地方立法的可操作性問題探討

　　地方立法作為國家立法的重要組成部分，其顯著特征就是“不抵觸、有特色、可操作”。本文試圖對“可操作性”這個涉及法規(guī)質(zhì)量的核心問題，做一些分析和探討。
　　
　　一、 關(guān)于地方立法可操作性的內(nèi)涵和法理依據(jù)
　　
　　什么是地方立法的可操作性？具體內(nèi)涵和標(biāo)準(zhǔn)又是什么？目前沒有準(zhǔn)確的定義和大家認(rèn)可的標(biāo)準(zhǔn)，也未見有專題研究的成果。筆者認(rèn)為，地方立法的可操作性，簡單地說就是所立的法規(guī)條文，要有針對性、適用性，要管用、實用，能解決實際問題。強調(diào)可操作性的重要性和必要性，其法理依據(jù)主要有兩個方面：第一，從法律的特征看，地方性法規(guī)具有法的一般特征，它是一種普遍、嚴(yán)謹(jǐn)?shù)男袨橐?guī)范，為人們的行為提供模式、標(biāo)準(zhǔn)、樣式和方向，具有指引、教育、評價、預(yù)測和強制作用。所以，法規(guī)條文不能含糊不清、模棱兩可，必須明晰化、可操作，這是法律法規(guī)內(nèi)在的本質(zhì)要求。第二，從憲法和立法法的規(guī)定看，地方立法的主要任務(wù)有三條：一是為執(zhí)行法律、行政法規(guī)需要根據(jù)本地區(qū)的實際情況做出具體規(guī)定，制定實施條例和辦法；二是屬于地方性事務(wù)需要制定地方性法規(guī)的事項可以進行自主立法；三是除了中央專屬立法權(quán)以外的事項，如果國家尚未立法，地方可以先行制定地方性法規(guī)。由此可見，地方立法的主要功能就是對法律、行政法規(guī)的細化補充、拾遺補缺，這既是立法原則，也是質(zhì)量要求。
　　法律法規(guī)是一種特殊的公共產(chǎn)品，它的質(zhì)量不同于企業(yè)提供給社會的物質(zhì)產(chǎn)品，可操作性作為衡量立法產(chǎn)品的一個重要價值尺度，不能用物理化學(xué)標(biāo)準(zhǔn)去衡量，這也是可操作性迄今沒有具體標(biāo)準(zhǔn)的原因之一，可以說是一個智者見智、仁者見仁的問題。但筆者認(rèn)為，地方立法的可操作性內(nèi)涵或者說評價標(biāo)準(zhǔn)至少應(yīng)當(dāng)包括以下內(nèi)容：
　　1.立法調(diào)整的對象和范圍要界定清楚，不能模糊或者產(chǎn)生歧義；
　　2.執(zhí)法主體的職責(zé)要明晰，不能交叉或者重復(fù)；
　　3.問題清楚、條件成熟、操作易行的規(guī)定應(yīng)當(dāng)細化，但對立法目的、立法原則、前瞻性問題，特別是實踐經(jīng)驗尚不成熟，又需要做規(guī)定的，可以規(guī)定原則一些；
　　4.涉及行政許可、行政審批的條件要具體、公開，便民利民，涉及時限要求的規(guī)定要有具體時間；
　　5.調(diào)整、規(guī)范社會關(guān)系設(shè)定的權(quán)利、義務(wù)和權(quán)力、責(zé)任，應(yīng)當(dāng)公正公平、對等平衡；
　　6.解決問題采取的措施要有針對性，應(yīng)當(dāng)簡潔明了、切實可行，易執(zhí)行、能落實；
　　7.對上位法的原則規(guī)定、授權(quán)性規(guī)定和主要制度要進行量化，不能照抄照搬；
　　8.對上位法沒有規(guī)定但實際又需要的，應(yīng)當(dāng)予以補充、完善和創(chuàng)新；
　　9.提倡性、號召性、宣示性條款，可寫可不寫的可以不寫 ；
　　10.要慎用地方性法規(guī)授權(quán)，如果要用，就應(yīng)當(dāng)對授權(quán)制定的規(guī)定必須限定出臺時間；
　　11.行政處罰的情形要規(guī)范、細化，自由裁量權(quán)不能太大；
　　12.法規(guī)條文的表述要準(zhǔn)確、規(guī)范、嚴(yán)謹(jǐn)、簡練、通俗，可操作性條文至少應(yīng)占整個條文的60%以上。
　　
　　二、可操作性不強是地方立法的普遍缺陷
　　
　　地方立法自1979年開展以來，立法質(zhì)量雖然逐年不斷提高，但針對性很強、特別管用的法規(guī)并不多?？梢哉f，可操作性問題并未破題，它已成為地方立法的普遍缺陷和“軟肋”。突出表現(xiàn)在五個方面：
　?。ㄒ唬┰瓌t性、宏觀性、綱要式規(guī)定較多，細化、量化的規(guī)定較少。表現(xiàn)在條文中大量用“及時”、“限期”、“按時”、“增強”、“加大”、“有關(guān)”等不確定語言，如對執(zhí)法主體的法律責(zé)任通常情況下就一條規(guī)定，即 “違反本條例規(guī)定的，由有關(guān)行政主管部門責(zé)令限期改正，并按國家有關(guān)規(guī)定予以處罰”。一旦進入操作階段，就發(fā)現(xiàn)法規(guī)條文的規(guī)定變得不具體和模棱兩可，很難為執(zhí)法提供明確、清晰的依據(jù)。
　?。ǘ┨岢浴⑻栒傩?、宣示性條款較多，實質(zhì)性、具體化條款較少。表現(xiàn)在條文中大量用“積極”、“鼓勵”、“加強”、“支持”等抽象語言，在內(nèi)容上與政策相差不大。如某省農(nóng)業(yè)技術(shù)推廣條例規(guī)定：“引導(dǎo)、組織農(nóng)民采用科技成果和實用技術(shù)，鼓勵和支持農(nóng)民參與農(nóng)業(yè)技術(shù)推廣活動?！痹趺唇M織、如何鼓勵和支持卻沒有下文。又如在涉及各執(zhí)法主體的職責(zé)時，絕大多數(shù)省無一例外地規(guī)定：“縣級以上××部門負責(zé)本行政區(qū)域內(nèi)的××工作，政府有關(guān)部門在各自職責(zé)范圍內(nèi)做好××工作?！币慌龅綇?fù)雜的實際問題，就發(fā)現(xiàn)法規(guī)條文的規(guī)定界限不清、職責(zé)不明，在實際中難以操作。
　?。ㄈ┏衔环?、照搬外省的較多，自主創(chuàng)新、有特色的較少。重復(fù)上位法的條款大量存在，小法抄大法，形成“三世同堂”、“四世同堂”。如許多省市人大常委會反映，他們在初次審議一些法規(guī)草案時，發(fā)現(xiàn)有60%多的條文是與上位法相同的。省市之間相互照抄照搬，“你有我有全都有”，一個地方出臺一部新法規(guī)后，大家紛紛跟進，體例上、內(nèi)容上趨同化現(xiàn)象嚴(yán)重，缺乏地方特色。
　?。ㄋ模┓ㄒ?guī)授權(quán)性規(guī)定的配套工作相對滯后。有些重要內(nèi)容由于當(dāng)時立法條件所限，難以做出具體規(guī)定，需要授權(quán)給政府或者相關(guān)部門制定更加詳細的規(guī)定，以保證順利實施。但實際情況往往是，法規(guī)實施已經(jīng)幾年、十幾年了，甚至有的已廢止，可授權(quán)性規(guī)定和配套辦法還沒有出臺，影響了法規(guī)的有效實施。例如某省1990年制定了人民代表大會議事規(guī)則，該規(guī)則規(guī)定：“省人民代表大會全體會議設(shè)旁聽席。旁聽辦法另行規(guī)定?！笨蓵r至今日，該省的旁聽辦法也沒有出臺，使法規(guī)的可操作性大打折扣。
　?。ㄎ澹w例上追求“大而全”、“小而全”的多，需要幾條就制定幾條的少。有些法規(guī)的章節(jié)完全和上位法對應(yīng)相設(shè)，條數(shù)也差不多，但許多內(nèi)容比上位法還原則。如《甘肅省社會治安綜合治理條例》只有27條，也是章節(jié)式結(jié)構(gòu)，共設(shè)六章。重慶市人大法制委員會同行研究的結(jié)論是：在法規(guī)項目上，有1/3屬于可以不立的，1/3屬于可立或不可立的，1/3屬于可立的；在法規(guī)條文內(nèi)容上，有1/3屬于可以不寫的，1/3屬于可寫或不可寫的，1/3屬于可寫的[1]。
　　
　　三、地方立法可操作性不強的原因分析
　　
　?。ㄒ唬┱咭蛩氐挠绊憽Ｒ蛭覈幵谟扇酥蜗蚍ㄖ蔚霓D(zhuǎn)型時期，管理事務(wù)、調(diào)節(jié)矛盾起支配作用的還是政策，法律的作用居于次要地位，加之一些干部習(xí)慣于用政策，不善于用法律，因而人們對立法的需求和監(jiān)督?jīng)]有那么迫切，對條文規(guī)定的內(nèi)容沒有那么關(guān)心，認(rèn)為法規(guī)規(guī)定是否具體關(guān)系不大，主要還是要靠政策?，F(xiàn)在還經(jīng)常碰到這樣一種怪現(xiàn)象：一部地方性法規(guī)通過后，政府部門需下發(fā)通知才能執(zhí)行；否則，許多執(zhí)法主體就說沒有接到上面通知，他們不能執(zhí)行。這說明人們的法律意識比較淡薄，法律在社會中的作用不如政策顯現(xiàn)，這種認(rèn)識也必然反映到立法工作中來。
　?。ǘ┙?jīng)濟因素的制約。法律屬于上層建筑，而經(jīng)濟基礎(chǔ)決定上層建筑?，F(xiàn)在制定的法規(guī)，涉及的范圍很寬，調(diào)整的事項也很復(fù)雜，往往遇到多種矛盾，但經(jīng)濟問題是主要矛盾。幾乎所有的立法事項都需要資金支持、物資保障，但由于我們經(jīng)濟實力根本無法滿足這些要求，只好作一些原則性的規(guī)定，如“要加大經(jīng)費投入，支持××事業(yè)發(fā)展”等。如果不顧客觀條件，即使規(guī)定了實踐中也難以落實。所以，許多立法者認(rèn)為，還不如寫活一些。
　　（三）部門保護主義傾向的干擾?，F(xiàn)在的立法草案主要由政府部門起草，80%以上的法律法規(guī)，也由政府及其部門執(zhí)行。不同立法起草主體之間的權(quán)限范圍在法律上并無明確規(guī)定，這就產(chǎn)生了對同一問題的重復(fù)立法、重復(fù)規(guī)定，部門往往站在各自的立場上，從自己利益出發(fā)，作出相互矛盾的規(guī)定，造成法規(guī)在實際操作中的困難。另一方面許多部門從心理上不愿把更多的權(quán)利置于陽光之下，不愿讓更多的人知曉，希望規(guī)定原則一些，留有余地，自由裁量權(quán)大點好。
　　
　　（四）調(diào)研論證不充分。一部符合實際、代表民意的良法，不是人們主觀想象出來的，它只能來自群眾，來自于對客觀實際情況的了解、研究和把握。如果不深入調(diào)查研究，就難做出正確的判斷。目前在調(diào)研論證方面主要有兩個問題：第一，理論研究滯后。可操作性問題，早在20世紀(jì)90年代就提出來了，但對可操作性的內(nèi)涵、衡量的具體標(biāo)準(zhǔn)以及評估的方法等缺乏理論研究和技術(shù)支持，實際工作者也缺乏總結(jié)，有些好的做法并未上升為理性的東西。大家的認(rèn)識只停留在感性層面和定性分析階段，因此在具體立法實踐中難以掌握和操作。相比而言，有些國家對立法的操作和技術(shù)層面非常重視。這里以美國1996年頒布的《公文減負法》為例，就實施機制的操作化予以說明。當(dāng)時面臨的問題是，政府部門下達的填表要求給小企業(yè)造成很大的負擔(dān)，立法旨在減輕這一負擔(dān)?！豆臏p負法》提出了幾條明確要求：（1）所有政府部門給小企業(yè)發(fā)的報表，必須匯集到管理和預(yù)算辦公室，形成“聯(lián)邦表格清單”；（2）管理和預(yù)算辦公室測試并計算填表時間總量；（3）提出一年內(nèi)填表時間總量減少50%的法定目標(biāo)；（4）管理和預(yù)算辦公室提交年度執(zhí)行情況報告[2]。立法細致到如此，何愁落實不了。第二，調(diào)研質(zhì)量不高。目前各地采取的立法調(diào)研方式主要有書面征詢，召開座談會、專家論證會、聽證會，通過新聞媒體面向社會公開征求意見等。看起來征求意見的面很廣，但實際情況是，參與立法討論的對象缺乏廣泛性和代表性，書面征詢反饋的意見往往是應(yīng)付差事，座談會、論證會、聽證會擺功評好的比較多，面向社會公開征求的意見一般質(zhì)量不高，公眾參與也較少。所以，許多實際問題并沒有吃透摸清，立出的法肯定難以執(zhí)行，如有的地方規(guī)定隨地吐痰可罰款200元，結(jié)果成了一紙空文。
　?。ㄎ澹┝⒎ㄋ讲桓?。具體表現(xiàn)是：1.立法技術(shù)不穩(wěn)定、不成熟，仍處在實踐探索、學(xué)習(xí)借鑒甚至模仿他人的階段。立法所要解決的主要矛盾和重點問題找得不準(zhǔn)，法規(guī)“壽命”較短，平均三五年修改一次。如《甘肅省產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督管理條例》9年修改了3次，《甘肅省旅游管理條例》4年修改了2次，與第一次內(nèi)容相比，有些已改得面目全非，甚至推倒重來，立法水平可見一斑。2.參與立法的人員立法技能不高。據(jù)調(diào)查，各省90%以上的法規(guī)草案由政府部門起草，但這些法規(guī)草案的起草人員中，有90%以上的未經(jīng)過法律知識和立法常識的專門培訓(xùn)，其中90%以上的人員也不是立法專職人員，基本上都是兼職或者臨時性工作人員[3]。這三個90%的狀況既不適應(yīng)新時期立法工作的需要，也是造成立法質(zhì)量不高的重要原因。3.審議質(zhì)量不高。審議前準(zhǔn)備不充分，審議時間短，一般都是一兩個法規(guī)草案只安排半天時間進行審議；對審議中出現(xiàn)的較大分歧意見，缺乏辯論和論證機制；審次制度存在缺陷，一般省市實行的都是兩審制，并且是連次審議，如果扣除節(jié)假日，實際研究法規(guī)草案的時間十分有限。在較短時間內(nèi)倉促出臺的法規(guī)必然缺乏可操作性。
　　
　　四、 增強地方立法可操作性的對策建議
　　
　　（一）樹立質(zhì)量立法理念。當(dāng)前地方立法的主要矛盾不再是數(shù)量問題，而是質(zhì)量問題。美國著名質(zhì)量管理專家朱蘭認(rèn)為：產(chǎn)品質(zhì)量就是產(chǎn)品的實用性[4]。從這個意義上理解，法規(guī)質(zhì)量就是法規(guī)的實用性、可操作性。因此，要增強地方立法的可操作性，首先要樹立科學(xué)的立法觀和精品意識，堅持以人為本、立法為民的立法理念，把質(zhì)量要求落實到法規(guī)制定的立項、起草、論證、修改、審議和立法后評估等各個環(huán)節(jié)。法貴簡約，條款不在多少，關(guān)鍵要精致、實用。如果你立的法一大本，沒有切中要害，不管用，那就不是好法、良法，起碼質(zhì)量不高；如果立了三五條，很有針對性，可操作，這個法就是一個管用的好法。其次要防止法繁擾民 ，避免立法對社會生活的過度干預(yù)。不是法立的越多越好，也不是法規(guī)條文寫的越完整越好，而應(yīng)根據(jù)客觀實際，需要什么法規(guī)就制定什么法規(guī)，需要幾條就制定幾條，不追求體例的完整性，不搞“大而全”、“小而全”。實踐證明，針對性、操作性不強的法規(guī)，即使立法的出發(fā)點很好，條文寫得再好，也是一紙空文。因此，地方性法規(guī)宜細不宜粗，要向單一、具體的方向發(fā)展，盡可能對規(guī)范的事項進行細化、量化。
　?。ǘ┨岣叻ㄒ?guī)草案的起草質(zhì)量?？刹僮餍灾饕瞧鸩莪h(huán)節(jié)需要重點研究的問題。因此要打破由政府起草法規(guī)草案的單一模式，建立多元化的法規(guī)草案起草制度。對規(guī)范政府行政部門事項的法規(guī)，由政府行政部門負責(zé)起草；對涉及政府多家行政部門權(quán)限和職責(zé)的法規(guī)，由政府法制部門或者綜合部門組織起草；對事關(guān)經(jīng)濟發(fā)展、社會穩(wěn)定和人大制度建設(shè)方面的重要法規(guī)，由人大有關(guān)專門委員會或者工作機構(gòu)組織起草；專業(yè)性較強的法規(guī)，可以委托大專院校、科研機構(gòu)、專家學(xué)者起草或者通過招標(biāo)投標(biāo)起草；對屬于規(guī)范社會團體權(quán)利、義務(wù)的法規(guī)，由相關(guān)社會團體牽頭起草。但無論哪一方面牽頭起草，都應(yīng)在組織起草班子時實行立法工作者、實際工作者和理論工作者三結(jié)合，發(fā)揮各自優(yōu)勢，整合資源，取長補短；必須從省情市情出發(fā)，從實際出發(fā)，不能從愿望和想當(dāng)然出發(fā)，更不能從概念和本本出發(fā)，以便從源頭上把好法規(guī)的質(zhì)量關(guān)，增強法規(guī)的可操作性。
　?。ㄈ┨嵘⒎夹g(shù)水平。1.加強立法工作機構(gòu)能力建設(shè)。具體措施包括：建立立法工作人員崗位資格證制度，提高準(zhǔn)入門檻；開展多層次理論研究和學(xué)術(shù)交流；深入基層，了解民意，吃透實情；加強立法人員培訓(xùn)和信息化建設(shè)等。2.建立立法項目可行性論證制度、評價制度和成本效益分析制度、立法質(zhì)量評估制度、公眾參與制度。不僅對立法項目的必要性、可行性應(yīng)進行充分的論證，還應(yīng)對調(diào)整某一事項、規(guī)范某一行為、解決某一問題所設(shè)立的具體條款進行實用性、操作性評估。3.學(xué)習(xí)借鑒先進立法經(jīng)驗。既要學(xué)習(xí)借鑒市場經(jīng)濟發(fā)達國家和地區(qū)的成功立法經(jīng)驗，還要借鑒吸收我國歷史上和國內(nèi)其他省市在立法中的經(jīng)驗。但要結(jié)合實際，切忌死搬硬套。4.整合現(xiàn)有立法資源。當(dāng)前立法工作人員少、條件差并且分散使用，是地方立法面臨的一個突出問題。如甘肅省政府法制辦公室平均每年要審查、論證30多件法規(guī)和規(guī)章草案，卻只有七八個立法干部。許多承擔(dān)立法任務(wù)的部門也沒有立法專業(yè)人士。建議變分散立法為聯(lián)合立法，即在立法初期，由法規(guī)起草部門、政府法制辦公室、科研院所、人大工作機構(gòu)和相關(guān)專門委員會抽調(diào)人員，成立聯(lián)合起草修改班子，全過程參與立法活動。這樣做可以減少工作環(huán)節(jié)，減少重復(fù)勞動，降低立法成本，提高立法效率和質(zhì)量。
　　注釋:
　　[1]江材訊:《地方立法數(shù)量及項目研析》，載 《人大研究》2005年第11期。
　　[2]周志忍：《新時期深化政府職能轉(zhuǎn)換的思考》，載《中國行政管理》2006年第10期。
　　[3]李高協(xié)主編：《地方立法和公眾參與》，甘肅省文化出版社2005年版，第200頁。
　　[4]國家質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局宣傳教育司主編：《技術(shù)監(jiān)督與管理》，中國計量出版社。
　　
　　（作者單位：甘肅省人大常委會法工委）