法治國家建設略議

無論對哪個國家來說，法治國家建設都可謂百年大計、千年大計的頭等要事。早在1997年中共十五大做出“建設社會主義法治國家”的戰(zhàn)略決策前后，筆者就曾在一系列論文中不厭其煩地指出：20世紀前50年毛澤東同志領導中國人民推翻了“三座大山”，取得了新民主主義革命的偉大勝利；20世紀后50年鄧小平同志領導中國人民改革開放，取得了社會主義建設的輝煌戰(zhàn)果；但這一切都有可能毀于一旦，只有建立起社會主義法治國家，才可能保衛(wèi)勝利成果并繼續(xù)向前大步發(fā)展，因此，21世紀前50年如果能在中國建成社會主義法治國家，那將是澤被千秋、功蓋萬代的偉大事業(yè)。現(xiàn)在，已近走完這50年的前10年，我們的法治國家建設成就如何？只有對此了然于胸，才能把下一步走得更好，因此，對立法成績作大略的估價，是社會主義法治國家建設的“題中應有之義”。

一

在立法成績估價問題上，有頗為不同的議論。有認為1979年五屆人大通過了刑法、刑事訴訟法、中外合資經營企業(yè)法等七部法律，因此1979年是中國立法時代的開始并把此后的30年看作是“中國立法突飛猛進的30年”的。但同時又有一些學者說，2003年才是中國的“立法元年”，他們認為：改革開放30年來，中國的法治經歷了三次轉型，第一次轉型是“人治”向“法制”的轉型，時間是從1978年到1994年。這一階段也被叫作非正式制度治理階段。第二階段是從“法制”到“法治”的轉型，時間是從1994年到2003年。這十年有一個非常突出的現(xiàn)象，就是使用政策和文件來治國。是“Rule by law”的“法制”階段，即法律被當作專政的一個刀把子、被當作鎮(zhèn)壓的武器，頂多是把法律當作保境安民的工具。第三個階段，從2003年開始，中國開始步入“Rule of law”，即“法治”階段。在這樣的底色上考察改革30年來的人大立法活動，你會發(fā)現(xiàn)，2003年之前的立法，大多是我們中央政府在表決心，它不斷地宣誓，不斷地向整個社會說我一定要做到什么，你們應該做什么。它是一種政策宣誓，或者說是一個短期政策目標的廣告。

這兩種判斷應當說都有一定的依據(jù)：就前者而言，相對于1979年前整整30年立法工作幾乎完全停頓，1979年后30年的立法不是“突飛猛進”又是什么？就后者而言，由于著重于立法的質量與指導立法的價值觀，以某一年為“立法元年”也可說是言之有據(jù)的?？上У氖?，二者一見諸量，一衡諸質，也就“兩股道上的車，跑不到一塊兒”了。

可加討論并特別值得注意的是第三種意見，這就是今年全國“兩會”期間形成的一種論斷：我國社會主義法制建設已經達到了“基本完備”的程度。（“法治”與“法制”是互有聯(lián)系，但內涵不同的概念。后者主要指“法律制度”，反映“立法”狀況；前者則指“以法治理”，全面涉及立法、司法、執(zhí)法、守法等整個法治系統(tǒng)。）

記得1997年黨中央作出“建設社會主義法治國家”戰(zhàn)略部署時，曾有一個“到2010年左右達到基本建成社會主義法制體系”的具體要求，現(xiàn)在如果提前在2008年達到“基本完備”的程度，既是應該的，全國人民當然也樂觀其成。

當然，這要求證于實際上是否“基本完備”。

作為有心人，《南方周末》記者對參加今年“兩會”的全國人大代表作了一次書面問卷的隨機調查，并參考了中國法學會立法研究課題組的有關資料，制作了一份統(tǒng)計表。根據(jù)這份統(tǒng)計表我們得知受調查者中——認為我國憲法相關類法律制度“還不完備”的占20.45%；認為我國行政類法律制度“還不完備”的占30.23%；認為我國經濟類法律制度“還不完備”的占55.81%；認為我國刑事類法律制度“還不完備”的占20.45%。

“基本完備”是一個模糊概念。一般說來，可以把這根“橡皮筋”從70%拉到90%。但這是就對社會事務、國家管理不太重要的事情而言的，一旦事涉社會事務、國家管理，就不應該用可長可短、可緊可松的橡皮筋來丈量，而且，由于事關重大，這“基本完備”的“基本”，實在應以“90%”為下限。

這一點如果成立，那么，“基本完備”論也就失卻了立足的依據(jù)。至少，在涉及法治國家建設、法制體系這么重大的問題上，連“基本完備”也不作限定卻大言什么“已經基本完備”，至少是不夠審慎縝密的。

更值得注意的是，上述調查又揭示：認為目前我國行政法規(guī)與法律“還不配套”的占30.23%；認為目前我國行政法規(guī)與法律有與憲法、法律“相抵觸”情況的占52.88%；認為目前我國行政法規(guī)與法律的規(guī)定之間“有相互沖突”的占31.71%。

毫無疑問，這三項數(shù)據(jù)大大加強了前面的“還不完備”的性質，大大折扣了“完備”或“基本完備”的程度。

尤其值得重視的是，在被調查者中，認為改革開放30年來我國制定的法律有的操作性不強者占46.51%，而認為目前我國立法過程中存在部門和地方保護而且比較嚴重的竟占48.84%。這些，當然給“基本完備”的量與質同時都打上了一個大大的問號。

二

如果“基本完備”的判斷不能成立或比較勉強，因而不能在有效估價立法成績的基礎上科學確定立法乃至整個法治國家建設的對策的話，那么，“2003年為‘中國立法元年’”的論斷，可否引為擇定科學對策的依據(jù)呢？竊以為，這要從兩個方面來分析。

一是從“立法元年”論本身來看。

“立法元年”論不能回避的一個問題是：2003年之前是否立法了？如果立了法，那么，就很難認定“立法元年”起始于2003年。早在1979年，五屆全國人大就通過了刑法、刑事訴訟法等七部重要法律；早在1982年就大大修改了1978年憲法，使之成為今天的憲法的基本內容與主要內容；而從1979年開始，伴隨著農村聯(lián)產承包責任制的發(fā)展，從1984年開始，伴隨著大規(guī)模的城市經濟體制改革的推開，不斷地適時地出臺了一系列發(fā)展市場經濟的法律法規(guī)，廢止了一系列保護計劃經濟的法律法規(guī)；此外，從1984年到1993年，還先后出臺了中華人民共和國商標法、專利法、著作權法和科學技術進步法等等。在市場經濟發(fā)展和社會發(fā)展中發(fā)揮了重大作用的中華人民共和國民法通則、合同法、行政訴訟法、婦女權益保障法、會計法、審計法、勞動法、民事訴訟法等等，大致也是在1984年至1994年期間出臺的。至于1994年至2003年之間，則一方面又適時出臺了許多新的法律，另一方面還適時修改了前此的一系列法律法規(guī)。這就徹底否定了“2003年為中國‘立法元年’”的論斷。

而法治建設自應起步于法制建設，不指定必要的法律，法治無從談起，因此，立法—法制建設是法治建設基礎性、前提性工作，是法治國家建設的有機組成部分。應當說，1979年至2003年，中國共產黨領導中國人民在建設社會主義法治國家方面做了大量的工作，這些工作成績是必須予以肯定的。

持“2003年為中國‘立法元年’”論的同志，把改革開放30年來的法制建設劃分為三個階段，并認為1978年到1994的第一階段是“非正式制度治理階段”，從1994年到2003年是“政策和文件”治國階段。竊以為，這些論斷既不符合事實，也失之科學與審慎。首先，“非正式制度治理”的“非正式制度”概念，就經不起推敲。什么叫“非正式制度”？如果是朝令夕改的文件，如果是被奉為必須實行的領導人的言論、指示，那當然可以謂為“非正式制度”；而大批大批的法律法規(guī)，經過全國人大或其常委會審議通過、正式頒行于全國，怎么可以稱之為“非正式制度”？應當說，那些法律法規(guī)是“非常正式”的制度，且不是一般的“制度”，而是“法律制度”。其次，說1994年到2003年是“政策和文件治國階段”，更是不可思議的離奇判斷了。當然，在這一階段中，“政策和文件”確實在一些特定領域、特定范圍、特定時間發(fā)揮了它的應有（或不應有）的作用。否定這一點，同樣不符合事實，但樹木不能代替森林，水滴不能混同江海，在這一階段中，發(fā)揮調節(jié)社會關系從而推動經濟與社會發(fā)展的主要的制度力量，還是人大的一系列立法。否定這一點，那么，就必須把每五年一屆的人大立法成績全部推翻，而這是做不到的。有意思的是，上述論者本身其實是每五年一次地謳歌過這一系列“五年”的立法成績的。至于論者之謂這一階段把“法律當作專政的一個刀把子、當作鎮(zhèn)壓的武器，頂多是把法律當作保境安民的工具”，恐怕也是失之審慎的判斷。筆者曾經大聲疾呼地反對法律工具主義，理論的前提就是客觀存在著法律工具主義對我國法治建設的不良影響。但存在著法律工具主義的影響，不等于法律工具主義的橫行無忌、甚囂塵上。無論是“第一階段”的1978年到1994年，還是“第二階段”的1994年到2003年，一方面，法律工具主義的影響確乎存在；另一方面則是這一影響的日漸削弱，法律的促進與保障經濟、社會發(fā)展的功能日漸加強。

正確的看法應是，30年來，我國的社會主義法制建設經歷了一個漸進漸佳的過程。在這個過程中，逐步實現(xiàn)著從政策調節(jié)為主向法律調節(jié)為主的轉軌；在這個過程中，法律工具主義的影響時起時伏而總體趨勢則是逐漸削弱；在這個過程中，適應社會主義市場經濟發(fā)展、適應人民民主要求的發(fā)展、適應公民權力保障要求的立法事業(yè)，逐漸得到了加強。

以上看法，無疑是對“2003年為中國‘立法元年’”論的一種商榷，基本上是不予茍同。但這不等于“立法元年”一說毫無是處。恰恰相反，該說內涵著十分重要的科學真理，而這，才是本文估價“立法成績”的初衷與主旨。

三

“2003年為‘立法元年’”論者認為，2003年開始，以中央政府不斷作“政策層面的被動回應”、進行“政策宣誓”為特色的立法狀況得到改觀，比如2003年醞釀修改憲法，把尊重和保障人權、保護私有財產寫進去了，這在以前是不可想象的；SARS事件后，開始動議緊急狀態(tài)法，后來有了突發(fā)事件應對法，要用法治的手段來應對社會突發(fā)事件，而不是用非法治的手段，要給政府的權力以邊界。其基本論據(jù)是：第一，民生立法成了立法的主要內容；第二，民權立法成了立法價值觀的主導方面；第三，立法程序走向民主立法探索。

這些論據(jù)本身作為對2003年以來立法的評價，應當說是可靠的。

從2003年3月到2008年3月，十屆全國人大共審議和通過憲法修正案1件、法律73件、法律解釋5件、有關法律問題的決定21件。

2004年3月14日全國人大十屆二次會議通過并于當日公布施行的憲法修正案，計修正憲法14條。其中，第二十條之將憲法第十條第三款“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地實行征用?！毙薷臑椋骸皣覟榱斯怖娴男枰?，可以依照法律規(guī)定對土地實行征收或者征用并給予補償?！?第二十一條之將憲法第十一條第二款“國家保護個體經濟、私營經濟的合法的權利和利益。國家對個體經濟、私營經濟實行引導、監(jiān)督和管理?！毙薷臑椋骸皣冶Ｗo個體經濟、私營經濟等非公有制經濟的合法的權利和利益。國家鼓勵、支持和引導非公有制經濟的發(fā)展，并對非公有制經濟依法實行監(jiān)督和管理?！?第二十二條之將憲法第十三條“國家保護公民的合法的收入、儲蓄、房屋和其他合法財產的所有權?！薄皣乙勒辗梢?guī)定保護公民的私有財產的繼承權?！毙薷臑椋骸肮竦暮戏ǖ乃接胸敭a不受侵犯?！薄皣乙勒辗梢?guī)定保護公民的私有財產權和繼承權。”“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對公民的私有財產實行征收或者征用并給予補償?！钡诙龡l之將憲法第十四條增加一款，作為第四款：“國家建立健全同經濟發(fā)展水平相適應的社會保障制度?！倍际侵苯雨P系民生的。從2003年到2008年的重要立法如物權法、公司法(修正案)、證券法（修正案）、合伙企業(yè)法（修正案）、企業(yè)破產法、企業(yè)所得稅法、反壟斷法、個人所得稅法（修正案）、銀行業(yè)監(jiān)督管理法、反洗錢法，尤其是勞動合同法、就業(yè)促進法、勞動爭議調解仲裁法、義務教育法和民事訴訟法（修正案）等，更是以整部法律的完整形式來增進民生福祉、保障民生。這當然是一個值得肯定的重大進步，值得堅持的立法方向?，F(xiàn)在，十一屆人大正在制定一個新的五年立法規(guī)劃。據(jù)全國人大法工委副主任信春鷹說，未來五年的立法，民生立法還將占有非常重要的分量。國家立法如此，地方立法也是如此。

民生盡管是重要的，因為它與公民的切身物質利益直接相關，但它不是公民權益的全部，更不是公民權益的本質。公民權益的本質是民權，民生僅僅是民權的一個方面。正因如此，論者的普遍認識是，更理想的立法應該是從民生立法時代邁入民權立法時代，因為，民生是立法內容的變化，而民權卻是立法價值觀的變化。一些學者認為，“對民權的保護和落實的確是近年來人大立法的一條主線。立法價值上，開始了向尊重人類普遍價值的轉變”。他把“保障人權，維護自由，保護私產，增加人的自主性”，看作是“一切立法安排和制度設計都不得逾越和侵犯的底線”。不過必須指出的是，盡管2004年的憲法修正案第二十四條“憲法第三十三條增加一款，作為第三款”即增寫了“國家尊重和保障人權”，這誠然是一次質的飛躍，從把“人權”作為資產階級的“專利”，從畏談人權、忌談人權、避談人權轉變到“人權入憲”，無疑是一個偉大的進步。但是，“立法價值上”“開始了向人類普世價值的轉變”，第一，不等于“普世”地確定了人權價值觀，包括立法上的人權價值觀；第二，更不等于“實現(xiàn)了”“向人類普世價值的轉變”，至于“圓滿實現(xiàn)”則有更大的距離。以“開始”向人類普世價值的轉變衡定近五年的立法進步是正確的，就此而志得意滿、止步不前則害莫大焉。小至憲法早就規(guī)定了的結社自由、言論自由等等的落實，大至作為國家根本政治制度的人民代表大會制度的完善，以及各種權力制衡制度、監(jiān)督制度、政黨制度等的建立與完善，應做、可做的還很多很多。與此相關，以立法程序之民主化來衡量此前此后的立法，實是議論30年來立法成績的一個重要方面。

法學界普遍認為，“我們立法程序中還缺乏一些關鍵的環(huán)節(jié)”，其中包括立法聽證、立法辯論、審議法律草案過程向新聞單位開放以接受媒體和社會的監(jiān)督等等。這些議論顯然是正中鵠的的。經過多年的改革，人大代表的成分有了一些變化，主要是懂法律的人多了一些。但是毋庸諱言，首先，代表中懂法律的人數(shù)從“鳳毛麟角”到“少數(shù)”的轉變，并不能從根本上改變人大立法“天然地”缺乏科學性的狀況。其次，審議法律過程的倉促短暫，使得即使懂得法律的代表也無緣認真審議，這本身決定了立法質量不可能很高。第三，立法過程中幾乎看不到為此進行的辯論。有所謂“真理越辯越明”；同理，立法也是越辯越善的。尤其是，極大多數(shù)公民對立法審議過程懵然無知，既無法知曉從而判斷他們的各位代表“代表”了些什么，更無法就此發(fā)表自己的意見。因此，開展與發(fā)展立法聽證，公開立法辯論，向新聞單位甚至公民公開法律審議過程，實是民權立法改進之道、應循之道和致勝之道。立法程序之走向民主、落實民主與發(fā)展民主，正是我們討論30年來立法成績的應有結論。

改善既有的立法，加強民主立法、民權立法、民生立法，并使所有立法切實地得到貫徹執(zhí)行，我們的社會主義法治國家建設，就將“百尺竿頭，更進一步”了。