親屬免證權(quán)淺論

摘要：證人是一種不可替代的稀缺司法資源。國家為了有效地打擊違法犯罪行為，一般都要求所有了解案情的人都有義務(wù)作證。然而，在某些特殊情況下，要求親屬作證顯得不合情理，因此，有必要在立法上規(guī)定親屬免證權(quán)。賦予親屬免證權(quán)有助于平衡證人的作證義務(wù)與作證權(quán)利；是構(gòu)建和諧社會的需要；是合理利用本土法律資源，批判繼承優(yōu)秀文化遺產(chǎn)的表現(xiàn)

關(guān)鍵詞：證人；法理；倫理；親屬免證權(quán)

中圖分類號：D92文獻(xiàn)標(biāo)志碼：Ａ文章編號：1673-291X(2008)18-0260-03

一、引例

在九屆全國人大二次會議上，依法治國的政治理念被寫入憲法。建設(shè)社會主義法治國家已成為我國建設(shè)政治文明的重要目標(biāo)之一。法治首先必須是良法之治。古代自然法學(xué)派的學(xué)者認(rèn)為法律的發(fā)展深受道德影響。法律必須符合基本的倫理道德，只有合乎基本倫理道德的法才是法（良法），不道德的法不能稱之為法，即所謂“惡法非法”。他們還認(rèn)為，只有當(dāng)人們接受法與道德不可分離的觀點，才能阻止立法者將非正義、不道德的東西寫入法律之中，避免法院以“依法司法”為借口為其不公正的裁決自掩，或為干了道德罪行的人開脫罪責(zé)。

從理論上講，社會主義中國的法應(yīng)當(dāng)是人類社會迄今為止最好的法。然而，由于種種原因，我們的法律還不是很完善，有些法律規(guī)定與社會倫理道德觀念相沖突，缺乏人文關(guān)懷，并導(dǎo)致了一些不公平的社會現(xiàn)象發(fā)生。且看以下真實的案例①：

被告人陳美麗現(xiàn)年31歲，在溫州一戶人家做保姆。2004年年底，東家的老太太身體不舒服，想到醫(yī)療條件較好的上?？床　榱死咸歪t(yī)方便，東家就在上海市海寧路借了一間房子，陳美麗也隨之到了上海。

在溫州期間，陳美麗在和丈夫張利平閑談中，曾聊到過東家的一些情況。說者無意、聽者有心，張頓時萌生了盜竊東家錢財?shù)哪铑^。這次，他隨妻子來滬，偷偷從妻子的手提包里拿到了東家的房門鑰匙，并在妻子不知情的情況下，悄悄潛入，竊得了1.8萬元現(xiàn)金和一部手機。得手以后，張利平神不知鬼不覺地將鑰匙放回原處，之后便迅速返回溫州。

東家發(fā)現(xiàn)家中失竊后，立即報警。警方調(diào)取了該幢樓的監(jiān)控錄像，發(fā)現(xiàn)案發(fā)當(dāng)天，有一個身高1.80米左右的男子形跡可疑。警方隨即請來東家辨認(rèn)，其中也包括保姆陳美麗。令陳美麗差點厥倒的是：錄像里的那個男子竟是自己的丈夫，但陳故作鎮(zhèn)靜，沒向警方舉報。嗣后，陳美麗趕緊給丈夫打電話。也許是害怕，也許是無知，陳美麗并沒有勸丈夫去自首，而是和他一起回到了原籍四川躲避。

警方卻在調(diào)查過程中生疑，保姆怎么突然返回原籍了？隨后，警方便委托四川警方展開調(diào)查，當(dāng)?shù)鼐胶芸鞂㈥惷利惙蚱拮カ@。

到案后，陳美麗為了袒護(hù)丈夫，竟承認(rèn)錢物都是她偷的。但警方在訊問過程中發(fā)現(xiàn)，她的交代疑點重重，對錄像中那個陌生男子是誰吞吞吐吐。經(jīng)過反復(fù)核查和調(diào)查取證，最終查明，實施盜竊的就是陳的丈夫張利平。于是夫妻雙雙獲罪。虹口法院經(jīng)過審理，一審以包庇罪判處陳美麗拘役5個月，緩刑5個月。

在這個案例中，我們可以清楚地看到法理與倫理在其中的沖突，正是這種沖突才導(dǎo)致了當(dāng)事人的不幸遭遇。在第一個案例中，當(dāng)警方訊問時，陳美麗就陷入了一個進(jìn)退維谷的兩難境地：一方面，如果她指證自己的丈夫，毫無疑問會對夫妻感情造成極大傷害甚至有可能導(dǎo)致婚姻關(guān)系破裂。而且此舉必將遭致夫家人及親朋的忌恨，因為他們會因此暫時失去自己的親人和朋友。甚至于自己的親生兒女都不會原諒她；另一方面，如果她隱瞞不報或作假證，固然有助于維系夫妻親情關(guān)系和家庭的和諧穩(wěn)定，但卻會因為觸犯法律而受到懲罰。社會個體的一身二任(既作為家庭成員，又作為國家公民)預(yù)設(shè)了每個人在社會生活中遭遇親情義務(wù)與法律義務(wù)沖突的可能性。一方面，親情義務(wù)要求妻子對丈夫忠誠，不背叛；另一方面，作為國家公民所擔(dān)負(fù)的法律義務(wù)又要求她配合公安司法機關(guān)打擊犯罪行為。

在這個案例里，對作為當(dāng)事人的李美麗來說，她的選擇是極為有限的，而且無論哪種選擇都是痛苦的，都是對她自身不利的。在法律與倫理的夾擊中，她要么以違背倫理為代價來迎合法律的要求而遭致道德上的非議；要么以違反法律為代價來遵從親情倫理和職業(yè)倫理的要求而受到法律的懲罰。她無端陷入這樣的境地，動輒得咎，這對她公平嗎？其實，在處理法理與倫理的沖突方面，法律也陷入了一個尷尬的境地：要么不惜破壞倫理來厲行法治；要么以放縱犯罪為代價以伸倫理。然而遺憾的是我們的法律選擇了前者，從而導(dǎo)致了當(dāng)事人的不幸遭遇。

為了避免類似不幸事件的再次發(fā)生，我們有必要重新審視我們的法律，找出其中的缺陷和瑕疵并加以完善，使之成為一部充滿人文關(guān)懷的良法而不是一個面目可憎的冷冰冰的專政工具。為了調(diào)和與平衡法理和倫理在某些個案中的沖突，盡量減少個案的不公正，在參考古今中外立法經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，筆者認(rèn)為，我國法律有必要規(guī)定親屬免證權(quán)。

二、親屬免證權(quán)的概念與歷史沿革及立法現(xiàn)狀

親屬免證權(quán)屬于證人免證權(quán)的一種，是指親屬間相互擁有的基于他們之間的法定身份關(guān)系而依法享有的拒絕為對另一方的不利指控作證的權(quán)利。立法的目的在于維系夫妻之間、親屬之間的相互信任關(guān)系，保護(hù)基于婚姻家庭關(guān)系而產(chǎn)生的隱私，促進(jìn)婚姻家庭關(guān)系的穩(wěn)定與和諧。

為了有效地打擊和控制違法犯罪行為，世界各國的立法都普遍地規(guī)定了證人如實作證的義務(wù)，若有違反，則要受到相應(yīng)的制裁。但是，親屬免證權(quán)規(guī)則恰好相反，它為事實真相的發(fā)現(xiàn)設(shè)置了障礙。因為其主要目標(biāo)是保護(hù)我們社會歷來珍視的婚姻家庭關(guān)系與親屬關(guān)系。

親屬免證制度并非是西方法律文明獨有的產(chǎn)物，中國古代也存在著親屬免證權(quán)制度——容隱制度。容隱制度，又稱親親相隱，是我國古代法律中的一項重要制度，指一定親屬之間對犯罪可以相互隱瞞，不應(yīng)去告發(fā)和作證，若對法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)相互隱匿的親屬進(jìn)行告發(fā)，則告發(fā)者將被處以一定的刑罰。近代法制變革仍保留了容隱制，自《大清新刑律》到南京國民政府《中華民國刑法》及民刑訴訟法，均有親屬拒絕作證權(quán)及不得令親屬作證等容隱規(guī)定。當(dāng)前，中國大陸法律中沒有關(guān)于親屬免證權(quán)的規(guī)定。相反，《中華人民共和國刑事訴訟法》卻明確規(guī)定：“任何知道案件情況的人都有義務(wù)作證”。我國《民事訴訟法》第70條也做出了類似規(guī)定:“凡是知道案件情況的單位和個人，都有義務(wù)出庭作證，有關(guān)單位的負(fù)責(zé)人應(yīng)當(dāng)支持證人作證。證人確有困難不能出庭的，經(jīng)人民法院許可，可以提交書面證言。不能正確表達(dá)意志的人，不能作證?！边@些規(guī)定表明，如實作證是任何一個知曉案情的公民的義務(wù)，法律沒有賦予任何人以免證特權(quán)。但是，臺、港、澳地區(qū)刑事訴訟法中卻繼承了近代法律傳統(tǒng)，對親屬免證權(quán)作了規(guī)定。如臺灣地區(qū)《刑事訴訟法》規(guī)定證人，可以因身份關(guān)系（第180條）而享有免證權(quán)①。據(jù)香港《訴訟證據(jù)條例》，親屬免證權(quán)主要體現(xiàn)在夫妻之間②。該條例第6條規(guī)定夫妻不能在任何刑事訴訟中作證，以提出對其配偶有利或不利之證言；第七條規(guī)定任何訴訟案件，不得強使夫或妻泄露婚姻期內(nèi)所受其配偶之通訊；澳門刑訴法對親屬免證權(quán)的規(guī)定與臺灣接近，主要有親屬及姻親關(guān)系（第121條）③。

三、對我國親屬免證權(quán)立法缺失的反思

建國以后我國法律沒有規(guī)定親屬免證權(quán)是有其深刻原因的。其一，從根本上講，缺乏親屬免證權(quán)規(guī)定的證人制度是計劃經(jīng)濟時代法律思想的產(chǎn)物。在計劃經(jīng)濟時代，整個社會一味強調(diào)國家利益、社會利益，而忽視或忽略個體利益、個體權(quán)利，甚至將前者擴大化、極端化、絕對化，片面強調(diào)在國家利益和個體利益發(fā)生沖突的任何情況下都絕對犧牲個體利益而捍衛(wèi)國家利益。在這樣的歷史文化背景和社會意識形態(tài)下，刑事訴訟制度自然是片面強調(diào)打擊犯罪，而對公民合理的權(quán)利保護(hù)不予考慮。其二，建國以來，社會長期受“左”的思想影響，受階級斗爭觀念的左右，長期以來將懲罰犯罪作為刑事訴訟的基本價值取向，刑事立法側(cè)重于嚴(yán)厲打擊、懲罰犯罪，為了獲取證據(jù)而忽視甚至有意漠視證人的基本權(quán)益，證人的合法權(quán)益長期得不到重視和保護(hù)。其三，證據(jù)制度上奉行“實事求是”的政策，以事實為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，證人無一例外都有作證義務(wù)，證人自身的特殊性根本得不到重視。上述原因使我國的證據(jù)法律制度中的一些缺陷和不足長期得不到糾正和彌補，親屬免證制度更是無從談起，從而在實踐中導(dǎo)致親情關(guān)系被國家權(quán)力支解，造成家庭矛盾和社會沖突，危及家庭的穩(wěn)定和社會的安定。

四、我國親屬免證權(quán)的制度構(gòu)建

（一）立法上確立親屬免證權(quán)的必要性

1.賦予親屬免證權(quán)有助于平衡證人的作證義務(wù)與作證權(quán)利

法治社會中，公民的法律權(quán)利與法律義務(wù)是對立統(tǒng)一的，且在整體數(shù)量上應(yīng)當(dāng)是等值的關(guān)系。只有權(quán)利與義務(wù)在總量上處于等額狀態(tài)，利益的付出與獲取才能夠達(dá)到平衡。超過權(quán)利分配的適當(dāng)限額強加的權(quán)利，或者超出義務(wù)范圍對義務(wù)人提出過分的要求，都是不公平的。證人也是享有完全公民權(quán)的社會公民的一分子，其承擔(dān)的義務(wù)和享有的權(quán)利也應(yīng)該是統(tǒng)一的，法律顯然不能只規(guī)定前者而忽視后者。我國既存的訴訟價值取向往往過分強調(diào)證人作證的義務(wù)而回避對證人權(quán)利的規(guī)定。目前，普遍的現(xiàn)象是證人出庭難，所以人們更多地把目光投向如何保證證人出庭上，甚至不惜用強制措施。然而在拒絕出庭作證的人當(dāng)中，有相當(dāng)大的一部分并不能歸咎于法院對作證義務(wù)執(zhí)行不力，而確實是由于證人有難言之隱，如讓兒子指證父親，妻子指證丈夫，不作證則為違反義務(wù)，對他們來說法律的規(guī)定未免太過苛刻?，F(xiàn)行的證人制度根本無法彌補證人被迫作證遭受的感情上、經(jīng)濟上和名譽上的損害，法律也無視他們拒絕作證的正當(dāng)理由。我們是否該冷靜地審視證人作證義務(wù)與作證權(quán)利的失衡狀態(tài)？面對這種日益被動的局面，賦予親屬免證權(quán)可以說是對證人權(quán)利保障的最重大的措施之一。

2.賦予親屬免證權(quán)是構(gòu)建和諧社會的需要

自黨中央提出構(gòu)建社會主義和諧社會的執(zhí)政理念后，建設(shè)和諧社會的活動深入到社會生活的各個領(lǐng)域。家庭是社會的細(xì)胞。家庭的的和諧與穩(wěn)定是社會和諧穩(wěn)定的重要內(nèi)容。親屬免證權(quán)給予了倫理親情關(guān)系的充分尊重，是法律人性化的表現(xiàn)。它有利于鞏固家庭關(guān)系、維護(hù)家庭團(tuán)結(jié)和社會的和諧穩(wěn)定。

3.賦予證人免證權(quán)是合理利用本土法律資源，批判繼承優(yōu)秀文化遺產(chǎn)的表現(xiàn)

以法律與道德相結(jié)合的“倫理法”是中國傳統(tǒng)法律的重要特點之一。中華民族自古以來就有“親親相隱”的傳統(tǒng)，自秦漢以來一直延續(xù)到清末民初乃至當(dāng)今時代，自然具有一定的科學(xué)價值和積極的社會意義。備受西方?jīng)_擊的臺、港、澳地區(qū)的法律，能夠至今仍然堅持“親親相隱”的傳統(tǒng)，難道不值得我們深思嗎？歷史是不應(yīng)該人為割斷的，大陸社會主義法制也應(yīng)當(dāng)批判繼承在我國實行了數(shù)千年的“親親相隱”傳統(tǒng)，將一些個案的司法價值讓位于家庭關(guān)系的穩(wěn)定與和諧，避免將無辜的犯罪嫌疑人近親屬陷于當(dāng)庭對質(zhì)的尷尬處境，這本身體現(xiàn)了法律的文明和人道的精神。

（二）親屬免證權(quán)的內(nèi)容與適用范圍

親屬免證權(quán)并非適用于任何人、任何事，受免證權(quán)保護(hù)的事項應(yīng)具備一定的條件且確有免于披露的必要

為了保護(hù)婚姻家庭和親屬關(guān)系，法律賦予具有特定親屬關(guān)系的知情人對婚姻家庭關(guān)系存續(xù)期間的秘密交流事項及對親屬不利的事項有權(quán)拒絕作證。對于享有免證權(quán)的親屬的范圍，從橫向看來，如前文所述，世界各國由于不同的文化背景、傳統(tǒng)習(xí)慣存在著較大的差異。但總的來說，大陸法系的范圍比英美法系要廣泛。從縱向來看，我國古代自《唐律》以后，各朝法律都規(guī)定了較為寬泛的親屬容隱范圍：除了夫妻、父母和子女以外，還包括祖父母、外祖父母、孫、外孫以及夫之兄弟、兄弟妻等，甚至及于同居者。我國傳統(tǒng)上素來重視家庭倫理關(guān)系，所以規(guī)定親屬之間的免證權(quán)是必要的。但是這個范圍不能太寬也不能過窄。太寬則過于限制證據(jù)的來源，過窄則不足以保護(hù)基本的社會關(guān)系。由于我國當(dāng)前的家庭總體上已經(jīng)脫離了傳統(tǒng)的大家庭模式，因此我們沒有必要確立像《唐律》一樣廣泛的免證權(quán)主體范圍。然而，按照我國刑事訴訟法第82條的規(guī)定，“近親屬”指的是夫妻、父母、子女和同胞兄弟姐妹，其范圍又失之過窄。因為在當(dāng)前的小家庭（尤其是獨生子女家庭）的條件下，男女雙方的結(jié)合就等于兩個家庭的結(jié)合，再加上隔代親的現(xiàn)象相當(dāng)普遍，祖父母與孫子女、外祖父母與外孫子女之間的親情關(guān)系并不比父母與子女之間的親情淡，甚至有過之而無不及。免證權(quán)的主體也應(yīng)當(dāng)將祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女囊括進(jìn)來。此外，也有學(xué)者主張監(jiān)護(hù)人與被監(jiān)護(hù)人也應(yīng)納入免證權(quán)主體中來，筆者認(rèn)為是有道理的。即使監(jiān)護(hù)人與被監(jiān)護(hù)人之間并無親屬關(guān)系，由于監(jiān)護(hù)關(guān)系的存在，他們之間也會產(chǎn)生類似親屬之間的親情與恩義，要他們相互指證也是強人所難?？傊P者認(rèn)為享有親屬免證權(quán)的主體有三類：一是配偶（包括前配偶）；二是近親屬，包括父母、子女、同胞兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女和外孫子女；三是監(jiān)護(hù)人與被監(jiān)護(hù)人。親屬免證權(quán)的客體范圍限于可能導(dǎo)致近親屬的名譽損害，民事、行政或刑事責(zé)任的事項。

五、結(jié)語

無論是西方還是古代中國，傳統(tǒng)法律文化在強調(diào)法律意義的同時，無不體現(xiàn)對人類倫理親情的關(guān)懷與尊重，并將這一終極的關(guān)懷貫徹到法律之中。中國古代的“親親相隱”傳統(tǒng)以及親屬免證制度在現(xiàn)代西方國家和中國港、澳、臺地區(qū)的成功實踐似乎都在告訴我們，在對于人類倫理道德與親情的維護(hù)和關(guān)懷上，并不存在古典與現(xiàn)代的對立，也無所謂地域文化的界限。只要社會還是人類的社會，而且人類社會的性質(zhì)仍然需要倫理道德與親情加以維系，那么我們的法律就不能對此無動于衷。在法理與倫理發(fā)生沖突的地方，我們應(yīng)當(dāng)用立法來保持二者之間適當(dāng)?shù)膹埩ΓS持兩者之間的理性平衡。否則，法律就只能淪為制造社會緊張和混亂的工具，而不能真正地肩負(fù)起促進(jìn)人類社會健康發(fā)展和社會正義的使命，更不可能喚起人們對法律發(fā)自內(nèi)心的認(rèn)同，從而推動法律效力的全面實現(xiàn)?？傊?，本文意在趁完善我國證人作證制度的呼聲日高之際，呼吁學(xué)界對親屬免證權(quán)給予應(yīng)有的關(guān)注，也提醒司法實務(wù)界在法律尚未完善之當(dāng)下對涉及親屬免證權(quán)的案例予以區(qū)別對待，靈活處理；同時，更寄希望于立法者在修改完善證人作證制度時能給親屬免證權(quán)一席之地。

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