經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中機(jī)械產(chǎn)品技術(shù)秘密的法律保護(hù)

世界貿(mào)易組織協(xié)定中《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（以下簡(jiǎn)稱Trips協(xié)議）第7節(jié)第39條是關(guān)于未披露過的信息的保護(hù)，其中第2點(diǎn)給出了未披露過的信息的三個(gè)構(gòu)成條件：

1.一定意義上，其屬于秘密，就是說，該信息作為整體或作為其中內(nèi)容的確切組合，并非為通常從事有關(guān)該信息工作之領(lǐng)域的人們所普遍了解或容易獲得。

2.因其屬于秘密而具有商業(yè)價(jià)值。

3.合法控制該信息之人已經(jīng)根據(jù)有關(guān)情況采取了合理的保密措施，則自然人及法人均應(yīng)有可能防止他人未經(jīng)許可而違背誠(chéng)實(shí)商業(yè)行為的方式，披露、獲得或使用合法處于其控制下的該信息。

我國(guó)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第十條中“不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益、具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施”的含義與Trips協(xié)議中并于未披露過的信息的含義是相同的。

未披露過的信息容量很大，它既包括含有設(shè)計(jì)、程序、產(chǎn)品配方、制作工藝、制作方法等技術(shù)信息，也包括含有管理訣竅、客戶名單、貨源情報(bào)、產(chǎn)銷策略、招投標(biāo)中的標(biāo)底和標(biāo)書內(nèi)容等經(jīng)營(yíng)信息。本文所要談的僅僅是屬于技術(shù)信息中的設(shè)計(jì)（主要指結(jié)構(gòu)性的設(shè)計(jì)）。根據(jù)有關(guān)權(quán)威信息，由中國(guó)人申請(qǐng)的專利中，大量的是實(shí)用新型專利，而發(fā)明專利則主要“涉外”。這一方面說明我國(guó)整體技術(shù)水平還不高，另一方面也說明國(guó)人的技術(shù)也需要保護(hù)。因技術(shù)秘密處于秘密狀態(tài)，無法統(tǒng)計(jì)，但從專利統(tǒng)計(jì)中反映出的我國(guó)技術(shù)水平的整體狀態(tài)，可以得出同樣的結(jié)論：技術(shù)秘密中的秘密點(diǎn)以結(jié)構(gòu)性技術(shù)為主。結(jié)構(gòu)性技術(shù)因其相對(duì)而言比較直觀，采取申請(qǐng)專利的措施當(dāng)然是最佳的保護(hù)途徑，但因種種原因，未申請(qǐng)專利或被人非法披露而為他人所用也不在少數(shù)。對(duì)于這種情況，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)保護(hù)，這既符合我國(guó)國(guó)情，也符合Trips協(xié)議和我國(guó)法律。具體來說，含有技術(shù)秘密的結(jié)構(gòu)性機(jī)械產(chǎn)品上市后，是否喪失秘密性？筆者的意見是，不能一概而論。

關(guān)于秘密性，國(guó)家工商行政管理局1995年11月23日發(fā)布的《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》對(duì)其的解釋是：“不能從公開渠道直接獲取?！惫_渠道可以分為兩類：一類是公開出版物；另一類是市場(chǎng)。對(duì)于公開出版物，容易理解，不再贅述，不易理解的是市場(chǎng)以及地域性。這里所說的市場(chǎng)，當(dāng)然是指相關(guān)產(chǎn)品銷售的市場(chǎng)。市場(chǎng)上有售，也就是專利法意義上的公開使用。當(dāng)然，專利法意義上的公開使用還有地域性的問題，即在國(guó)內(nèi)公開使用，不包括國(guó)外，而技術(shù)秘密意義上的地域性的范圍更為狹窄，在東北地區(qū)公開使用的產(chǎn)品在華南地區(qū)就可能成為技術(shù)秘密，這要具體產(chǎn)品具體分析，不能一概而論。上海大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)院陶鑫良教授曾經(jīng)談到“上海與青海的海拔差異，廣州與蘭州的空間距離”所形成的我國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的高梯度特點(diǎn)而產(chǎn)生了地域性問題。而技術(shù)秘密意義上的公開使用的界定則要寬松得多。首先，原料配方、工藝流程、工藝參數(shù)等直觀性的技術(shù)秘密，并不因含有該技術(shù)秘密的產(chǎn)品上市銷售而喪失秘密性，原因就在于該技術(shù)是非直觀的，即使是所屬領(lǐng)域的普通技術(shù)人員也必須經(jīng)過創(chuàng)造性勞動(dòng)才能得知；其次，型狀、結(jié)構(gòu)或型狀與結(jié)構(gòu)組合等直觀性的技術(shù)秘密，則要看其是否展露在產(chǎn)品的表面。若在表面，則喪失秘密性；如在內(nèi)部，則保留秘密性。若是非得用工具不能打開，尤其是非得用專用工具不能打開，則談不上直觀，這時(shí)，行為人是否運(yùn)用反向工程則是其侵權(quán)與否的界限。

一般而言，含有技術(shù)秘密的結(jié)構(gòu)性的機(jī)械產(chǎn)品上市后，因其比較直觀，具有專業(yè)技術(shù)知識(shí)能力的非保密義務(wù)人可以通過反向工程復(fù)制其技術(shù)秘密。反向工程，是指非保密義務(wù)人通過對(duì)市面上銷售的產(chǎn)品或者合法取得的產(chǎn)品進(jìn)行解剖、測(cè)繪，從中得到準(zhǔn)確的、具體的構(gòu)造、成分和制造方法、加工工藝的行為。反向工程是具有法律意義的不經(jīng)權(quán)利人同意即可獲取市售產(chǎn)品技術(shù)秘密的唯一的正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)手段。由于通過反向工程獲取技術(shù)秘密不違反法律，所以，不屬于侵權(quán)，權(quán)利人無權(quán)干涉行為人使用、披露其以反向工程獲取的技術(shù)秘密或以此作為行為人自己的技術(shù)秘密。

如果權(quán)利人起訴行為人侵犯其技術(shù)秘密，應(yīng)當(dāng)由行為人舉證證明自己是合法取得權(quán)利人的產(chǎn)品并確實(shí)實(shí)施了反向工程，否則，不能認(rèn)定包含技術(shù)秘密的機(jī)械產(chǎn)品上市銷售即喪失秘密性。當(dāng)然，作為一種比較直觀的機(jī)械產(chǎn)品，有隨其上市而解密的可能性，但是，這要看權(quán)利人在關(guān)于該產(chǎn)品的有關(guān)資料中是否將該產(chǎn)品中的技術(shù)秘密公之于眾。公之，則解密；未公之，則仍處于秘密狀態(tài)。在未公之的情況下，非保密義務(wù)人只有對(duì)其合法取得的該產(chǎn)品實(shí)施了反向工程，從中獲取了準(zhǔn)確的技術(shù)信息，才能使該產(chǎn)品中的技術(shù)秘密喪失秘密性。

在原告北京力美達(dá)生物工程有限公司訴被告霸州市通用機(jī)械總廠等違反保密義務(wù)為他人加工制作同類產(chǎn)品技術(shù)秘密侵權(quán)案中，系爭(zhēng)產(chǎn)品就是含有技術(shù)秘密的機(jī)械產(chǎn)品，法院并不因該產(chǎn)品已經(jīng)上市銷售而簡(jiǎn)單地認(rèn)定其已喪失秘密性，而是通過法庭調(diào)查，確認(rèn)了被告不是通過反向工程正當(dāng)?shù)孬@得，而是違反保密義務(wù)非法獲取原告技術(shù)秘密的事實(shí)，認(rèn)定原告的技術(shù)秘密符合“不為公眾所知悉”的法定條件，進(jìn)而認(rèn)定被告侵權(quán)成立，判決被告承擔(dān)法律責(zé)任。該案例已被選入最高人民法院中國(guó)應(yīng)用法學(xué)研究所編寫的《人民法院案例選（知識(shí)產(chǎn)權(quán)卷）》。筆者認(rèn)為，這樣的判決是公正的，也是符合Trips協(xié)議和我國(guó)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》的立法宗旨的。Trips協(xié)議和我國(guó)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》保護(hù)權(quán)利人技術(shù)秘密的目的是：一方面，鼓勵(lì)人們以自己的創(chuàng)造性勞動(dòng)研究開發(fā)先進(jìn)的具有實(shí)用性的技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息，促進(jìn)社會(huì)生產(chǎn)力的發(fā)展，保護(hù)技術(shù)秘密使其在一定時(shí)期內(nèi)處于領(lǐng)先的競(jìng)爭(zhēng)地位，這樣有利于保護(hù)工商業(yè)者參與市場(chǎng)公平競(jìng)爭(zhēng)，增強(qiáng)研究開發(fā)的積極性和能力，從而促進(jìn)社會(huì)生產(chǎn)力水平的提高；另一方面，要求經(jīng)營(yíng)者在法律規(guī)范下遵守商業(yè)道德，禁止以不正當(dāng)手段獲取、使用、披露權(quán)利人的技術(shù)秘密。任何違背商業(yè)道德，以非法手段獲取、使用權(quán)利人技術(shù)秘密的行為都要受到法律的制裁。這不僅警誡了侵權(quán)人，而且有助于扼制剽竊他人技術(shù)秘密、仿制他人產(chǎn)品獲取暴利的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，弘揚(yáng)誠(chéng)實(shí)信用、公平競(jìng)爭(zhēng)的商業(yè)道德，維護(hù)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的正常秩序。筆者認(rèn)為，目前階段應(yīng)當(dāng)適度從寬掌握技術(shù)秘密的構(gòu)成要件，只要權(quán)利人的技術(shù)秘密在公開出版物中找不到，只要技術(shù)秘密沒有展露在產(chǎn)品的表面，權(quán)利人的技術(shù)秘密的秘密性就沒有喪失；而只要行為人不是通過反向工程或其他合法途徑獲取相關(guān)技術(shù)，其行為就是侵權(quán)。

筆者的上述觀點(diǎn)是有法律依據(jù)的。國(guó)家工商行政管理局《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》第五條第三款規(guī)定：“權(quán)利人能證明被申請(qǐng)人所使用的信息與自己的商業(yè)秘密具有一致性或者相同性，同時(shí)能證明被申請(qǐng)人有獲取其商業(yè)秘密的條件，而被申請(qǐng)人不能提供或者拒不提供所使用的信息是合法獲得或者使用的證據(jù)的，工商行政管理機(jī)關(guān)可以根據(jù)有關(guān)證據(jù)，認(rèn)定被申請(qǐng)人有侵權(quán)行為?！保ㄒ?guī)定中的“被申請(qǐng)人”就是本文所指的“行為人”）。在審判實(shí)踐中，法院也普遍按照“接觸加相似”來處理技術(shù)糾紛案。

當(dāng)然，對(duì)技術(shù)秘密的保護(hù)，也不能僅僅依賴于法律，作為權(quán)利人來說，自己也應(yīng)當(dāng)采取有效的保護(hù)措施。如：防衛(wèi)性保護(hù)，即保密制度；合同性保護(hù)，即保密約定；綜合性保護(hù)，即技術(shù)秘密加三權(quán)（專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)、著作權(quán)）；訴訟性保護(hù)，一旦發(fā)現(xiàn)被侵權(quán)，即行起訴；改進(jìn)性保護(hù)，即更新技術(shù)增加解密難度；替換性保護(hù)，即以專利代替技術(shù)秘密；技術(shù)性保護(hù)，即采用防拆保護(hù)裝置；半成品保護(hù)，即只提供半成品，而不提供半成品的生產(chǎn)技術(shù)，如可口可樂的濃縮原漿；市場(chǎng)性保護(hù)，即迅速占領(lǐng)市場(chǎng)，使他人的反向工程成為不必要。以上九項(xiàng)保護(hù)措施如能運(yùn)用得當(dāng)，加上司法部門正確適用法律，權(quán)利人的技術(shù)秘密一定能得到應(yīng)有的保護(hù)。在采用保護(hù)措施的同時(shí)，還要有凝聚力工程。陶鑫良教授在2002年上海知識(shí)產(chǎn)權(quán)高級(jí)管理人才培訓(xùn)班上曾作過演講，他針對(duì)“入世”后引起的企業(yè)高層人才流動(dòng)情況談到，企業(yè)的自主知識(shí)產(chǎn)權(quán)，尤其是其中的技術(shù)秘密和經(jīng)營(yíng)秘密好比是“沙”，企業(yè)高層人才流動(dòng)好比是“水”，現(xiàn)在流沙流水，沙隨水流的情況常常發(fā)生，要做到“流沙不流水，沙流水不流，流水留下沙”，非常形象。

總而言之，我國(guó)“入世”后，司法部門更應(yīng)加強(qiáng)技術(shù)秘密（包括非表面性技術(shù)秘密的機(jī)械產(chǎn)品）的保護(hù)；中國(guó)企業(yè)內(nèi)部，也要千方百計(jì)儲(chǔ)“水”積“沙”，促進(jìn)技術(shù)進(jìn)步，并爭(zhēng)取代表先進(jìn)生產(chǎn)力的發(fā)展水平。

（作者單位：上海交通大學(xué)法學(xué)院）