可口可樂收購匯源果汁的反壟斷法律分析

劉春泉

可口可樂收購匯源果汁，是《反壟斷法》生效以來第一個社會反響巨大的并購案例。作為長期關(guān)注知識產(chǎn)權(quán)和反壟斷的律師，筆者依據(jù)媒體披露的資料和匯源果汁的公告，嘗試作如下分析。

第一個問題：這個并購交易要接受哪些法律審查？監(jiān)管機關(guān)是否有充分的法律依據(jù)否決？

根據(jù)中國現(xiàn)有法律框架，外資企業(yè)并購案例一般涉及三個層面的審查，即專門針對外資的市場準入審批，針對維護競爭秩序而不分境內(nèi)外身份的反壟斷審查，以及國家經(jīng)濟安全審查。此外，如果涉及國有企業(yè)，還有國有資產(chǎn)監(jiān)督管理方面的監(jiān)管程序必須遵守。由于匯源果汁是通過在開曼群島設(shè)立的殼公司去香港上市的，其中可能有復雜的法律設(shè)計，但收購之后實際控制人肯定要變更。根據(jù)中國外商投資法規(guī)，如果運營匯源果汁境內(nèi)資產(chǎn)的企業(yè)是外商投資企業(yè)，其股權(quán)變更必須經(jīng)商務部門審批，而不管《反壟斷法》有沒有生效。

根據(jù)《反壟斷法》的規(guī)定，為了保護市場競爭，無論內(nèi)外資企業(yè)，符合規(guī)定條件的并購都需要依法申報審查。根據(jù)目前的資料，這次交易符合條件，應當申報?！斗磯艛喾ā返诙鍡l規(guī)定，商務部收到申報材料后，有一個30天的初步審查期，如果認為對競爭沒有影響，可以不予進一步審查；反之，則應進入下一階段，即進一步審查。

根據(jù)《反壟斷法》第二十七條的規(guī)定，審查應考慮六大因素：其一是并購雙方在相關(guān)市場的市場份額及對市場的控制力。而關(guān)鍵詞“相關(guān)市場”目前尚無具體的官方解釋，審查者對此或?qū)捇颡M的解釋有可能直接決定判斷結(jié)果。據(jù)媒體援引市場調(diào)研公司的數(shù)據(jù)，匯源果汁在中國純果汁市場占有46%的市場份額，中濃度果汁也占到39.8%的市場份額，是毫無爭議的行業(yè)龍頭，可口可樂旗下的果汁子品牌占有25.3%，位居第二。兩者若合并，將占市場份額70%以上，這會對其他企業(yè)形成很大的競爭壓力。而“相關(guān)市場的市場集中度”是考慮的第二大因素。第三、四、五個考慮因素分別是“經(jīng)營者集中對市場進入、技術(shù)進步的影響”，“對消費者和其他有關(guān)經(jīng)營者的影響”，及“對國民經(jīng)濟發(fā)展的影響”。果汁飲料與純凈水、碳酸飲料等不同，還涉及上游果農(nóng)的利益，建議農(nóng)業(yè)部門慎重研究此項交易對上游果農(nóng)可能產(chǎn)生的影響，并提出公開報告。

除了上述分析的硬條款以外，《反壟斷法》還留有行政機關(guān)根據(jù)具體情況自由裁量的空間。

第二個問題：是否應當否決？

“競爭法的目的是保護競爭，而不是競爭者”這是競爭法的基本共識。單純從數(shù)字層面說，第一加第二，第二的股東又是飲料行業(yè)龍頭，該交易無論如何都會讓人產(chǎn)生“可能排除、限制競爭效果”的聯(lián)想，如果遭到否決也不會意外。但是，反壟斷問題不僅僅是法律問題，還需要我們從經(jīng)濟、社會等層面有所考慮。

雖然說所有權(quán)人對自己的財產(chǎn)擁有處分權(quán)，但是匯源之所以有今天，不僅有創(chuàng)始人和股東的功勞，還依托稅收、土地、政策優(yōu)惠，各原料產(chǎn)地的大力扶持，包括匯源果汁這個馳名商標的成長等重要因素。

目前中國股市處于低谷，資產(chǎn)價值的洼地正適合并購?？梢钥隙ǖ氖?，可口可樂不會做虧本買賣，即便保留匯源的品牌也不過是子品牌，恐怕逃脫不了被淡化或者消亡的厄運。

因為曾有過外資一家獨大后，天府可樂等內(nèi)資品牌被“斬首”或“雪藏”的先例，國內(nèi)輿論對匯源果汁命運的擔憂，相信應會進入審查者的視野。

第三個問題：監(jiān)管機關(guān)如果不批，有沒有顧忌？

有。中國企業(yè)剛剛開始國際化和海外并購，就已經(jīng)遭遇收購優(yōu)尼科失敗、收購IBM筆記本業(yè)務遭遇剝離核心實驗室等挫折，但鼓勵中國企業(yè)走出去仍是方向。今后，將會有更多的中國企業(yè)有走國際化道路的沖動和能力。比較中國企業(yè)海外并購和跨國公司的在華并購，可以發(fā)現(xiàn)，我們差不多總是買別人已經(jīng)資不抵債的企業(yè)，人家還擔心國家安全不肯賣；而人家則總是買我們的龍頭企業(yè)，罕有遇阻。

筆者想強調(diào)的是，在輿論上，我們應當堅決反對狹隘民族主義；在實踐中，應當嚴格依法維護競爭秩序，反對以國際慣例或者國際接軌為由，出賣國家經(jīng)濟利益。因此，此類并購案在處理上必須具有高超的法律技巧。

商務部如果否決這一案例，其意義不僅在于匯源果汁自身的發(fā)展，也是宣告《反壟斷法》真正進入跨國公司的視野。這對于對我國諸多行業(yè)的龍頭企業(yè)都虎視眈眈意欲收購的跨國公司是個提醒。

如果這一交易被商務部批準，筆者以為應當保證其上游果園和品牌不受外資控制；如果匯源果汁沒有足夠的談判能力獲得這個合理的商務條件，商務部應當依照《反壟斷法》第二十九條規(guī)定附加這樣的條件。（摘自2008年9月9日《上海證券報》）