論憲法不是“母法”

摘 要：我國學(xué)者長期以來一直都將憲法與其他部門法的關(guān)系看成是“母法”與“子法”的關(guān)系。然而，無論是從理論上，還是從世界各國憲法的存在形式看，這樣的界定都值得商榷。

關(guān)鍵詞：母法；子法；最高法律效力；立法的根據(jù)

中圖分類號：D911 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1004-1605（2007）07-0049-03

憲法與其他部門法的關(guān)系是“母法”與“子法”的關(guān)系，在我國學(xué)者中幾乎已經(jīng)是一種共識。而學(xué)者們之所以如此界定憲法的地位，其理由不外以下兩點：（1）憲法調(diào)整國家方方面面的重要事情，是其他一切部門法律立法的基礎(chǔ)；（2）憲法具有最高法律效力，是其他一切部門法律立法的根據(jù)。但事實上，無論從“實然”觀察，還是從“應(yīng)然”分析，將憲法界定為“母法”顯然都是偏頗的。

從“實然”上看，西方各國的憲法都僅僅只是調(diào)節(jié)國家與公民關(guān)系的法，而非包羅萬象的“母法”；也并非所有國家的憲法都具有最高法律效力或是唯一具有最高法律效力的法律規(guī)范。

首先，并非一切國家的憲法都是包羅萬象的。雖然是不成文憲法，但英國是公認(rèn)的世界上最早具有現(xiàn)代意義上的“憲法”的國家。英國的憲法由《自由大憲章》、《權(quán)利請愿書》、《人身保護(hù)法》、《議會法》、《人民代表法》、《內(nèi)閣大臣法》、《國家豁免法》等一系列法律文件及憲法慣例和判例構(gòu)成，其早期的《自由大憲章》、《權(quán)利請愿書》、《人身保護(hù)法》等法律文件及憲法慣例和判例重在限制王權(quán)，而近年的《議會法》、《人民代表法》、《內(nèi)閣大臣法》、《國家豁免法》等法律文件及憲法慣例和判例則意在規(guī)范議會、內(nèi)閣等國家機構(gòu)的權(quán)力。也就是說，世界上最早的現(xiàn)代意義上的“憲法”，不管是在其早期，還是近代，也不管是憲法性法律文件還是憲法慣例和判例，它們調(diào)整的都只是國家與公民之間的關(guān)系，而不是公民與公民之間的關(guān)系。

作為第一個成文憲法國家，這一點在《美利堅合眾國憲法》中的表現(xiàn)則更為明顯：首先，《美利堅合眾國憲法》原文共7條，分別規(guī)定了立法、行政、司法機構(gòu)的組成和權(quán)力以及中央與地方關(guān)系、憲法的修改、憲法的效力和生效方式，可以說是完全直接規(guī)定國家機構(gòu)組成及權(quán)利義務(wù)的。其次，美國憲法的27條修正案，除了第13條禁止奴役或強迫勞役的規(guī)定外，包括所謂的“權(quán)利法案”，也都是直接針對政府，而不涉及公民與公民之間的關(guān)系。最后，雖然美國憲法第13修正案“除了受到正當(dāng)定罪的刑事懲罰，蓄奴或強制性奴役不得存在于合眾國或受制于其管轄權(quán)的任何地方”的規(guī)定曾被美國最高法院用于個人行為，但這只是特定歷史條件下的產(chǎn)物，正如張千帆教授所說，“這一條款已經(jīng)失去了適用的社會基礎(chǔ)，它在今天至多只有歷史意義”［1］。而通常情況下，私主體之間的問題要得到憲法的救濟，就必須證明其與公權(quán)力之間存在相當(dāng)?shù)穆?lián)系，從而通過這種聯(lián)系來認(rèn)定該私行為具有國家行為的性質(zhì)。

作為嚴(yán)格區(qū)分公法與私法的大陸法系國家，不僅在理論上，實踐中，它們的憲法也是完全按照調(diào)整國家與公民之間關(guān)系的公法來構(gòu)建的。如《法蘭西共和國憲法》包括主權(quán)、共和國總統(tǒng)、政府、議會、議會與政府關(guān)系、國際條約和協(xié)定、憲法委員會、司法機關(guān)、高級法院、社會和經(jīng)濟委員會、地方單位、共同體、聯(lián)合協(xié)定、修改和過渡規(guī)定共15章，絲毫沒有涉及私人之間關(guān)系的規(guī)定。而通常被認(rèn)為是《法蘭西共和國憲法》序言的《人權(quán)和公民權(quán)宣言》，無論是從其制定的背景，還是《宣言》本身宣示的制定的目的，即“以便本宣言可以經(jīng)常呈現(xiàn)在社會各個成員之前，使他們不斷地想到他們的權(quán)利和義務(wù)；以便立法權(quán)的決議和行政權(quán)的決定因能隨時和整個政治機構(gòu)的目標(biāo)兩相比較，從而能更加受到他們的尊重；以便公民們今后以簡單而無可爭辯的原則為根據(jù)的那些要求能經(jīng)常針對著憲法與全體幸福之維護(hù)”，從其具體內(nèi)容上看，事實上都是指向政府而非個人的。而相當(dāng)于憲法的《德國基本法》除了和英、美、法等國憲法一樣完全是規(guī)定國家機構(gòu)組成及國家權(quán)力運行等制度，它在自己的第一部分更是明確規(guī)定：下列基本權(quán)利（即自由、平等等權(quán)利）應(yīng)作為可直接實施之法律，約束立法、執(zhí)法與司法機構(gòu)；從而排除了其《基本法》適用于私人的可能。

其次，并非所有國家的憲法都具有最高法律效力或是唯一具有最高法律效力的法律規(guī)范。像英國，其組成憲法的眾多的憲法性法律，憲法慣例以及憲法判例雖然在實際的政治生活中的地位極其重要，但在法律效力上卻并不比普通的法律的效力更高。而根據(jù)美國憲法第6條的規(guī)定：“本憲法及依本憲法所制定之合眾國法律，以及合眾國已經(jīng)締結(jié)及將要締結(jié)的一切條約，皆為全國之最高法律?！泵绹鴳椃@然并不是唯一具有最高法律效力的法律規(guī)范。同樣，日本雖然規(guī)定其憲法為國家最高法規(guī)，凡與其條款相違反的法律、命令、詔敕以及有關(guān)國務(wù)的其他行為之全部或一部，都一律無效；但它同時也規(guī)定，日本國締結(jié)的條約及已確立的國際法規(guī)，必須誠實遵守之。這就意味著，在日本，國際法的效力至少并不比日本憲法的效力低。

事實上，不管一國的憲法如何規(guī)定憲法與國際法的效力問題，在理論上，要區(qū)分憲法與國際法的效力高低都是十分困難的。因為，在一國制定憲法后，雖然其締結(jié)的條約都是根據(jù)憲法的授權(quán)簽訂并按憲法規(guī)定的程序生效的，但如果說憲法的效力高于條約，則必然會出現(xiàn)通過修改憲法而違約的可能，而這顯然是無法被人們所接受的。

因此，如果將憲法界定為“母法”，實際上無異于否認(rèn)這些西方國家的憲法的“憲法”性質(zhì)。而由于現(xiàn)代意義上的“憲法”一詞本身就是用以指代歐美國家這種類型的法律的，因此，基于概念的特定指代范圍，如果一個或幾個國家的一種“法律文件”具有“母法”的特點，那么實際上不能被稱為憲法的只能是這種“母法”而不是西方國家的憲法文件。

在理論上，憲法也并不調(diào)整國家方方面面的重要事情；而即便憲法調(diào)整國家方方面面的重要事情和憲法具有最高法律效力并不必然表明憲法就是其他一切部門法律立法的根據(jù)和基礎(chǔ)。

毫無疑問，憲法的內(nèi)容必然要涉及到每一部門法，因為，從廣義上看，包括判例法的形成和對慣例的認(rèn)可，一切部門法律的立法都是由國家機關(guān)通過廣義的立法行為這種國家權(quán)力運行方式完成的，而已經(jīng)制定了憲法的國家，國家機構(gòu)組成及國家權(quán)力運行等制度是由憲法來調(diào)整和規(guī)范的，也就是說，任何部門法律的立法都必須由憲法規(guī)定的國家機關(guān)根據(jù)憲法規(guī)定的方式（包括授權(quán)方式）進(jìn)行，否則，就是違法無效的。但“涉及”和“調(diào)整”的含義是不同的，“調(diào)整”必須是實質(zhì)的，“涉及”卻可以是任何形式的聯(lián)系；雖然他們都可以將某一法律指向一定的社會關(guān)系，但“涉及”的外延明顯要比“調(diào)整”的廣。而由于“法是‘理’與‘力’的結(jié)合”，其中“理”是內(nèi)容，是基本的，“力”即國家的制定或認(rèn)可只是形式。因此，如果法是“調(diào)整”某種社會關(guān)系，那么該法律對這種社會關(guān)系本身必然要有規(guī)范性的規(guī)定，即“調(diào)整”必然和內(nèi)容有關(guān)；因而，在該法具有較高效力的情況下，雖然并不一定，但顯然就有可能作為具有較低效力的法的根據(jù)和基礎(chǔ)；而“涉及”則完全可能是只在法的形式上發(fā)生關(guān)系，而和法的內(nèi)容無任何關(guān)聯(lián)。像民商法等私法，在形式上無疑要接受憲法的調(diào)整，但在內(nèi)容上，顯然不能說憲法規(guī)定是其根據(jù)和基礎(chǔ)。

因此，理論上，憲法只是涉及到每一部門法，而不是調(diào)整國家方方面面的事情，不能說憲法是“母法”，是其他一切部門法律立法的基礎(chǔ)和根據(jù)。

事實上，早在憲法被創(chuàng)制以前，私法實際上已經(jīng)相當(dāng)發(fā)達(dá)了，正如恩格斯所說的，“民法準(zhǔn)則只是以法的形式表現(xiàn)了社會的經(jīng)濟生活條件”而已。［2］而且，憲法作為較其他法律更為穩(wěn)定的法律規(guī)范，它可以相對穩(wěn)定地建構(gòu)起國家的政治制度，但要及時反映社會經(jīng)濟生活條件的變化顯然也是不可能的。因此，僅就私法而言，如果一定要找出它們的根據(jù)和基礎(chǔ)的話，這個根據(jù)和基礎(chǔ)就是“社會的經(jīng)濟生活條件”，因為對私法而言，其產(chǎn)生，“形式上是創(chuàng)制的，實質(zhì)上是生成的”［3］。

同時，一部法律調(diào)整的社會關(guān)系的多寡，顯然也不能作為其地位高低的標(biāo)準(zhǔn)。因為，每一部法律都有自己的調(diào)整對象，它可以是一種特定的社會關(guān)系，也可以幾種或各種各樣的社會關(guān)系；否則，像調(diào)整各方面社會關(guān)系的刑法也就要被高高在上地尊為“母法”了。而且，即便一部法律調(diào)整的社會關(guān)系和另一部法律調(diào)整的社會關(guān)系是一樣的，且其效力也高于另一部法律，也不能就斷言它就是另一部法律的根據(jù)和基礎(chǔ)。因為它們調(diào)整的面也可能是完全不同的。

憲法具有最高法律效力和憲法是其他一切部門法律立法的根據(jù)和基礎(chǔ)更是毫無必然聯(lián)系。法律的效力等級是指法律體系中各法律文件對主體的不同約束力。通常，國家之所以要劃分法律的效力等級，主要是為了解決法律適用上的沖突，而不是要根據(jù)法律的效力等級去構(gòu)建法律體系。在現(xiàn)實法律實踐中，確定法律效力等級的標(biāo)準(zhǔn)很多，像后法優(yōu)于先法、特別法優(yōu)于普通法等等。顯然，即不能說后法是先法的立法根據(jù)和基礎(chǔ)，也不能說特別法是普通法的立法根據(jù)和基礎(chǔ)。因而，以憲法具有最高法律效力作為憲法是其他一切部門法律立法的根據(jù)和基礎(chǔ)在邏輯上顯然是說不通的。

實際上，我國憲法雖然規(guī)定，憲法具有最高法律效力，但它也并沒有規(guī)定憲法是其他一切部門法律立法的根據(jù)和基礎(chǔ)。在我國的部門法律立法中，被習(xí)慣性使用的“根據(jù)憲法，制定本法”這一措詞，在某種程度上，不過是學(xué)者們和法案起草者對我國憲法第5條第2款“一切法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)都不得同憲法相抵觸”產(chǎn)生誤解的結(jié)果。事實上，“根據(jù)”和“不抵觸”，一個正面限定，一個反面排除，貌似相同，在邏輯范圍上卻是相差千里之遙的。

綜上所述，將憲法看成“母法”，實際上是我國學(xué)者對憲法性質(zhì)的一種錯誤定性，而片面地認(rèn)為只要制定一部包羅萬象的憲法就可以解決當(dāng)前中國存在的一切問題。正如清末立憲不能幫助我國擺脫困境一樣，事實證明，當(dāng)前我國“百寶書”式的憲法在社會生活中的地位和作用非但無法和西方發(fā)達(dá)國家相提并論，而且，我國的憲法事實上成了宣言式的政治文件，它成了政治工具，只有“當(dāng)為了某種政治需要時，才會想起‘運用’憲法武器”［4］，以至于，2001年的齊玉苓案成了1954年我國制定憲法后，憲法在司法中的唯一一次適用；而相當(dāng)滑稽的是，這唯一一次適用處理的竟然還是純屬私人之間的問題。同時，由于我國當(dāng)前試圖把憲法構(gòu)建成“母法”，因而，“太多各方面‘重要’的東西都寫入憲法，使憲法很難適應(yīng)快速發(fā)展的社會變革”［5］，憲法被頻繁修改，也已經(jīng)嚴(yán)重影響了憲法的穩(wěn)定性和權(quán)威性。因此，為了加快我國憲法的發(fā)展，早日實現(xiàn)憲政，必須糾正這種憲法是“母法”的錯誤認(rèn)識和定位，恢復(fù)憲法的本來面目，依“憲法是確立國家權(quán)力的實現(xiàn)形式，規(guī)范國家權(quán)力運行的（根本）基本法”［6］這一定位來重新構(gòu)建我國的憲法。

參考文獻(xiàn)：

［1］張千帆.論憲法效力的界定及其對私法的影響［J］.比較法研究，2004(2).

［2］馬克思，恩格斯.馬克思恩格斯選集第4卷:［Ｍ］.北京：人民出版社，1972：248-249.

［3］葛洪義主編：.法理學(xué)教程［Ｍ］.北京：中國政法大學(xué)出版社，2004：158.

［4］［5］蔡定劍.關(guān)于什么是憲法［J］中外法學(xué)2002，(1).

［6］馨元：憲法概念的分析［J］.現(xiàn)代法學(xué)，2002.(2).

責(zé)任編輯：錢國華