證券權(quán)利遭侵害，如何才具有原告資格？

李波濤

基于我國(guó)《證券法》對(duì)民事責(zé)任規(guī)定的欠缺，在修改《證券法》之前，我們可從美國(guó)的默示訴權(quán)理論中借用，另從我國(guó)的《民法通則》的基礎(chǔ)出發(fā)，去解決《證券法》的不足。

股市漲漲跌跌，盤面紅紅綠綠，伴隨股市的價(jià)格波動(dòng)，有人賺，有人賠，悲喜兩重天。勝敗本是股市的常態(tài)，對(duì)判斷的失誤造成的損失，投資人應(yīng)具有承擔(dān)的勇氣。但若有人違反國(guó)家的法律法規(guī)，在證券市場(chǎng)進(jìn)行某種侵害普通投資人利益的行為，普通的投資人，如散戶，該怎樣維護(hù)自己的合法權(quán)益呢？

“刑重民輕”

在證券市場(chǎng)，因散戶的分散和弱小，他們屬于弱勢(shì)的大多數(shù)；而還存在另一部分人，他們是強(qiáng)大的少數(shù)，集中而強(qiáng)大，掌握著內(nèi)幕信息的優(yōu)勢(shì)和經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的數(shù)據(jù)。少部分人為了自己的特殊利益，往往利用他們的信息優(yōu)勢(shì)和位置優(yōu)勢(shì)，非法進(jìn)行交易，比如，部分上市公司高管人員、證券從業(yè)人員利用內(nèi)幕信息牟取不正當(dāng)利益，編造重組概念炒作市場(chǎng)預(yù)期、操縱股價(jià)，利用短信、博客等干擾市場(chǎng)。此外，利用投資者高漲的投資熱情，一些非法證券活動(dòng)也借機(jī)重新抬頭。

對(duì)于市場(chǎng)的違規(guī)行為，雖然有證監(jiān)會(huì)等相關(guān)監(jiān)管機(jī)構(gòu)的監(jiān)督檢查，但畢竟是一個(gè)監(jiān)管機(jī)構(gòu)監(jiān)管眾多違法行為，難免有漏網(wǎng)之魚。此時(shí)，只有散戶自己勇于拿起訴訟的武器，通過(guò)合法的程序維護(hù)自己的權(quán)利才能對(duì)這種違法行為以有效的震懾。

在證券領(lǐng)域，為實(shí)現(xiàn)對(duì)投資者的保護(hù)，確立了三個(gè)制度：一是證券發(fā)行核準(zhǔn)制度。我國(guó)《證券法》第10條規(guī)定：“公開發(fā)行證券，必須符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的條件，并依法報(bào)國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)或國(guó)務(wù)院授權(quán)的部門核準(zhǔn)或?qū)徟?；未?jīng)依法核準(zhǔn)或?qū)徟魏螁挝缓蛡€(gè)人不得向社會(huì)公開發(fā)行證券?！倍菑?qiáng)制信息披露制度。證券法確立了強(qiáng)制信息披露，以使投資人在充分、平等獲知信息的基礎(chǔ)上進(jìn)行交易。三是禁止證券欺詐制度。證券交易投資性強(qiáng)，社會(huì)散戶又分散、信息渠道少，處于劣勢(shì)。公平起見，各國(guó)證券法都明確禁止操縱市場(chǎng)和內(nèi)幕交易等帶有欺詐性質(zhì)的交易活動(dòng)。

對(duì)于市場(chǎng)的違規(guī)行為所要承擔(dān)的責(zé)任，主要有刑事責(zé)任、行政責(zé)任和民事責(zé)任。世界各國(guó)都有此規(guī)定，只是在責(zé)任的側(cè)重點(diǎn)不一樣。刑事責(zé)任和行政責(zé)任屬于公法性質(zhì)的責(zé)任，而民事責(zé)任屬于民法或商法性質(zhì)的責(zé)任。目前，中國(guó)只是側(cè)重從刑事和行政責(zé)任角度懲罰違法證券法律法規(guī)行為，對(duì)于由民間提起的違約或侵權(quán)性質(zhì)的民事責(zé)任則不甚重視。

巧用拿來(lái)主義

持有股票的投資人，從證券的角度，他是投資者；從公司的角度看，他是股東。那么當(dāng)他的證券利益受損失，在私法領(lǐng)域，對(duì)于違法法律，侵犯他人利益的行為，法律都會(huì)給予受侵害者以訴權(quán)。因從公平的角度講，沒有理由讓違法者以踐踏法律的名義獲得不應(yīng)屬于他的利益。

證監(jiān)會(huì)代表國(guó)家對(duì)證券違法行為進(jìn)行監(jiān)管和行政處罰，其重在對(duì)社會(huì)的代理，無(wú)法有效的彌補(bǔ)投資人的損失，因此效果有限，因投資人和上市公司畢竟屬于商事關(guān)系，屬于法律上的平等地位。

廣大的私人訴訟可構(gòu)成有效的補(bǔ)充，這已經(jīng)被很多市場(chǎng)成熟的國(guó)家私法界所認(rèn)同。法院可通過(guò)一定的民事責(zé)任的追究，來(lái)提升“誠(chéng)實(shí)、公平、交易的道德”。個(gè)人提起民事的侵權(quán)或違約之訴，可增加發(fā)現(xiàn)和起訴證券違法行為的資源，類似發(fā)動(dòng)群眾的力量，使私人成為“私人檢察官”。另還可通過(guò)對(duì)違法者對(duì)受害者的巨額補(bǔ)償，使違法者獲取經(jīng)濟(jì)利益的主要目的落空，這比讓違法者坐牢更可怕。

在民法領(lǐng)域，有民事責(zé)任就會(huì)享有訴權(quán)，但遺憾的是，我國(guó)《證券法》并沒有規(guī)定關(guān)于當(dāng)事人從事違法、違規(guī)行為給他人造成損失應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任的原則性規(guī)定，只有一些具體的規(guī)定，如《證券法》第175條規(guī)定了未經(jīng)法定機(jī)關(guān)核準(zhǔn)或者審批，擅自發(fā)行或者制作虛假發(fā)行文件發(fā)行證券的民事責(zé)任：退還所募資金和加算銀行同期存款利息?！蹲C券法》第63條規(guī)定了發(fā)行人和承銷的證券公司對(duì)投資者的賠償責(zé)任，以及他們負(fù)有責(zé)任的董事、監(jiān)事、經(jīng)理的連帶賠償責(zé)任；第161、202條則規(guī)定了會(huì)計(jì)師、評(píng)估師和律師事務(wù)所等專業(yè)中介機(jī)構(gòu)和人員在相應(yīng)的范圍內(nèi)的連帶賠償責(zé)任。

基于我國(guó)《證券法》對(duì)民事責(zé)任規(guī)定的欠缺，在修改《證券法》之前，我們可從美國(guó)的默示訴權(quán)理論中借用，另從我國(guó)的《民法通則》的基礎(chǔ)出發(fā)，去解決《證券法》的不足?！睹穹ㄍ▌t》第106條規(guī)定：“公民、法人由于過(guò)錯(cuò)侵害國(guó)家的、集體的財(cái)產(chǎn)，侵害他人財(cái)產(chǎn)、人身的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任?！痹凇蹲C券法》領(lǐng)域，我們當(dāng)然可據(jù)此要求侵害人賠償投資人的損失。日本學(xué)者龍?zhí)锕?jié)教授也認(rèn)為，雖然“股東必須承擔(dān)公司經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)令人不滿意的風(fēng)險(xiǎn)，但如果是虛偽陳述誤導(dǎo)他人做出是否承擔(dān)該風(fēng)險(xiǎn)的決定，那么根據(jù)一般侵權(quán)原則，法律剝奪受害者的訴權(quán)是不正當(dāng)?shù)?。?/p>

舶來(lái)品10b-5規(guī)則

在美國(guó)的證券法律領(lǐng)域，有一條著名的10 b-5規(guī)則，它是美國(guó)證券交易委員會(huì)為配合實(shí)施《1934年證券交易法》第10 b條，而制定的一個(gè)全方位的反欺詐規(guī)定，適用于與證券交易有關(guān)的各種欺詐行為。其具體內(nèi)容為：任何人利用任何方式或州際商業(yè)媒介，或者通信，或者任何全國(guó)性證券交易所的任何設(shè)施，直接或間接地對(duì)任何人，實(shí)施下列與購(gòu)買或者出售任何證券有關(guān)的行為時(shí)，都是非法的：

（1）利用任何詭計(jì)、計(jì)劃或者伎倆進(jìn)行欺詐；

（2）對(duì)某重要事實(shí)作任何虛假的陳述，或不對(duì)某重要事實(shí)作必要的說(shuō)明，以使其所作出的陳述在當(dāng)時(shí)的情況下沒有誤導(dǎo)性。

（3）參與任何帶有或?qū)?huì)導(dǎo)致欺詐或欺騙因素的行為、操縱或業(yè)務(wù)活動(dòng)。

在此規(guī)則下，原告必須是證券交易的買方或賣方，被告的欺詐行為必須與買賣證券活動(dòng)有關(guān)，被告必須具有主觀上欺詐的惡意。

我國(guó)法律實(shí)踐可考慮在沒有根本確認(rèn)投資人的普遍訴權(quán)的情況下，根據(jù)中國(guó)的國(guó)情，借用美國(guó)的10b-5規(guī)則，選擇有益的“拿來(lái)主義”。