什么妨礙了民間對日索賠

劉　檸

日本慶應(yīng)大學名譽教授松村高夫說：“4月27日的宣判，是政府和法院共同制造的、令日本蒙羞的事件?！?/p>

4月27日上午，日本最高法院第二小法庭中川了滋裁判長對“西松建設(shè)強制勞工”訴訟案作出三審判決，宣布由廣島高等法院認定的“中國勞工原告勝訴”的二審判決結(jié)果無效，駁回被上訴方(中方)的所有控訴，控訴費用由被上訴方負擔。最高法院的判決書寫道：“根據(jù)《中日聯(lián)合聲明》(以下簡稱《聲明》)第五條，中國人的個人索賠權(quán)已然放棄，在法律層面上，原告沒有理由提出訴訟請求。”

同一天下午，最高法院又對中國山西原慰安婦侯巧蓬、郭喜翠起訴日本政府案作出終審判決，同樣以不承認中國人個人對日索賠權(quán)為由，駁回原告方請求。

從4月27日至5月9日，中國戰(zhàn)爭受害者民間對日索賠訴訟中，上訴到最高法院的案件紛紛敗訴或被駁回，11起案件已敗訴7起。在過半的敗訴判例支持下'剩下的4起訴訟，敗訴只是時間問題。這是日本最高司法當局首次以釋法的形式，詮釋中日兩國政治、外交的歷史遺留問題，試圖以此來對十數(shù)年來中國民間對日索賠運動做最后的了斷。

對此，中國外交部新聞發(fā)言人劉建超指出：“中國政府在《聲明》中宣布放棄對日本國的戰(zhàn)爭賠償要求，是著眼于兩國人民友好相處做出的政治決斷”，“日本最高法院就《聲明》做出的解釋是非法的、無效的”；“日本在侵華戰(zhàn)爭期間強征和奴役中國人民，是日本軍國主義對中國人民犯下的嚴重罪行，也是迄今尚未得到妥善處理的現(xiàn)實的重大人權(quán)問題。中方已要求日方，以對歷史負責任的態(tài)度，妥善處理有關(guān)問題。”但是，長期從法律實務(wù)層面幫助中方受害者對日興訴的中國律師康健女士認為：“從某種意義上說，通過口本司法尋求正義的大門已經(jīng)關(guān)上了?！?/p>

這種結(jié)果并非出乎意料。今年1月15日，日本最高法院曾發(fā)出通知：關(guān)于以日本企業(yè)西松建設(shè)為被告的勞工訴訟案，將于3月16日就“中國民間是否已經(jīng)放棄了對日賠償請求權(quán)”的問題進行當庭辯論。這是一個危險的信號。因為若最高法院對廣島高等法院的二審判決結(jié)果無異議的話，本無必要作如此安排。

由于日本是英美法系國家，在司法上遵循判例制度，所以一旦最高法院做出“日中戰(zhàn)爭的所有損害賠償請求權(quán)，由于日中共同聲明，已經(jīng)被放棄”的司法判斷的話，不僅包括此案在內(nèi)的一系列已進入司法程序、正等待判決的索賠訴訟會因失去法律支持無果而終；一些正在醞釀之中的新的訴訟甚至可能因不被地方法院受理而無法立案。從這個意義上說，中國民間對日索賠運動已經(jīng)退到了十字路口。

法律瓶頸何在

那么，中國究竟是否如日方所理解的那樣，放棄了所謂“賠償請求權(quán)”呢?這個問題已然成為最大的法律瓶頸。日方的邏輯是：1952年4月8日，日本政府與臺灣當局簽訂了所謂《日華條約》，該條約承認1951年《舊金山和約》中的原則。而1972年與中國政府簽署的《聲明》，是以《日華條約》已解決了戰(zhàn)爭賠償問題，其后不再對同一問題舊事重提為前提的。據(jù)此，日方認為，中國人的戰(zhàn)爭賠償請求權(quán)早已因相關(guān)條約的簽訂而在國際法上被放棄。但只消對現(xiàn)代國際關(guān)系史稍具常識，便能看出日方主張在史實和法律兩方面的破綻。

第一，盡管偏安臺島的蔣介石政府出于對“法統(tǒng)”的焦慮和聯(lián)合日美對抗共產(chǎn)大陸的統(tǒng)戰(zhàn)需要，明知日本在利用中國分裂的現(xiàn)實玩弄條約，待價而沽，卻還是“屈尊”與日本簽訂了《日華條約》，并在條約中追認了_一年前簽訂的、臺灣與大陸雙方都被排除在外的《舊金山和約》中所謂的對日索賠要求“放棄”原則。但是，標志著中日復(fù)交的《聲明》是以廢除《日華條約》為前提的，隨著《聲明》的簽署，《日華條約》自動終結(jié)，此乃雙方的基本共識，日方不應(yīng)再拿《日華條約》說事。

第二，所謂《舊金山和約》，是美國單方面出于對日戰(zhàn)略媾和的目的，拉攏部分國家(47國)與日本簽訂的“片面媾和”條約，不僅蘇聯(lián)等眾多挺中的社會主義國家拒絕簽字，而且中國根本未被邀請出席。因此，對其合法性，中方始終未予承認。在由中國公民起訴的訴訟問題上，拿當事國從未參與締結(jié)的條約來抗辯，法律依據(jù)欠充分，對中國也有失公平。

第三，相對于《舊金山和約》中所謂“盟國及其國民”“茲放棄一切賠償要求”的條款，在《聲明》第五條中只寫道：“中華人民共和國政府宣布：為了中日兩國人民的友好，放棄對日本國的戰(zhàn)爭賠償要求。”但未涉及中國國民個人的法律訴求，換句話說，國民個人的受害索賠權(quán)利從未被“放棄”。正是基于這一點，從20世紀80年代末期起，在童增等草根維權(quán)人士的法理論證和不懈推動下，中國各地的民間受害者紛紛興起對日索賠訴訟，個案涉及勞工、慰安婦、細菌戰(zhàn)、對平民無差別轟炸等戰(zhàn)爭犯罪的方方面面。

第四，對法律權(quán)利的放棄與否應(yīng)該是明示的，而不是默示的。戰(zhàn)后日本政府與韓國、菲律賓、馬來西亞及挪威、西班牙等國家簽訂的合約中，全部都明示放棄的是政府及民間的賠償要求，唯獨中日之間沒有明確表明中國民間放棄索賠權(quán)。對此，1992年9月，原國務(wù)院副總理吳學謙公開表示，民間賠償和政府賠償不是一回事，遭受戰(zhàn)爭創(chuàng)傷的中國人民通過正常渠道，提出他們的要求，是完全正當?shù)模?995年3月，原國務(wù)院副總理錢其琛在全國人大的會議上，再次表達了中國政府的立場：“《聲明》并沒有放棄中國人民以個人名義行使向日本政府要求賠償?shù)臋?quán)利?！?/p>

瓶頸緣何形成

確有歷史文獻表明，中國政府放棄對日戰(zhàn)爭賠償要求乃兩國復(fù)交的前提條件之一；且建交并非日本單方面所求，而是兩國戰(zhàn)略利益所在和民心所向。事實上，由于70年代初期中國所處的戰(zhàn)略困境，打開西方大門幾乎成為彼時最重要的戰(zhàn)略課題。為此，以政治而不是法律的形式高效率地終結(jié)兩國不正常狀態(tài)，建立邦交關(guān)系，既是中國樸素、直接的訴求，也是現(xiàn)實的需要。所以，在談判過程中，當日方實務(wù)主談人、外務(wù)省條約局長高島益郎從國際法角度哪壺不開提哪壺地端出“賠償問題免談?wù)摗?理由是蔣介石已在《日華條約》宣布放棄要求賠償?shù)臋?quán)利，而“一種權(quán)利不能兩次被放棄”)的時候，中方的憤怒可想而知(一說是高島被周恩來斥為“法匪”，但中方予以否認)。

回過頭來公平地看歷史，這里其實也體現(xiàn)了雙方的互不理解和對對方國情的誤讀，暗喻了日后兩國關(guān)系“晴間多云”的逆轉(zhuǎn)對中國來說，橫豎戰(zhàn)爭賠償我們已經(jīng)承諾放棄了，只是在《聲明》中提那么一句，以表示中國本來擁有索賠權(quán)，放棄它是對日本表示大度，日方怎么就一點面子也不給，連個臺階都不讓下呢?而對日方來說，《舊金山條約》是其結(jié)束戰(zhàn)爭狀態(tài)，回歸國際社會的起點，中方因人家不帶玩，可以轉(zhuǎn)過臉去，但日方斷不能輕言跨越這段歷史——這背后，也不無日人對中國國體的不信任，怕

中方秋后算賬的隱憂。

扯來扯去的結(jié)果，成了我們后來所看到的文本：“中華人民共和國政府宣布：為了中日兩國人民的友好，放棄對日本國的戰(zhàn)爭賠償要求(《聲明》第五條)?！边@里，有兩點值得注意的地方，其一是中方提議的原方案中“……放棄對日本國的戰(zhàn)爭賠償要求權(quán)”(即日文本中的對日賠償“請求權(quán)”)中的“權(quán)”字被(日方)拿掉，從法律意味的語感上，變?yōu)榉艞壱环N中方單方面的主觀要求，而不是一項客觀性的權(quán)利——這是日方堅守的底線；其二，放棄的主體，系“中華人民共和國政府”，而不是“政府和人民”。那么，人民和人民的權(quán)利呢?文本中沒提——這為日后的扯皮埋下了伏筆。

上述第二點頗耐人尋味：對于先行簽署過《舊金山和約》的日方來說，對和約中“盟國及其國民”的措辭不可能忽略。而認可《聲明》中的方案，—方面是出于對“人民中國”政府的信任——政府全權(quán)代表人民；另一方面，也樂得模糊、曖昧。但對一心謀求對日邦交問題政治解決的中方來說，很可能只是一種單純的技術(shù)性失誤：首先，《舊金山和約》是“非法的”，中國不是簽約國，它怎樣描述、規(guī)定與我無關(guān)；其次，在1972年的國內(nèi)政治環(huán)境下，有無國際法專業(yè)人士參與對日談判都難說，遑論法律文本的把關(guān)；再次，在與外國簽署的法律文獻中需對“民意”有所回應(yīng)，至少要考慮“民意”的存在，這種意識的成型少說也要到改革開放之后。而那個時代，政府說了便是，在對外關(guān)系上，“人民”是無需單拎出來談的。

但是，無論從常理出發(fā)，還是在法律上，國與國邦交的建立，并不意味著國民個人法律權(quán)利的消解。這種法律權(quán)利行使與否，何時、以何種形式行使的問題，基本上屬于調(diào)整國家與公民之間法律關(guān)系的國際私法的范疇，是任何政府無權(quán)代表或抹殺的。這可以回應(yīng)日本社會中對中國民間索賠的一種由來已久的成見：你們早干嘛去了。

客觀上，《聲明》簽署近一代人之后，中國大陸才開始出現(xiàn)民間對日索賠案例的事實(香港則在上個世紀六七十年代即出現(xiàn)了民間對日索賠的個案，如“軍票”受害索賠案等)，揭示了中國社會改革開放后在國民權(quán)利意識覺醒的同時，也向包括日本在內(nèi)的國際社會表明了正義和公民權(quán)利永不過時的立場。

縱觀日本在中國民間索賠問題上的應(yīng)對，可以看出，日本的雪線在一點點后退：在從“時效”(即日本國內(nèi)法所謂20年訴訟時效)壁壘，到“國家無答責”(即現(xiàn)政權(quán)不對在1947年實施《國家賠償法》前的國家行為承擔責任)抗辯，都已經(jīng)從司法層面被突破的情況下，“請求權(quán)放棄論”無疑是最后的防線，也是最堅硬的壁壘。

法律，還是政治?

毋庸諱言，中日邦交正常化35周年的歷史，是一部充滿了政治智慧與玄機的歷史盡管從大的框架出發(fā)，“中日友好”確乎代表了彼時兩國人民的人心所向，但基于各自國家戰(zhàn)略及雙方共同利益的權(quán)宜色彩是如此強烈，乃至回過頭來檢討《聲明》及其后(1978年)簽署的《中日和平友好條約》的時候，痛感這些規(guī)范戰(zhàn)后兩同關(guān)系的基本文件在體現(xiàn)了高度政治智慧的同時，于國際法的意義上，未免過于疏陋，甚至不乏以政治性判斷代替法律性描述之嫌，客觀上為后來兩國間圍繞包括民間戰(zhàn)爭索賠在內(nèi)的戰(zhàn)后歷史善后問題的齟齬埋下了伏筆。

言歸正傳，就日方對中國戰(zhàn)爭受害者民間索賠的應(yīng)對而言，尤其給人以“一前一后，兩頭政治，中間法律，法律無法搞掂的，謀求政治解決”的感覺。被稱為“對日民間索賠第一人”的童增在回顧對日民間索賠十數(shù)年的歷程時，深有感觸地說：“當初，誰能想到中國的戰(zhàn)爭受害者能到日本去，在日本的法院起訴日本的企業(yè)，甚至政府呢?”所以，從某種意義上說，日本國內(nèi)的司法系統(tǒng)在經(jīng)過最初的試探性抵抗之后，陸續(xù)受理了以中國戰(zhàn)爭受害者為原告、以相關(guān)日企和日本政府為被告的一系列索賠案件，有些案例甚至進行到二審的事實，表明至少從形式上，日方是履行了相關(guān)法律程序的。

也許是低估了中國原告“討公道”的“偏執(zhí)”和戰(zhàn)后經(jīng)歷過民主化改造的日本司法系統(tǒng)自身的正義資源，日方顯然沒有想到索賠訴訟居然能跨越“時效”、“國家無答責”等法律屏障而長驅(qū)直入，在日本國內(nèi)釀成一波又一波的“司法危機”。在最后關(guān)頭，日最高司法當局把目光又轉(zhuǎn)向了《聲明》，以釋法的形式單方面詮釋“索賠權(quán)放棄”的主體，實質(zhì)上無異于放棄了基于法律的抗辯，轉(zhuǎn)而向政治尋求庇護。因為，“中方已放棄民間請求權(quán)”的政治判斷，恰恰是日本政府最先提出，并一直在暗中推動的所謂“公式見解”。

事實上，在此番司法判斷從醞釀、形成到出臺的過程中，日最高法院雖然表面上拿法律說事，言必稱國際條約、法理，但在其背后，日政府的影子始終若隱若現(xiàn)。在西松建設(shè)訴訟案三審前，順延未決案件的審理，一俟西松建設(shè)案三審結(jié)果出臺，一天內(nèi)一氣駁回5起案件的破記錄審理速度，令人覺得這一切都經(jīng)過事先的安排。難怪日本慶應(yīng)大學名譽教授松村高夫說：“4月27日的宣判，是政府和法院共同制造的、令日本蒙羞的事件。”

中國民間對日索賠，作為不折不扣的草根維權(quán)運動，從最初的興訴算起，十余年來歷盡艱辛。由于日本政府的種種不作為和作為，有退回起點的危險，何去何從，面臨方向性調(diào)整。這對國民權(quán)利意識開始覺醒的中國來說，是挫折，是悲劇；對“民主國家”日本來說，也未嘗不是一種遺憾。

對歷史遺留問題謀求政治、外交解決，高效則高效矣，但其負面效應(yīng)卻不容忽視。特別是對一個正在“政治崛起”的“普通國家”來說，凝聚、整合道義資源的重要性是不言而喻的。而這不僅需要類似海外派兵那樣的“國際貢獻”，也需要在諸如戰(zhàn)爭善后問題上獲得鄰國及國際社會的理解。