招投標(biāo)保證金的制度欠缺

保證金有時又稱按金，它是為了履行某種義務(wù)而繳納的一定數(shù)量的錢。在保證金交易里，買賣雙方只須付一少筆保證金給經(jīng)紀(jì)人即可。繳納保證金的目的，一是保護經(jīng)紀(jì)人的利益，客戶因故無法付款時經(jīng)紀(jì)人即以保證金補償。二是為了控制交易所的投機活動。從保證金的實質(zhì)來看，是交易人士經(jīng)過經(jīng)紀(jì)人給付商品結(jié)算所的一筆資金，并不計算任何利息，是為了保證交易人士有能力支付傭金以及可能出現(xiàn)的虧損。

在政府采購招投標(biāo)活動中，保證金具體體現(xiàn)為投標(biāo)保證金和履約保證金，但從現(xiàn)行的相關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章制度來看，對在政府采購中涉及的兩種保證金在規(guī)定上不是十分明確、統(tǒng)一，由此造成執(zhí)行上的一些混亂。

在《政府采購法》中沒有規(guī)定要繳納的投標(biāo)保證金和履約保證金，只是在中華人民共和國財政部第18號令發(fā)布的《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》第三十六條規(guī)定：“招標(biāo)采購單位應(yīng)當(dāng)在招標(biāo)文件中明確投標(biāo)保證金的數(shù)額，不得超過采購項目概算的百分之一。投標(biāo)人投標(biāo)時，應(yīng)當(dāng)按招標(biāo)文件要求交納投標(biāo)保證金。投標(biāo)保證金可以采用現(xiàn)金支票、銀行匯票、銀行保函等形式交納。投標(biāo)人未按招標(biāo)文件要求交納投標(biāo)保證金的，招標(biāo)采購單位應(yīng)當(dāng)拒絕接收投標(biāo)人的投標(biāo)文件?！?/p>

在政府采購的實際執(zhí)行過程中，由于理解上的不同，在交納投標(biāo)保證金問題上出現(xiàn)了多種形式。有的招標(biāo)書規(guī)定按投標(biāo)額的1%交納投標(biāo)保證金，這樣就出現(xiàn)了同一標(biāo)的物，由于供應(yīng)商報價不同而交納的投標(biāo)保證金數(shù)額不等，導(dǎo)致承擔(dān)的風(fēng)險也不同的情況。交納數(shù)額大供應(yīng)商的風(fēng)險大，更為嚴重的是從交納投標(biāo)保證金數(shù)額上，泄露了投標(biāo)人的投標(biāo)信息，對早投標(biāo)的供應(yīng)商是極為不利的。有的雖然明確了投標(biāo)保證金數(shù)額，但為了集聚采購規(guī)模，把采購人不同、但采購計劃類同的項目放在一起招標(biāo)，以采購人為單位形成分包，這樣就出現(xiàn)了有的供應(yīng)商只投標(biāo)個別項目，有的是投標(biāo)全部項目，但是卻交納相等的保證金的情況，這樣做對供應(yīng)商是不公平的。

《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》第七十五條規(guī)定：中標(biāo)供應(yīng)商有下列情形之一的，招標(biāo)采購單位不予退還其交納的投標(biāo)保證金；情節(jié)嚴重的，由財政部門將其列入不良行為記錄名單，在一至三年內(nèi)禁止參加政府采購活動，并予以通報：（一）中標(biāo)后無正當(dāng)理由不與采購人或者采購代理機構(gòu)簽訂合同的；（二）將中標(biāo)項目轉(zhuǎn)讓給他人，或者在投標(biāo)文件中未說明，且未經(jīng)采購招標(biāo)機構(gòu)同意，將中標(biāo)項目分包給他人的；（三）拒絕履行合同義務(wù)的。

從以上規(guī)定中可以看出，投標(biāo)人出現(xiàn)違規(guī)行為，投標(biāo)保證金不予退還，實質(zhì)上是對投標(biāo)人的一種處罰，那么招標(biāo)人是否有處罰資格？是否符合相關(guān)行政法程序？而且在投標(biāo)人交納投標(biāo)保證金時，招標(biāo)人出具給投標(biāo)人的通常是一種財務(wù)往來收據(jù)，只是證明收到了投標(biāo)人的投標(biāo)保證金，而一旦出現(xiàn)違規(guī)不予退還投標(biāo)人的投標(biāo)保證金時，《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》中沒有明確規(guī)定，通常慣例是給投標(biāo)人發(fā)一份《通知》。這對于投標(biāo)人來說，在財務(wù)手續(xù)上僅憑一份《通知》列支是不符合財務(wù)制度的，對于招標(biāo)人來說，僅憑一份《通知》就劃轉(zhuǎn)投標(biāo)人的往來款又是不符合財務(wù)手續(xù)的，如果內(nèi)部管理制度不健全，也是容易形成管理漏洞的。

雖然《政府采購法》和《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》都沒有規(guī)定和提到交納履約保證金，但是《政府采購法》第四條規(guī)定：政府采購的工程進行招標(biāo)投標(biāo)的，適用《招標(biāo)投標(biāo)法》。而《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十六條規(guī)定：“……招標(biāo)文件要求中標(biāo)人提交履約保證金的，中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)提交?！钡诹畻l規(guī)定：中標(biāo)人不履行與招標(biāo)人訂立合同的義務(wù)，履約保證金不予退還，給招標(biāo)人造成的損失超過履約保證金數(shù)額的，還應(yīng)當(dāng)對超過部分予以賠償；沒有提交履約保證金的，應(yīng)當(dāng)對招標(biāo)人的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。這里既沒有規(guī)定交納履約保證金的標(biāo)準(zhǔn)和方式，也沒有規(guī)定退還履約保證金的時間，這樣在實際執(zhí)行過程中，有的地方不收取履約保證金，有的地方依據(jù)出臺的管理辦法不論是工程還是貨物、服務(wù)都收取合同金額的10%作為履約保證金，沒有一個統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，致使參與政府采購的供應(yīng)商無所適從，只能被動地滿足招標(biāo)人提出的關(guān)于履約保證金的交納要求，使供應(yīng)商的利益得不到保護。這不符合《政府采購法》中規(guī)定的公平原則。

由于政府采購包括貨物、工程和服務(wù)三個部分，這樣在實際工作中就既要執(zhí)行《政府采購法》，又要執(zhí)行《招標(biāo)投標(biāo)法》；既涉及投標(biāo)保證金，又涉及履約保證金。但由于《政府采購法》中沒有規(guī)定投標(biāo)保證金，只是在《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》中對投標(biāo)保證金交納的標(biāo)準(zhǔn)、方式以及退還時間、不予退還的條件進行了明確。這里沒有包括工程招投標(biāo)，僅指了貨物和服務(wù)招投標(biāo)?！墩袠?biāo)投標(biāo)法》只是提到了履約保證金不予退還的條件，但沒有明確交納標(biāo)準(zhǔn)和方式、退還時間。從以上的敘述中可以看出，在招標(biāo)中涉及到的履約保證金和投標(biāo)保證金，一、規(guī)定的層次不同，即投標(biāo)保證金是在管理辦法中規(guī)定的，履約保證金是在招標(biāo)投標(biāo)法中規(guī)定的；二、內(nèi)容不同，投標(biāo)保證金明確了交納標(biāo)準(zhǔn)、方式、退還時間，而履約保證金沒有明確；三、法律不同，招標(biāo)投標(biāo)法中規(guī)定了履約保證金，政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法中規(guī)定了投標(biāo)保證金。

筆者認為在實際工作中，不論是《政府采購法》還是《招標(biāo)投標(biāo)法》，不論是貨物、服務(wù)招投標(biāo)，還是工程招投標(biāo)，它的本質(zhì)是一樣的，都是搭建一個平臺，創(chuàng)造一個公平、公開、公正的競爭環(huán)境，組織專家進行評標(biāo)。所不同的是在工作內(nèi)容，范圍要求上有所區(qū)別。

在招投標(biāo)工作中，招標(biāo)人向投標(biāo)人收取投標(biāo)保證金是為了防止和彌補因投標(biāo)人的過失行為而給招標(biāo)人帶來的損失，是為了維護正常的招投標(biāo)秩序，所以不僅在政府采購貨物服務(wù)招標(biāo)中應(yīng)當(dāng)收取投標(biāo)保證金，在工程招標(biāo)中同樣也應(yīng)收取投標(biāo)保證金；不僅是工程招標(biāo)中涉及到合同履行，應(yīng)收取履約保證金，在貨物、服務(wù)招標(biāo)中同樣也涉及到合同履行，也應(yīng)當(dāng)收取履約保證金。特別是服務(wù)采購，它采購的是一個時期內(nèi)的服務(wù)承諾，唯有通過收取履約保證金的方式才能促使供應(yīng)商規(guī)范履行它的承諾。

關(guān)于供應(yīng)商交納的履約保證金，應(yīng)該明確交納的標(biāo)準(zhǔn)、方式、退還的期限，在供應(yīng)商出現(xiàn)違約行為時，由于給采購人造成了經(jīng)濟損失，所以對扣除的履約保證金應(yīng)付給采購人，采購人應(yīng)給供應(yīng)商出具符合財經(jīng)制度要求的財務(wù)手續(xù)，不能僅憑一張通知、一個電話扣除履約保證金。

綜上所述，筆者建議：

一、在《政府采購法》、《招標(biāo)投標(biāo)法》或相關(guān)配套的管理辦法中應(yīng)對投標(biāo)保證金和履約保證金交納的標(biāo)準(zhǔn)、方式、退還期限、不予退還的條件都應(yīng)該明確，達到相互統(tǒng)一，以便在工作中貫徹執(zhí)行。

二、對于違規(guī)收取的保證金（投標(biāo)保證金、履約保證金）應(yīng)明確受益主體，避免產(chǎn)生利益之爭。

三、各級財政部門作為政府采購的監(jiān)督管理部門，應(yīng)制定明確對于收取違約保證金的管理辦法，加強財政監(jiān)督，防止形成帳外資金、管理漏洞。

本文入選“全國政府采購論文大賽優(yōu)秀論文”