤其是在證券投資領(lǐng)域，欺詐行為如內(nèi)幕交易非相當(dāng)精密的監(jiān)察系統(tǒng)無法發(fā)現(xiàn)其作案線索，因此對內(nèi)幕交易的成立與否的判斷只能由專門機構(gòu)通過調(diào)查來證明，中小股民根本沒有實力來舉證證明。

(4)訴訟費用和責(zé)任承擔(dān)的障礙。首先，股東代表訴訟仍應(yīng)適用一般民事訴訟的規(guī)定，包括訴訟費用的承擔(dān)。但股東代表訴訟提起的訴訟標的金額巨大，依現(xiàn)行民事訴訟法的規(guī)定，必須支付高昂的訴訟費用，對此中小股東一般無力承擔(dān)。其次，《公司法》未規(guī)定股東代表勝訴和訴訟敗訴的責(zé)任承擔(dān)問題。如在股東代表訴訟時，若作為原告的股東勝訴，則通過訴訟獲取的利益是否應(yīng)當(dāng)拿出一部分給原告，以作為對股東提起訴訟的獎勵或訴訟成本的補償。若作為原告的股東敗訴，是否需要由股東自己對外承擔(dān)賠償責(zé)任或承擔(dān)全部訴訟費用。

(5)損害賠償計算問題。我國《證券法》中對具體賠償額的計算沒有明確的規(guī)定，在實際情況中，尤其是涉及證券交易中的內(nèi)幕交易、操縱市場的案件中，證券交易價格受到各種影響瞬息萬變。在證券民事訴訟案中，損失額的計算是和因果關(guān)系緊密結(jié)合的。中小股東作為一般的投資者，并不具備專業(yè)的會計和法律知識，很難向法庭提供準確而有力的證據(jù)和賠償金額。

(6)執(zhí)行艱難?！坝蟹梢?，有法必依，執(zhí)法必嚴，違法必究?！边@是依法治國國策的簡練概括，但在我國由于這樣那樣的原因?qū)е滤痉ǔ绦虻淖詈笠徊胶茈y完成。證券民事賠償也不例外。大慶聯(lián)誼民事賠償案是國內(nèi)首批受理的證券市場虛假陳述侵權(quán)賠償案。雖然在中小股東在經(jīng)歷了訴訟、受理、判決3年的艱難歷程之后，但執(zhí)行問題也是一波三折。

正是由于這樣的制度安排才導(dǎo)致“小股東訴訟”維權(quán)之艱難，因此小股東通常會選擇用“用腳投票”的方式默認自己的損失，有的甚至傷心地離開證券市場。

3.從“小股東訴訟”中的成本效益看“大股東控制”

從“小股東訴訟”的艱難歷程可以看到，在訴訟中小股東面臨的一系列成本。概括起來主要有兩種，其一是為了應(yīng)對訴訟所需要花費大量時間和精力而產(chǎn)生的機會成本：搜集資料構(gòu)成訴訟條件而提起訴訟，成功訴訟后學(xué)習(xí)專業(yè)知識提出有理有據(jù)賠償條件和賠償數(shù)額，判決后追蹤執(zhí)行、尋找可執(zhí)行財產(chǎn)。在這樣一個過程中，經(jīng)常需要長達4~5年的時間 。當(dāng)然這還是假設(shè)理想效果，比較令人滿意的。更多情況是這種機會成本往往變成沉沒成本。其二是訴訟過程中產(chǎn)生的訴訟費和律師費，由于小股東訴訟是比照一般民事訴訟，而訴訟的對象是上市公司，就形成了巨額的訴訟費用，具體包括法院訴訟受理費、訴訟保全費、司法鑒定費、律師代理費、差旅費分攤、郵費、文印費等。大額的費用令小股東望而卻步，而律師費也不是一個小數(shù)目。再看看大股東在此過程中的成本，由于民事賠償案件前置制度，面對小股東提起的訴訟以各種理由或法律漏洞來反駁小股東的訴由，即使小股東訴訟成功立案后，大股東往往是以公司的身份出面來應(yīng)訴的，不會向小股東一樣切實關(guān)系到自己個人直接的利益。最后被判決迫不得已的執(zhí)行也是以整個公司為背景的，在這一過程中盡管也傷害到大股東的利益。但相對于小股東個體或是群體而言成本是要小得多。所以從成本效益的角度看，在現(xiàn)行制度下“小股東訴訟”中小股東是付出極大的成本，并伴隨著巨大的風(fēng)險。

二、結(jié)論和建議

從現(xiàn)行制度安排來看，大股東通過虛假陳述、內(nèi)幕交易以及操縱市場等行為達到對公司及股票的控制是大量存在的，而“小股東訴訟”又是遭遇“起訴不受理，受理不開庭，開庭不判決，判決不執(zhí)行”的尷尬和艱難。因此，資本市場應(yīng)更關(guān)注小股東的利益，同時建立健全有效的“小股東訴訟”機制，將會有效地達到對“大股東控制”的治理。

1.萬丈高樓平地起，要治理“大股東控制”就要從根源上找到原因，從“小股東”的視角來觀察將會更清楚：那就是要徹底轉(zhuǎn)變我國企業(yè)在證券市場的融資目的和方式，不再是為國企脫貧，為地方政府創(chuàng)造“業(yè)績”，應(yīng)該從源頭上減少政府的干預(yù)，真正實現(xiàn)融資的市場化。

2.建立完善的法律法規(guī)，讓違規(guī)的“大股東”承擔(dān)更嚴重的法律后果。美國證券法歷來重視對證券犯罪行為的打擊力度，1933年《證券法》和1934年《證券交易法》均規(guī)定了對虛假陳述、內(nèi)幕交易、操縱價格等行為的嚴厲制裁措施，安然事件后，2002年的《薩班斯法案》更是近乎嚴苛地打擊證券犯罪。而我國對證券違法違規(guī)者的懲罰力度遠遠不夠。因此在立法上可以借鑒《薩班斯法案》的相關(guān)規(guī)定，比如延長訴訟時效、給予投資者司法救濟、通過民事賠償和刑罰并處的手段威懾證券違法者等。

3.引入法務(wù)會計專家，切實保護中小股東的利益。在我國虛假陳述的民事訴訟案中，盡管原被告的分歧很多，但最后都還是圍繞著因果關(guān)系、損失金額的計算等關(guān)鍵問題展開。但作為普通投資者的中小股東，由于這方面知識的欠缺和時間精力的有限，很難做好。如果是引入法務(wù)會計專家處理此類訴訟案件，在證據(jù)收集、訴訟程序方面將發(fā)揮積極的作用。

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