本期話題：２００８，事實勞動關系“終結號”首航

編者按

勞動合同是勞動者與用人單位勞動雇傭關系的前提和基礎，但是實踐中并非所有的雇傭關系都簽訂了勞動合同，由此便形成了事實勞動關系，即用人單位與勞動者雖然沒有訂立書面勞動合同，但雙方實際履行了勞動法所規(guī)定的勞動權利義務而形成了勞動關系。

對于事實勞動關系，《勞動合同法》作了重要規(guī)定：用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資；用人單位自用工之日起滿一年仍然未與勞動者訂立書面勞動合同的，除按照以上規(guī)定支付二倍的工資外，還應當視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。因此，自2008年2月1日起，對于依然存在的事實勞動關系，將開始受到法律更加嚴厲的制裁。

在事實勞動關系“終結號”首航之際，企業(yè)該如何應對呢?本期邀請了勞動法專家閻付克律師就事實勞動關系的一些問題的解決及預防提供專業(yè)意見和應對策略。

1.事實勞動關系，后果越來越嚴重

案情介紹

小王2004年大學畢業(yè)后與北京宏成公司簽訂了為期3年的勞動合同，工作崗位為財務經(jīng)理，約定崗位工資4000元／月。2007年6月30日合同到期后，雙方均沒有提出續(xù)訂勞動合同，但是一直保持勞動關系至2007年10月。2007年10月26日，宏成公司準備縮減人員，發(fā)現(xiàn)小王的勞動合同到期后沒有續(xù)簽，就書面通知其雙方的勞動關系將于2007年10月31日終止。小王經(jīng)咨詢勞動法專業(yè)人士后認為雙方已經(jīng)形成事實勞動關系，根據(jù)北京市的規(guī)定，雙方至少還應簽訂為期年的勞動合同；但宏成公司則認為雙方當時沒有勞動合同，可以隨時終止勞動關系。雙方對此無法達成一致意見。但后來宏成公司轉變想法，愿意與小王續(xù)訂一年的勞動合同，但以小王平時工作不努力為由，將其崗位調整為副經(jīng)理，薪水降低1000元。小王不服，于2007年11月13日提起勞動爭議仲裁，要求續(xù)訂年的勞動合同，崗位和薪水維持原水平不變。

仲裁結果

勞動爭議仲裁委員會認為：小王的申訴請求事實清楚，證據(jù)確鑿、充分，且符合法律規(guī)定，裁決支持小王的申訴請求。

專家點評

焦點一：未及時續(xù)訂或終止勞動合同，勞動關系能否隨時終止?

本案是個典型的在勞動合同期滿以后，因沒有及時續(xù)簽而形成事實勞動關系的案例。對于事實勞動關系的終止，《勞動法》并沒有明確的規(guī)定，此類案件只能根據(jù)地方立法的規(guī)定處理。在北京地區(qū)，企業(yè)對于這類事實勞動關系不具有絕對終止的權利?！侗本┦袆趧雍贤?guī)定》第四十五條規(guī)定：“勞動合同期限屆滿，因用人單位的原因未辦理終止勞動合同手續(xù)，勞動者與用人單位仍存在勞動關系的，視為續(xù)延勞動合同，用人單位應當與勞動者續(xù)訂勞動合同。當事人就勞動合同期限協(xié)商不一致的，其續(xù)訂的勞動合同期限從簽字之日起不得少于1年?！痹诒景钢?，宏成公司認為雙方當時沒有續(xù)訂勞動合同，可以隨時終止雙方的勞動關系，顯然和法律相沖突。依據(jù)上述法律規(guī)定，宏成公司應當和小王簽訂至少為期一年的勞動合同。

焦點二：員工不能勝任工作，單位就可隨意解雇嗎?

根據(jù)單位的抗辯，本案還涉及到個因員工不能勝任工作而解除勞動合同的問題。首先，單位對于員工不能勝任工作的抗辯沒有提供任何合法有效的證據(jù)，所以要依法承擔舉證不能的后果。即使是單位提供了員工不能勝任工作的證據(jù)，也不能隨便解雇員工，因為《北京市勞動合同規(guī)定》第三十條規(guī)定“勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的”，用人單位才可以提前30日通知勞動者解除勞動合同并支付經(jīng)濟補償金。所以員工因不能勝任工作而被解雇的前提是必須對員工進行培訓或者調整工作崗位后仍然不能勝任，而不是任意解雇。

忠告和建議

對于事實勞動關系，用人單位一直存在一個誤區(qū)，認為不簽訂勞動合同對自己有利，可以隨意終止事實勞動關系。其實不然，這樣做的主動權反而掌握在員工手中，員工既可以選擇簽訂不少于一年期的勞動合同，又可以選擇終止事實勞動關系，要求支付經(jīng)濟補償金。在北京地區(qū)，對于工齡長的員工，選擇支付經(jīng)濟補償金的情況比較多見。但是關于事實勞動關系的終止，各地的規(guī)定不同，產生的后果也不一樣。在上海地區(qū)，企業(yè)只要履行了提前30天通知的義務，就可以終止該事實勞動關系，只需要支付事實勞動關系存續(xù)期間工齡的經(jīng)濟補償金。

此案如果發(fā)生在今年，根據(jù)《勞動合同法》的規(guī)定，用人單位自用工之日起超過一個月不滿年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。其中當然包括勞動合同期滿后沒有及時簽訂勞動合同，從而產生的事實勞動關系存續(xù)超過一個月或一年的情況。所以用人單位建立勞動合同到期預警機制非常必要，可以有效地避免支付雙倍工資和簽訂無固定期勞動合同的風險。

2.臨時雇工算勞務，因公受傷非工傷

案情介紹

北京某山莊在院內搭建蒙古包時，主管基建的負責人通過承攬該項工程鐵工活的領班找來木工王某。當時雙方口頭約定王某自帶工具負責做蒙古包工程的木工活，山莊每日給付40元勞動報酬，待王某干完木工活領取全部勞動報酬后，即與山莊再無任何關系。2001年8月16目(當時下著小雨)，山莊工程負責人指派王某去干鐵工活，王某在往蒙古包上上鐵板時，因下雨鐵板滑落，砍到王某的雙腳后跟上。王某被送至懷柔區(qū)第一醫(yī)院治療，醫(yī)院診斷為(雙腳)跟腱斷裂，治療后山莊給醫(yī)院支付了王某的治傷費用。同年9月27日王某以自己為該山莊干木工活受傷，且需繼續(xù)治療為由訴至法院，請求法院責令該山莊先行給付后期醫(yī)療費6000元。后經(jīng)雙方當事人案外和解，由山莊給付醫(yī)療費5000元，王某撤訴。2001年12月10日王某又向懷柔區(qū)勞動保障局提出要求認定工傷的申請。

2002年1月9日，懷柔區(qū)勞動保障局作出裁決，下發(fā)了《工傷認定書》，認為王某屬某山莊雇傭的臨時木工，雇傭期間王某受單位領導指派，在往蒙古包上上鐵板時被鐵板砸傷，依據(jù)《北京市企業(yè)勞動者工傷保險規(guī)定》第6條第1款第1項的規(guī)定，屬于工傷認定范圍，故認定王某為工傷。山莊以王某作為本單位臨時雇傭人員，不屬于本單位職工，其傷是私自幫鐵工干活時造成等為由，向法院提起行政訴訟，要求撤銷《工傷認定書》。

審理結果

本案歷經(jīng)五年的司法程序，一審法院經(jīng)審理認為，王某與該山莊之間并未形成勞動關系或事實勞動關系，懷柔區(qū)勞動保障局依據(jù)《北京市企業(yè)勞動者工傷保險規(guī)定》第6條第1款第1項的規(guī)定，作出王某為工傷的認定，屬主要證據(jù)不足，適用法律法規(guī)錯誤，故依據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》第

54條第2項第1目之規(guī)定，判決撤銷懷柔區(qū)勞動保障局作出的《工傷認定書》。懷柔區(qū)勞動保障局不服，提起上訴，二審法院經(jīng)審理，判決駁回上訴，維持一畝判決。

專家點評

焦點一：王某與山莊之間是否形成了勞動關系或事實勞動關系。

首先，王某與山莊并沒有簽訂書面勞動合同，因此雙方不存在法律上的勞動關系。

其次，王某與山莊之間也不存在事實勞動關系。勞動部發(fā)布的《關于確立勞動關系有關事項的通知》對于沒有簽訂勞動合同的勞動關系的認定有著明確規(guī)定：

第一條用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關系成立。(一)用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格。(二)用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動。(三)勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務的組成部分。

第二條用人單位未與勞動者簽訂勞動合同，認定雙方存在勞動關系時可參照下列憑證：(一)工資支付憑證或記錄(職工工資發(fā)放花名冊)、繳納各項社會保險費的記錄。(二)用人單位向勞動者發(fā)放的“工作證”、“服務證”等能夠證明身份的證件。(三)勞動者填寫的用人單位招工招聘“登記表”、“報名表”等招用記錄。(四)考勤記錄。(五)其他勞動者的證言等。

本案中，山莊為搭建蒙古包，臨時雇傭王某做木工活，從主體上看，王某不是山莊的正式職工，既不享受山莊的福利待遇，也不與其他職工一樣享受社會保險，不具有勞動關系中勞動者的身份。因此，他們之間不存在事實勞動關系所具備的條件。

因此，王某與山莊之間僅存在民事雇傭關系，而不存在勞動關系或者事實勞動關系。

焦點二：臨時雇傭時所受傷害是否可認定為工傷?

所謂工傷是指受傷者與用人單位存在勞動關系，受傷者在工作時間、工作地點因工作原因而造成身體傷害，依法應當享受工傷待遇的傷害事故。由焦點的分析可知，王某與山莊之、司并未形成勞動關系或事實勞動關系，僅存在雇傭勞務關系，而這種雇傭關系只能受民法調整。在實踐中，對勞動者工傷事故的認定，應當以勞動者與企業(yè)、個體經(jīng)濟組織之間是否存在勞動關系或事實勞動關系為前提，由于王某與山莊之間并未形成勞動關系或事實勞動關系，所以區(qū)勞動保障局認定王某為工傷，屬于適用法律法規(guī)錯誤。因此，法院判決撤銷區(qū)勞動保障局做出的《工傷認定書》，是符合法律規(guī)定的。

忠告和建議

關于勞動條件和勞動安全，《勞動合同法》第十七條規(guī)定：勞動合同應當具備關于“勞動保護、勞動條件和職業(yè)危害防護”方面的條款；第三十二條規(guī)定：勞動者拒絕用人單位管理人員違章指揮、強令冒險作業(yè)的，不視為違反勞動合同。勞動者對危害生命安全和身體健康的勞動條件，有權對用人單位提出批評、檢舉和控告。因此，法律強調了用人單位對于勞動者安全的保護，提供良好的勞動條件和必要的勞動保護措施是用人單位的用工義務，否則就存在違反法律規(guī)定以及支付醫(yī)療賠償?shù)娘L險。即便是對于臨時用工人員，在勞動保護上也不能疏忽，如若遇到事故傷害，雖然不存在工傷認定問題，但是醫(yī)療賠償還是不能避免。

3.誤讀新法，雞飛蛋打

案情介紹

202年1月15日，張女士經(jīng)朋友介紹進入甲公司從事倉庫保管員工作，月工資1000元，因為是朋友介紹，雙方?jīng)]有簽訂勞動合同。由于張女士工作認真負責，甲公司每年給其加工資300元，到2007年1月15日張女士的工資已經(jīng)增加到每月2500元。

2007年11月1日甲公司向每一位員工發(fā)出書面通知，統(tǒng)一要求公司現(xiàn)有員工在11月30日之前簽訂兩年期的勞動合同，如果員工收到此通知后沒有在11月30日之前上交簽字的勞動合同，視為員工明確表示在2007年12月31日前終止勞動關系，公司同時向員工送達了兩份勞動合同文本。雖然張女士也收到了甲公司要求簽訂勞動合同的通知和兩份勞動合同文本，并且在回執(zhí)上簽了字，但是她之前聽說最新出臺的《勞動合同法》規(guī)定了用人單位沒有簽訂勞動合同時需要支付雙信工資的規(guī)定，于是認為甲公司是想規(guī)避支付雙倍工資的義務，就沒有在公司限定的11月30日簽字上交合同，但仍然繼續(xù)上班。

2007年12月28日，甲公司通知張女士因為沒有簽訂勞動合同，視為到12月31日與公司終止勞動關系，要求張女士在12月31日之前辦理交接；張女士置之不理，一直在公司工作到12月29日下午下班。

1月2日，2008年上班的第一天，張女士就到甲公司所在區(qū)的勞動爭議仲裁委員會遞交申訴書，要求：1、與甲公司解除事實勞動關系；2、甲公司支付沒有簽訂合同期間的雙倍工資，工作6年計72個月沒有簽訂勞動合同，每個月再支付2500元，計187500元；3、支付解除勞動合同賠償金6年，每年2個月計12個月的工資，每個月2500元，計30000元；4、甲公司承擔本案申訴人張女士的律師費40000元、仲裁費：300元。四項請求合計257800元。

仲裁結果

勞動爭議仲裁委員會認為：張女士的申訴請求事實清楚錯誤，沒有法律依據(jù)，裁決不予支持。

專家點評

焦點一：《勞動合同法》規(guī)定的支付雙倍工資從何時開始計算?

《勞動合同法》第八十二條規(guī)定：“用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資?！钡窃摲◤?008年1月1日起才開始實施，也即到2008年1月31日用人單位仍然沒有與勞動者簽訂勞動合同，2008年2月開始才應當向勞動者支付二倍的工資。并不是到了2008年1月1日后，只要用人單位沒有與勞動者簽訂勞動合同，就應當向勞動者支付二倍的工資。

因此，本案中張女士在1月2日要求用人單位支付雙倍工資的請求不能獲得支持；而且用人單位之前已經(jīng)通知到張女士簽訂勞動合同，是張女士自己拒絕簽訂，用人單位已經(jīng)履行了通知義務，不屬于用人單位不與勞動者簽訂勞動合同的情形；再者，由于張女士沒有在公司規(guī)定的11月30目前提交勞動合同，按規(guī)定雙方的勞動關系已經(jīng)在2007年12月31日終止，勞動關系沒有延續(xù)到2008年，更談不上按照2008年1月1日之后實施的《勞動合同法》支付雙倍工資了。

焦點二：甲公司是否應當向張女士支付雙倍賠償金。

關于雙倍賠償全的規(guī)定源于《勞動合同法》第八十七條規(guī)定“用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同的，應當依照本法第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟補償標準的二倍向勞動者支付賠償金?！币布从萌藛挝辉?008年1月1日以后，違反，《勞動合同法》的規(guī)定與勞動者解除和終止勞動合同，應當向勞動者支付經(jīng)濟補償金二倍的賠償金。

根據(jù)焦點一的分析，張女士與甲公司的勞動關系在12月31日已經(jīng)終止，公司不存在違約解除勞動合同的情形，因此不用支付賠償金。張女士要求甲公司按新法規(guī)定支付違法解除或終止勞動合同二倍經(jīng)濟補償金標準的賠償金是沒有法律依據(jù)的。

焦點三：甲公司是否有義務支付張女士的律師費。

關于律師費用是否由敗訴方承擔的問題，沒有相關的法律規(guī)定，目前的司法實踐中，除了個別的知識產權案件、名譽侵權案件外，在勞動爭議案件中還沒有相關的司法判例。所以，張女士要求甲公司承擔律師費用沒有法律依據(jù)。

忠告和建議

《勞動合同法》公布后，由于個別媒體記者對法律理解錯誤，發(fā)布誤導勞動者的信息，致使個別勞動者認為到了2008年1月1日以后，一是只要用人單位存在違法的地方，就可以與單位算總賬，只要單位沒有簽訂勞動合同就可以要求單位支付雙倍的工資；二是到了2008年1月1日以后，勞動關系變成了鐵飯碗，單位必須簽訂無固定期的勞動合同；三是只要自己與單位簽訂了無固定期的勞動合同，就像進了保險箱，單位不得解除勞動合同；等等。這些對《勞動合同法》的錯誤理解，對保護勞動者的合法權益、構建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動關系非常不利，最后受傷害最大的還是勞動者。

因此，企業(yè)的人力資源管理者不僅要自己正確理解和執(zhí)行《勞動合同法》，而且還要組織所有員工參與《勞動合同法》的學習，以免員工誤讀法律，做出一些錯誤行為。