罪刑法定視野下的刑法立法解釋

　　刑法立法解釋是全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)刑法規(guī)定的含義進(jìn)行闡明的活動(dòng)。從嚴(yán)格意義上來(lái)講，其表現(xiàn)形式只能是全國(guó)人大常委會(huì)在立法之外，對(duì)刑法中的疑難問(wèn)題進(jìn)行解釋。對(duì)刑法立法解釋存在的合理性，理論界一直充滿著懷疑和指責(zé)，主張廢除立法解釋的聲音更是不絕于耳。即使是贊同保留立法解釋的學(xué)者，也在一些問(wèn)題上存在很大分歧。比如從解釋方式上看，解釋主體應(yīng)探尋立法原意還是局限于刑法文本，還是根據(jù)社會(huì)客觀環(huán)境的變化賦予刑法條文新的含義；從立法解釋與罪刑法定的關(guān)系看，應(yīng)如何保證解釋者是在刑法條文的客觀含義內(nèi)做的闡釋和說(shuō)明。
　　
　　一、刑法立法解釋的必要和控制
　　
　　在立法解釋是否需要的問(wèn)題上，理論界有不同的觀點(diǎn)。有的學(xué)者認(rèn)為，立法解釋?xiě)?yīng)該廢止，沒(méi)有存在的必要。有的學(xué)者認(rèn)為，從當(dāng)前的刑法體系和解釋結(jié)構(gòu)來(lái)看，立法解釋有存在的必要性。還有的學(xué)者認(rèn)為，從目前來(lái)看，刑法立法解釋?xiě)?yīng)該存在，但應(yīng)在解釋的數(shù)量上進(jìn)行限制，將更多的解釋交由司法機(jī)關(guān)行使。
　　從否定論者提出的理由來(lái)看，立法解釋確實(shí)有一定的局限性，比如立法權(quán)和解釋權(quán)的重合、立法解釋是對(duì)刑法條文的同義反復(fù)及立法解釋的滯后和虛置等。否定論具有一定合理性，但并不足以支撐廢除刑法立法解釋的論斷，因?yàn)閺奈覈?guó)當(dāng)前的法律解釋模式和刑法結(jié)構(gòu)來(lái)看，立法解釋依然有存在的必要性。理論界認(rèn)為立法解釋一般包括三種情況：需要進(jìn)一步明確法律界限的；需要彌補(bǔ)法律規(guī)定輕微不足的；對(duì)法律規(guī)定含義的理解產(chǎn)生較大分歧的[1] 。也即，可以從三個(gè)層面闡述立法解釋的必要性。首先，全國(guó)人大常委會(huì)具有立法權(quán)。立法解釋不但包括對(duì)刑法條文的進(jìn)一步明確，還涵蓋了對(duì)刑法條文內(nèi)容的補(bǔ)充，這都屬于立法權(quán)的范疇。從立法法與憲法的規(guī)定來(lái)看，立法權(quán)只能由全國(guó)人大與全國(guó)人大常委會(huì)行使，包括司法機(jī)關(guān)在內(nèi)其他任何機(jī)關(guān)都不能擅自立法。由于立法條文具有抽象性和模糊性，導(dǎo)致刑法條文穩(wěn)定性有余而適用性不足。為了解決這個(gè)問(wèn)題，就需要立法機(jī)關(guān)對(duì)刑法條文進(jìn)一步解釋，以增強(qiáng)其司法適用性。另外，刑法條文可能存在一些漏洞和缺陷，為了使穩(wěn)定的刑法文本與變化的客觀現(xiàn)實(shí)相吻合，需立法機(jī)關(guān)對(duì)漏洞用解釋的方式予以彌補(bǔ)和完善。無(wú)論是條文的明確還是條文的完善，都是立法范疇，都應(yīng)該由立法機(jī)關(guān)在立法權(quán)限內(nèi)完成。司法機(jī)關(guān)只是條文的適用機(jī)關(guān)，并不具備立法和造法功能，因此，不能將刑法條文自身的明確和完善工作交由司法機(jī)關(guān)來(lái)行使。其次，全國(guó)人大常委會(huì)有裁決權(quán)。從我國(guó)的司法解釋體制來(lái)看，最高人民法院與最高人民檢察院都有司法解釋權(quán)。由于兩高都有司法解釋權(quán)，都可以對(duì)刑法條文在司法中的具體適用情況予以明確和解釋，鑒于對(duì)權(quán)力的角逐存在內(nèi)在沖動(dòng)，兩高都愿意出臺(tái)司法解釋以彰顯自己的權(quán)力，而這為實(shí)踐中兩高司法解釋之間的沖突奠定了基礎(chǔ)。為了解決該問(wèn)題，全國(guó)人大常委會(huì)《關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》第二條規(guī)定，最高人民法院和最高人民檢察院的解釋如果有原則性的分歧，報(bào)請(qǐng)全國(guó)人大常委會(huì)解釋或決定。例如，新刑法施行后，最高人民法院2001年10月17日《關(guān)于如何認(rèn)定挪用公款歸個(gè)人使用有關(guān)問(wèn)題的解釋》，就如何認(rèn)定挪用公款“歸個(gè)人使用”的問(wèn)題作出了解釋。但最高人民檢察院對(duì)這一解釋存在疑問(wèn)，于是要求全國(guó)人大常委會(huì)作出立法解釋。全國(guó)人大常委會(huì)于2002年4月28日通過(guò)了《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)刑法〉第三百八十四條第一款的解釋》，就挪用公款“歸個(gè)人使用”，作出了與最高人民法院的司法解釋含義不同的立法解釋。在兩高司法解釋出現(xiàn)分歧的情形下，需要裁決機(jī)關(guān)解決雙方的分歧，而這個(gè)機(jī)關(guān)正是全國(guó)人大常委會(huì)。所以，只要當(dāng)前的司法解釋體制沒(méi)有變化，只要最高人民檢察院還有解釋刑法條文的權(quán)力，就不能避免司法解釋之間的沖突，也就不能取消全國(guó)人大常委會(huì)的裁決權(quán)。再次，全國(guó)人大常委會(huì)的監(jiān)督權(quán)。最高人民檢察院和最高人民法院都有司法解釋權(quán)，都可以對(duì)刑法條文的司法適用中出現(xiàn)的問(wèn)題出臺(tái)司法解釋。根據(jù)立法權(quán)和司法權(quán)分立模式，兩高的解釋權(quán)屬于司法權(quán)，不能私自突破司法范疇侵入立法領(lǐng)域。但是，為了及時(shí)、迅速地處理實(shí)踐中的疑難問(wèn)題，也是為了擴(kuò)張自身的解釋權(quán)限，司法機(jī)關(guān)總是不知不覺(jué)地侵蝕立法權(quán)。因此，在我國(guó)司法解釋當(dāng)中，出現(xiàn)了大量的二次立法現(xiàn)象，大有以司法解釋代替立法之趨勢(shì)。為了抑制這種異常的司法解釋現(xiàn)象，必須由權(quán)力機(jī)關(guān)對(duì)司法解釋的內(nèi)容予以審查和監(jiān)督，防止其超越司法解釋權(quán)限，杜絕以司法干涉立法的現(xiàn)象。
　　在當(dāng)前我國(guó)國(guó)情之下，應(yīng)該對(duì)刑法立法解釋的必要性持肯定態(tài)度。但是，肯定刑法立法解釋的存在不等于大力提倡刑法立法解釋，而主張應(yīng)該在肯定刑法立法解釋合理性的前提下限制刑法立法解釋的發(fā)展[2]。 根據(jù)論者的觀點(diǎn)，從當(dāng)前我國(guó)的解釋體制和刑法結(jié)構(gòu)來(lái)看，立法解釋的存在是必要的，但從立法解釋的內(nèi)容和對(duì)象來(lái)看，立法解釋的適用又需要適當(dāng)限制。全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)《關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》第一條規(guī)定：凡關(guān)于法律、法令條文本身需要進(jìn)一步明確界限或作補(bǔ)充規(guī)定的，由全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)進(jìn)行解釋或用法令加以規(guī)定；第二條規(guī)定：凡屬于法院審判工作中具體應(yīng)用法律、法令的問(wèn)題，由最高人民法院進(jìn)行解釋；凡屬于檢察院檢察工作中具體應(yīng)用法律、法令的問(wèn)題，由最高人民檢察院進(jìn)行解釋。申言之，立法解釋是針對(duì)刑法條文自身的問(wèn)題，司法解釋是針對(duì)刑法條文在司法適用中所產(chǎn)生的問(wèn)題。立法機(jī)關(guān)之所以做出如此規(guī)范和劃分，就是為了防止立法權(quán)的旁落與司法權(quán)的僭越。然而，從司法實(shí)踐來(lái)看，該規(guī)定顯得很無(wú)力，并不能為立法解釋和司法解釋提供一個(gè)明確的界限。立法解釋贊同者認(rèn)為，立法解釋是指全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)法律所作的一般的解釋性規(guī)定，具有普適性、抽象性和立法性；司法解釋是指最高司法機(jī)關(guān)對(duì)具體案件的決定、裁定或判決的法律依據(jù)所作的說(shuō)明，或者是對(duì)具體案件如何適用法律所作的解釋，具有具體性、個(gè)案性，不具有普適性、立法性。兩者在解釋主體、適用范圍、法律效力和解釋性質(zhì)等方面均有明顯差異[3] 。其實(shí)，論者的觀點(diǎn)是從應(yīng)然意義上來(lái)談的，從實(shí)然意義上來(lái)看，論者的觀點(diǎn)并沒(méi)有實(shí)際價(jià)值。因?yàn)槟男儆谛谭l文自身的問(wèn)題，哪些屬于刑法條文在司法適用中的問(wèn)題，這很難界定。正如有的學(xué)者指出的：“法律條文本身需要進(jìn)一步明確界限”與司法解釋的“具體應(yīng)用法律”實(shí)質(zhì)上很難區(qū)分。對(duì)“條文本身”的解釋，實(shí)質(zhì)上只能是在“具體應(yīng)用”中對(duì)“條文本身”的解釋，同樣，“具體應(yīng)用”的解釋又都是針對(duì)“條文本身”作出的[4]。 也就是說(shuō)，刑法條文是不是有問(wèn)題，一般需要在司法適用中才能發(fā)現(xiàn)，而刑法條文在司法適用中的問(wèn)題其實(shí)還是條文自身的問(wèn)題，因此，兩者不存在嚴(yán)格的界限。立法上對(duì)兩者的劃分是基于維護(hù)立法權(quán)的目的，而實(shí)踐上能否做到，立法者好像并沒(méi)有認(rèn)真考慮。另外，司法機(jī)關(guān)經(jīng)常對(duì)條文自身的明確性做出解讀和闡釋，如數(shù)額問(wèn)題、情節(jié)問(wèn)題等，立法機(jī)關(guān)往往視而不見(jiàn)，根本原因就是對(duì)于條文自身的問(wèn)題，有時(shí)候司法機(jī)關(guān)比立法機(jī)關(guān)更清楚，如果將這些問(wèn)題都交由立法機(jī)關(guān)來(lái)解決，顯然不符合司法適用的及時(shí)性、確定性要求。由此可見(jiàn)，法律的局限性孕育于立法活動(dòng)，隱埋于法律文本，表現(xiàn)于適用過(guò)程，往往是當(dāng)立法的局限性在法律適用過(guò)程中表現(xiàn)出來(lái)的時(shí)候，我們才發(fā)現(xiàn)了法律的局限性[5]。 而這正是限制論者的立論依據(jù)，也即，雖然對(duì)立法機(jī)關(guān)的立法解釋不能廢止，但對(duì)立法解釋權(quán)的行使需要限制，應(yīng)盡量將條文的解釋交由司法機(jī)關(guān)行使。總之，從科學(xué)性上來(lái)看，即從立法權(quán)與司法權(quán)的分野來(lái)看，限制論并不合理；但從可行性上來(lái)看，即從立法解釋的滯后性來(lái)看，限制論則相對(duì)合理。
　　
　　
　　二、刑法立法解釋的目標(biāo)與定位
　　
　　法律解釋的目標(biāo)定位在學(xué)界一直存有爭(zhēng)議，立法解釋也不例外，應(yīng)如何解釋刑法規(guī)范在理論界從來(lái)不乏爭(zhēng)議。文本主義認(rèn)為，解釋刑法規(guī)范應(yīng)立足于刑法文本，即對(duì)條文中的語(yǔ)詞內(nèi)涵予以解讀。主觀主義認(rèn)為，解釋法律規(guī)范應(yīng)基于立法原意，探尋刑法條文的主旨和精神。新客觀主義則認(rèn)為，解釋刑法規(guī)范應(yīng)以社會(huì)客觀環(huán)境為基礎(chǔ)，根據(jù)客觀需求對(duì)刑法做出符合社會(huì)需要的闡釋。
　　就文本主義而言，論者主張解讀刑法規(guī)范的客觀含義，然后根據(jù)文本含義應(yīng)對(duì)具體個(gè)案和司法實(shí)踐。文本主義的優(yōu)點(diǎn)在于直觀和簡(jiǎn)便，根據(jù)社會(huì)上的普通觀念對(duì)刑法文本的客觀內(nèi)涵予以闡釋即可。但是，文本主義的缺陷也非常明顯，就是忽略了刑法文本蘊(yùn)含的內(nèi)在精神，而這也正是法律解釋者需關(guān)注的問(wèn)題，否則，解釋結(jié)果往往會(huì)背離刑法目的。刑法精神和立法意圖是立法者的主旨，也指刑法規(guī)范所要調(diào)整的社會(huì)關(guān)系。比如，搶劫罪加重情節(jié)里面的持槍搶劫，對(duì)于該條款中的“槍”應(yīng)如何定位，是否包括假槍？從刑法文本考察，槍既包括真槍也包括假槍，因?yàn)閮烧叨际菢尩淖痈拍?。因此，如果立足于文本主義，持假槍搶劫也應(yīng)歸于搶劫罪的加重情節(jié)。但是，之所以將持槍搶劫規(guī)定為搶劫罪的加重情節(jié)，是由于持槍本身具有危害公共安全的性質(zhì)。若行為人持的是假槍，顯然并不具備危害公共安全的性質(zhì)，因此，不能將其和持真槍搶劫視為等同。由此，文本主義者拘泥于字義的做法導(dǎo)致了解釋的荒謬性。為了拒絕文本主義，需尋求某種能夠較好地表征法律條款含義的解釋理論。也即，須將解釋理解為不但借助于法律條款中的語(yǔ)言意義，而且還依賴于那些潛含于或使法律條款和合理化之原則和目的的理性概念。
　　新客觀主義論者是為解決立法滯后與規(guī)范缺陷而提出的一種理論，其基點(diǎn)就是解釋者與適用者不能抱怨刑法文本有問(wèn)題，而要根據(jù)社會(huì)需要解釋刑法文本使之具有可適用性。換句話說(shuō)，新客觀主義是基于社會(huì)客觀需要而倡導(dǎo)對(duì)刑法文本做出適應(yīng)性和靈活性的闡釋，并主張拋棄僵化的文本主義。從論者的意圖來(lái)看，是立足于解決立法滯后和文本缺陷的問(wèn)題，并通過(guò)社會(huì)需要對(duì)刑法文本做出延展性和伸縮性解釋。從論者所持的觀點(diǎn)可以透析其意圖：法官應(yīng)當(dāng)正視法律文本的開(kāi)放性，懂得生活事實(shí)會(huì)不斷地填充法律的含義，從而使法律具有生命力[6] 。也即，不是刑法文本有缺陷，而是解釋者有沒(méi)有合理闡釋刑法規(guī)范，解釋者要做的就是不斷根據(jù)社會(huì)需要解釋刑法文本。于是，經(jīng)過(guò)解釋后的刑法，不再是制定時(shí)的刑法；雖然刑法的文字仍然相同，但其內(nèi)容已經(jīng)改變。所以，成文刑法比立法者更聰明[7] 。也就是說(shuō)，刑法自身并沒(méi)有問(wèn)題，而是解釋者能否對(duì)刑法文本做出適合于社會(huì)需要的解釋。然而，刑法文本的含義是什么，應(yīng)該從立法意圖中探尋，而不是借助于變化的客觀社會(huì)，這才是罪刑法定的固有之意。因此，我們認(rèn)為，新客觀主義論者的觀點(diǎn)背離了事物發(fā)展的邏輯規(guī)律。并且，根據(jù)論者的觀點(diǎn)解釋刑法可導(dǎo)致兩個(gè)負(fù)面效應(yīng)：一是解釋權(quán)侵害立法權(quán)；一是刑法文本是變化的而非穩(wěn)定的。前者是指解釋機(jī)關(guān)可以根據(jù)社會(huì)需要肆意變更刑法規(guī)范的內(nèi)涵，后者是指刑法文本的含義不是立法主體賦予的而是變化的社會(huì)賦予的。就實(shí)質(zhì)而言，兩者都背離了刑法的精神和原則。
　　就刑法規(guī)范的含義而言，是司法者一直探討的話題，只有厘清刑法規(guī)范的內(nèi)涵才能將其適用于司法實(shí)踐，以解決司法中的疑難問(wèn)題。刑法規(guī)范是立法主體在一定社會(huì)環(huán)境下制定的條文，具有鮮明的時(shí)代特征。而社會(huì)的發(fā)展是立法者預(yù)料不到的，立法主體往往不知數(shù)年之后的社會(huì)狀況，因此，立法能否適應(yīng)社會(huì)發(fā)展往往是社會(huì)主體關(guān)注的話題。其實(shí)，我們不能過(guò)多關(guān)注立法者所處的特定環(huán)境，而應(yīng)關(guān)注立法者注入刑法條文中的意圖和精神?？陀^事物會(huì)有變化，但為刑法文本所涵蓋的意圖卻不會(huì)變化。也就是說(shuō)，雖然客觀事物是具體的、變化的，但刑法條文調(diào)整的社會(huì)關(guān)系是抽象的、穩(wěn)定的，用不變的刑法意圖調(diào)整變化的客觀事實(shí)正是刑法穩(wěn)定性與靈活性的統(tǒng)一。有一點(diǎn)需要強(qiáng)調(diào)，這里的意圖是指共同意圖而非單獨(dú)意圖，是指抽象意圖而非具體意圖。之所以強(qiáng)調(diào)是共同意圖，主要是針對(duì)一些主張?zhí)角罅⒎ㄒ鈭D的學(xué)者而言的。比如，有的學(xué)者在闡釋立法意圖的時(shí)候，總是習(xí)慣于將立法時(shí)某個(gè)負(fù)責(zé)人或某個(gè)工作人員的講話作為論證法律條文所含意圖的證據(jù)。誠(chéng)然，一定程度上，立法負(fù)責(zé)人的講話和立法草案可以證明立法條文具有某種含義，但其并不能真正科學(xué)地闡明刑法規(guī)范立法意圖，因?yàn)榉晌谋镜闹贫ㄕ呤且粋€(gè)立法機(jī)關(guān)而不是個(gè)人，將某個(gè)人的講話作為立法意圖的注解顯得有些荒謬?！拔覀冋诮忉尩牟煌瑢蛹?jí)的立法機(jī)關(guān)、制憲會(huì)議以及諸多法院的行為。盡管這些組織是由單個(gè)的所構(gòu)成，但是這些行為產(chǎn)生于那些單個(gè)人的共同行為。在我們所感興趣的制定者意圖范圍內(nèi)，我們應(yīng)當(dāng)關(guān)注這些共同體機(jī)關(guān)之目的或意圖——共同意圖——而不是構(gòu)成這些機(jī)關(guān)的個(gè)人之目的或意圖。”[8]另外，有的學(xué)者主張?zhí)接懶谭l文的具體意圖，比如拿立法時(shí)的一些歷史資料作為某種立法意圖的佐證。但是，我們應(yīng)當(dāng)用哪些歷史證據(jù)來(lái)確定已不在人世的制定者的立法意圖？這些信息具有怎樣的可靠性？我們應(yīng)當(dāng)關(guān)注誰(shuí)的意圖，制定條款的知識(shí)精英們、所有投票者或者這些人所代表的公民？在確定條文的具體意圖時(shí)，這些問(wèn)題顯得很突出，因?yàn)樵谌后w內(nèi)個(gè)體的具體意圖隨著他們針對(duì)某條款的抽象意圖所表達(dá)的關(guān)于價(jià)值的恰當(dāng)觀念的附隨信念之不同而不同。
　　總之，作為立法解釋主體，全國(guó)人大常委會(huì)在對(duì)刑法文本做進(jìn)一步闡釋時(shí)，需探尋立法主體的立法意圖，也即附著在刑法條文之上的理念和精神，也指刑法條文所調(diào)整的法益或社會(huì)關(guān)系。唯有如此，才可以科學(xué)合理的界定刑法的調(diào)整范圍，達(dá)到合理處罰危害行為與科學(xué)適用刑法文本的目的。如果僅立足于法律文本，往往會(huì)縮小和限制刑法的調(diào)整范圍，使一些應(yīng)處罰的行為得以規(guī)避處罰；如果僅立足于新客觀主義，往往會(huì)擴(kuò)張和放大刑法的調(diào)整范圍，使一些本不該刑法調(diào)整的行為受到無(wú)辜處罰。因此，在立法解釋中探尋立法本意應(yīng)是科學(xué)合理的價(jià)值目標(biāo)和定位。
　　
　　三、刑法立法解釋的限度與規(guī)制
　　
　　刑法立法解釋所造成的解釋權(quán)和立法權(quán)之間的混淆，使得罪刑法定原則的適用存在一定漏洞，立法機(jī)關(guān)與司法機(jī)關(guān)可以在刑法文本的嚴(yán)格限制和靈活懲罰危害行為之間尋求一種平衡。如果由司法機(jī)關(guān)行使這種平衡，可能會(huì)被斥責(zé)為越權(quán)，但若由立法機(jī)關(guān)來(lái)行使，卻可能會(huì)披上合理的外衣。不過(guò)，在應(yīng)然意義上，立法解釋權(quán)既然僅僅是一種對(duì)現(xiàn)有規(guī)范的解釋，那么罪刑法定原則應(yīng)當(dāng)適用于立法解釋。因此，為了避免罪刑法定原則因?yàn)樾谭⒎ń忉尪蝗趸瑢?duì)于立法解釋也需要探討解釋的限度，并予以適度控制。
　　就刑法立法解釋而言，一個(gè)很重要的問(wèn)題就是如何防止解釋主體對(duì)刑法規(guī)范作出類推解釋。與類推解釋相關(guān)聯(lián)的一個(gè)概念是擴(kuò)大解釋，類推解釋是超出刑法字面含義的主觀解釋，而擴(kuò)大解釋則是立足于刑法規(guī)范字面含義的客觀解釋，前者背離罪刑法定而后者符合法律精神。類推解釋與擴(kuò)大解釋是法律解釋的一對(duì)孿生概念，如何在實(shí)踐上區(qū)分兩者，在理論界并沒(méi)有統(tǒng)一結(jié)論。有的學(xué)者認(rèn)為，須根據(jù)核心屬性說(shuō)探討兩者的分界點(diǎn)；有的學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)根據(jù)邏輯包含關(guān)系區(qū)分是屬于類推解釋還是屬于擴(kuò)張解釋；還有的學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)根據(jù)刑法規(guī)范的可能含義來(lái)界定擴(kuò)張解釋與類推解釋的界限。其實(shí)，刑法規(guī)范中的法律術(shù)語(yǔ)或者法律概念一般都是開(kāi)放性結(jié)構(gòu)，因此，通過(guò)字面含義并不能準(zhǔn)確判斷其所涵蓋的內(nèi)容和語(yǔ)義的邊界，也即，企圖通過(guò)對(duì)刑法規(guī)范的解讀達(dá)到劃定文本含義邊界的目標(biāo)是不切實(shí)際的，也是不可能實(shí)現(xiàn)的。因?yàn)榉梢?guī)則的確定性內(nèi)核與我們致力于將普遍性規(guī)則適用于特定情形時(shí)圍繞其周圍的陰影所產(chǎn)生的兩重性，是無(wú)法消除的。它賦予所有規(guī)則以模糊性邊緣地帶或開(kāi)放性結(jié)構(gòu)[9]。于是，在疑難案件中，法律不具有確定性。因此，基于此觀點(diǎn)，疑難案件中的法官不受確定的法律標(biāo)準(zhǔn)的約束；法官必須判定這樣的案件，他們必須采取法外立場(chǎng)作出判決[10]。同樣，針對(duì)刑法規(guī)范的開(kāi)放性特征，立法解釋主體除了基于刑法文本自身的考慮外，也須借助于刑法文本以外的東西達(dá)到合理解釋目的。唯有如此，才能為擴(kuò)大解釋與類推解釋找到一個(gè)切實(shí)可行的界限。這里的客觀要素主要指以下幾個(gè)方面：行為的社會(huì)危害性、行為發(fā)生的普遍性及國(guó)民的預(yù)測(cè)可能性等。另外，之所以考慮刑法文本以外的社會(huì)要素，還是基于這樣一種立場(chǎng)：既然僅僅靠刑法規(guī)范自身不能判斷何為擴(kuò)大解釋何為類推解釋，那還不如跳出刑法文本的局限，從現(xiàn)實(shí)社會(huì)尋找區(qū)分兩種解釋的要素。如果行為具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，又具有一定的普遍性，并且在國(guó)民預(yù)測(cè)可能之內(nèi)，那么，就可以適用擴(kuò)大解釋，將這種行為就可以涵擴(kuò)在刑法文本的含義之內(nèi)。比如，非法買賣外匯的行為，現(xiàn)行刑法沒(méi)有將其規(guī)定為是一種犯罪，后因社會(huì)情勢(shì)發(fā)生變化，又有必要將其犯罪化，這時(shí)，筆者認(rèn)為，通過(guò)立法解釋這種方式來(lái)解決這類問(wèn)題是最為恰當(dāng)?shù)?。如通過(guò)司法解釋來(lái)解決，有越權(quán)之嫌；如通過(guò)立法來(lái)解決，則有“立法浪費(fèi)”之虞[11]。相反，行為雖然具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，但是，并不具有發(fā)生的普遍性或者是國(guó)民不具有預(yù)測(cè)可能性，那么，應(yīng)排除在刑法文本的含義之外，否則，就屬于類推解釋。誠(chéng)然，上述兩種做法有其合理的一面，但也都有一定缺陷，比如，前者可能會(huì)導(dǎo)致不當(dāng)擴(kuò)大刑法的調(diào)整范圍，后者則可能會(huì)放縱犯罪。但是，從總的情況來(lái)看，還是利大于弊。申言之，鑒于當(dāng)前依靠人類大腦尚不能為類推解釋和擴(kuò)大解釋科學(xué)合理劃定一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的情形下，采取上述折中辦法也不失為解決問(wèn)題的相對(duì)合理的路徑。正如有的學(xué)者指出的：同民事法領(lǐng)域中的解釋的放射性和主動(dòng)干涉性不同，在刑法領(lǐng)域中，解釋的功能是限制性的。類推性的立法解釋活動(dòng)根本沒(méi)有存在的余地。但是由于立法解釋權(quán)力天然地包括了類推性立法解釋，造成立法解釋可以對(duì)條文進(jìn)行擴(kuò)大解釋和限制解釋，并可闡明新的含義，因而在刑事立法解釋中恐怕很難避免類推立法的存在[12]。
　　作為立法解釋機(jī)關(guān)，全國(guó)人大常委會(huì)在對(duì)刑法條文予以解釋的過(guò)程中，應(yīng)充分尊重罪刑法定原則，盡量避免在解釋過(guò)程中因類推解釋而突破既有的刑法規(guī)范。但是，緣于刑法規(guī)范結(jié)構(gòu)的開(kāi)放性，做到完全意義上的合法解釋顯然存在一定難度，因此，適當(dāng)考慮條文之外的因素作為解釋條文的參考，具有一定的參考價(jià)值和積極意義。
　　
　　注釋：
　　[1]張春生：《中華人民共和國(guó)立法法釋義》，法律出版社2000年版，第144頁(yè)。
　　[2][11]劉艷紅：《刑法立法解釋若干問(wèn)題新析》，載《華東政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2007年第1期，第68、75頁(yè)。
　　[3]李國(guó)如：《立法解釋必要論——兼論罪刑法定原則的貫徹執(zhí)行》，載《法商研究》2000年第5期，第72頁(yè)。
　　[4]張志銘：《法律解釋操作分析》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第248頁(yè)。
　　[5]董嗥：《司法解釋論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第89頁(yè)。
　　[6]張明楷：《從生活事實(shí)中發(fā)現(xiàn)法》，載《法律適用》2004年第6期，第33頁(yè)。
　　[7]【德】亞圖·考夫曼：《類推與“事物本質(zhì)”——兼論類型理論》，吳從周譯，臺(tái)灣學(xué)林文化事業(yè)有限公司1999年版，第89頁(yè)。
　　[8][10]【美】 布萊恩·萊特編：《法律和道德領(lǐng)域的客觀性》，高中等譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2007年版，第43、26頁(yè)。
　　[9]【美】 哈特 ：《法律的概念》，張文顯等譯，中國(guó)大百科全書(shū)出版社1996年版，第120頁(yè)。
　　[12]林維：《論刑法立法解釋權(quán)與立法權(quán)和司法權(quán)的糾葛》，載《當(dāng)代法學(xué)》2006年第5期，第66頁(yè)。
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