向公司變法建言

素有市場(chǎng)基石之稱的公司法，正面臨著理念及結(jié)構(gòu)的雙重再塑。目前正提交最高立法機(jī)關(guān)審議的公司法修正草案（下稱《草案》），增刪修改多達(dá)400余處。就此而言，即將面世的公司法無疑令人歡欣鼓舞。

然而，立法向來是利益博弈的結(jié)果。如果認(rèn)為公司法只要由具有社會(huì)強(qiáng)力支撐的立法機(jī)關(guān)加以頒布，本身就賦予了權(quán)威性，則無疑過于簡單。公司法的終極目的在于社會(huì)福利，其實(shí)質(zhì)意義上的正當(dāng)性，淵源于立法者所運(yùn)用的思想和智識(shí)的合理性。

相對(duì)現(xiàn)行公司法而言，《草案》在保護(hù)股東權(quán)利、增強(qiáng)公司自治、避免公司僵局等方面的確大有起色。然而，筆者撰寫此文絕不意在在褒揚(yáng)功績，而更愿意指摘《草案》顯見或隱含的缺陷或粗陋，為緊鑼密鼓的公司法修訂，奉獻(xiàn)一點(diǎn)心力。

上帝的歸上帝，愷撒的歸愷撒

《草案》第17條規(guī)定，“依法設(shè)立的公司，根據(jù)中國共產(chǎn)黨章程的規(guī)定，在公司中設(shè)立中國共產(chǎn)黨的組織，開展黨的活動(dòng)。公司應(yīng)當(dāng)為黨組織的活動(dòng)提供必要條件?！贝藯l規(guī)定如果最終成為法律，其合法性將面臨極大挑戰(zhàn)。

就法理而言，黨、國家、政府、公司分屬不同人格主體，各方權(quán)利與義務(wù)均應(yīng)有明確邊界。公司中的黨員固然可以在黨組織的章程范圍內(nèi)開展活動(dòng)，但其活動(dòng)經(jīng)費(fèi)源于黨員交納的黨費(fèi)，黨組織章程也僅對(duì)黨員具有效力。現(xiàn)行公司法第17條規(guī)定“公司里中國共產(chǎn)黨基層組織的活動(dòng)，依照中國共產(chǎn)黨章程辦理”，即為對(duì)此格局的妥當(dāng)肯認(rèn)。

但《草案》卻往前大大推進(jìn)了一步。據(jù)其規(guī)定，無論產(chǎn)權(quán)誰屬，公司都"應(yīng)當(dāng)為黨組織的活動(dòng)提供必要條件”，而其中“必要條件”一詞極具伸縮性。即便是以往在國有企業(yè)獨(dú)步天下的情況下，公司法都未敢有如此規(guī)定，在目前民營資本、境外資本參股國企趨勢(shì)日益強(qiáng)化之時(shí)，不分情事，一概要求公司（包括外資、民營資本）為黨組織活動(dòng)提供必要條件，其法理基礎(chǔ)及正當(dāng)性都存在極大懸疑。若日后公司因沒有為“黨組織的活動(dòng)提供必要條件”而被起訴，法院又當(dāng)如何裁定？

我國加入世貿(mào)組織數(shù)年來，一直為爭(zhēng)取市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)地位而努力完善各項(xiàng)法律制度，但受制于政企不分等體制遺患，至今面臨極大困境。可以想見的是，如果《草案》此條果然變成法律，則我國爭(zhēng)取市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)地位的進(jìn)程將面臨新的巨大變數(shù)。我們固然需要“加強(qiáng)和改進(jìn)黨的基層組織建設(shè)”，但立法部門切不可將該條寫入法律，否則不但法理難暢，而且還將成為立法機(jī)關(guān)“執(zhí)政能力孱弱”的明證。

有所不為，才能有所為

國資運(yùn)營近年弊病叢生，丑聞不斷，民怨激憤。但擔(dān)負(fù)著“管人、管事、管資產(chǎn)”重任的國資監(jiān)管機(jī)構(gòu)（國資委和各地國資部門），卻少有人為此背負(fù)責(zé)任。

令人費(fèi)解的是，《草案》第75條居然規(guī)定，國有獨(dú)資公司不設(shè)股東會(huì)，由國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)代表國家行使出資人職責(zé)。這一規(guī)定，無異于將2003年5月《企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例》確定的國資委“老板加婆婆”高度統(tǒng)一的格局，以法律的形式固定下來，其弊病顯而易見。

事實(shí)一再表明，在國資營運(yùn)和監(jiān)管合一的情況下，以權(quán)謀私等腐敗行為叢生、監(jiān)管與懲戒效率倍增弱化，幾乎是不可逃避的宿命。作為政府部門的國資監(jiān)管機(jī)構(gòu)去運(yùn)作資本，無異于以“權(quán)力”取代“市場(chǎng)機(jī)制”在配置資源，既當(dāng)運(yùn)動(dòng)員又當(dāng)裁判員，其結(jié)果只會(huì)是監(jiān)管約束軟化、權(quán)力資本化、裙帶主義、以權(quán)謀私行為體制化。中航油（新加坡）投機(jī)原油期貨導(dǎo)致5.5億美元的巨額虧損，中儲(chǔ)棉這家以平抑棉價(jià)、穩(wěn)定市場(chǎng)為己任的公司，卻豪賭國內(nèi)棉花市場(chǎng)，投機(jī)失敗后巨虧近10億元。這些事件的產(chǎn)生，承擔(dān)著監(jiān)管職責(zé)的國資監(jiān)管部門難言沒有半點(diǎn)責(zé)任。

監(jiān)管與營運(yùn)必須分離，這是最基本的法理。正因?yàn)槿绱?，我國正加緊制定中央企業(yè)授權(quán)經(jīng)營法規(guī)規(guī)章?，F(xiàn)行公司法第72條規(guī)定，“經(jīng)營管理制度健全、經(jīng)營狀況較好的大型國有獨(dú)資公司，可以由國務(wù)院授權(quán)行使資產(chǎn)所有者的權(quán)利?！边@條規(guī)定，本可以為國有資產(chǎn)授權(quán)經(jīng)營提供法律依據(jù)，即國務(wù)院授權(quán)符合條件的國有獨(dú)資公司作為出資人代表，由其對(duì)下屬各生產(chǎn)、經(jīng)營性的企業(yè)行使出資人權(quán)能，國資部門則專事監(jiān)管。但此番《草案》卻刪除了這一規(guī)定，同時(shí)刪除了現(xiàn)行公司法關(guān)于“國家公務(wù)官不得擔(dān)任公司高管”的規(guī)定，而一體規(guī)定由國資機(jī)構(gòu)代表國家行使出資人職責(zé)，一方面堵死了授權(quán)經(jīng)營的法律空間，另一方面則易引起國際層面的誤認(rèn)，誤認(rèn)為國資委直屬的170余家央企都是關(guān)聯(lián)企業(yè)，果如此，央企將面臨不確定的訴訟所帶來的巨額成本，我國市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)進(jìn)程也將因此面臨不利境地。

《草案》的缺漏

其一，《草案》第151條規(guī)定，上市公司董事會(huì)成員應(yīng)當(dāng)有1/3以上的獨(dú)立董事。這一強(qiáng)制性規(guī)定的正當(dāng)性如何？事實(shí)上，自2001年證監(jiān)會(huì)發(fā)布《關(guān)于在上市公司中建立獨(dú)立董事的指導(dǎo)意見》至今，獨(dú)立董事的功效一直毀譽(yù)參半，在目前沒有確鑿的事實(shí)和經(jīng)驗(yàn)表明，獨(dú)立董事對(duì)于提升上市公司治理水平有著顯著功效之前，將董事會(huì)中獨(dú)立董事的比例作強(qiáng)制性規(guī)定，其市場(chǎng)基礎(chǔ)并不牢固。美國各州的公司法一般既不界定也不要求公司應(yīng)有獨(dú)立董事，而紐約證券交易所和納斯達(dá)克股票交易規(guī)則雖有此規(guī)定，在很大程度上是為了增強(qiáng)交易所的品牌和信譽(yù)。另外，通行的觀念認(rèn)為，董事會(huì)成員中有幾名獨(dú)立董事，應(yīng)交給市場(chǎng)判斷。如果市場(chǎng)認(rèn)同獨(dú)立董事的價(jià)值，則公司一旦不設(shè)或者少設(shè)獨(dú)立董事，其股票價(jià)格將下挫，這將迫使公司增設(shè)獨(dú)立董事。市場(chǎng)自有其調(diào)節(jié)功能。而且，還應(yīng)當(dāng)指出的是，并沒有經(jīng)驗(yàn)或?qū)嵶C研究表明，董事會(huì)成員中包括1/3（而不是1/4、2/5或者其他比例）以上的獨(dú)立董事，最有利于提升公司治理水平，1/3如果是“拍腦袋”拍出來的數(shù)字，還是不要強(qiáng)制性地寫入法律為好。

其二，從經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)分析，有限責(zé)任公司因股東人數(shù)較少、規(guī)模較小，股東之間通過談判達(dá)成合意的可能性較大，故應(yīng)該賦予有限責(zé)任公司股東更大的自治空間，公司法相關(guān)條款的彈性和任意性應(yīng)較強(qiáng)。但《草案》第41條、第42條分別規(guī)定，有限責(zé)任公司股東會(huì)對(duì)公司增加或者減少注冊(cè)資本、分立、合并、解散或者變更公司形式、修改章程等事項(xiàng)的決議，必須經(jīng)代表2/3以上表決權(quán)的股東通過，這些事項(xiàng)章程不得另作規(guī)定。但試想，如果一家有限公司的大股東持股67%，則無論是一般事項(xiàng)還是重大事項(xiàng)，均由其一人決定，在這種情況下，其他股東主張由章程另行約定“重大事項(xiàng)須經(jīng)3/4以上表決權(quán)的股東通過”，又面臨合法性問題。這一情形將使公司面臨無法成立、或者成立后陷入僵局等困境。

其三，《草案》仍對(duì)公司上市條件這一市場(chǎng)適應(yīng)性極強(qiáng)的事項(xiàng)進(jìn)行規(guī)定。事實(shí)上，這一事項(xiàng)完全可以由交易所上市規(guī)則予以規(guī)定，作為上市契約的一部分，不但法理通暢而且易于隨市場(chǎng)變化而適時(shí)修訂。

其四，《草案》第89條規(guī)定，設(shè)立股份有限公司，應(yīng)當(dāng)有5人以上200人以下為發(fā)起人……國有企業(yè)改建為股份有限公司的，發(fā)起人可以少于五人。要求股份公司有多個(gè)發(fā)起人，其根本功效在于建立發(fā)起人之間的制衡機(jī)制，如發(fā)起人之一以劣質(zhì)資產(chǎn)冒充優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)上市，則必將因?yàn)闇p損其他發(fā)起人的利益份額而引發(fā)強(qiáng)烈反對(duì)。法律規(guī)定國企改制可以只有一個(gè)發(fā)起人，破壞了這一制衡機(jī)制，為國企包裝上市、欺騙投資者提供了法律空間。若國企上市圈錢動(dòng)機(jī)不改，則股市境況之改觀，實(shí)難期待。

法官商人化：法院面臨被動(dòng)學(xué)習(xí)？

社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期，面對(duì)規(guī)則的重建和知識(shí)的更新，法院負(fù)累相當(dāng)繁重。單就知識(shí)學(xué)習(xí)而言，法院已經(jīng)被動(dòng)地開始學(xué)習(xí)次級(jí)債權(quán)、證券資信評(píng)估、證券投資基金、公司盈余分配、上市公司收購、房地產(chǎn)咨詢、銀行結(jié)算、物業(yè)管理、有線電視收視等新知識(shí)。

可以預(yù)見，如《草案》根本框架不作大動(dòng)，則法院勢(shì)必卷入新一輪的學(xué)習(xí)熱潮，甚至要學(xué)會(huì)站在商人的角度考慮問題。試以《草案》新增的若干條款為例進(jìn)行分析。

《草案》第14條規(guī)定，公司從事經(jīng)營活動(dòng)，必須“履行社會(huì)責(zé)任”。但在賺錢納稅之外，公司究竟還要承擔(dān)什么樣的“社會(huì)責(zé)任”？倘若有人起訴公司“未履行社會(huì)責(zé)任”，法官又當(dāng)如何判斷？再如，《草案》第20條規(guī)定公司高管對(duì)公司負(fù)有忠實(shí)和勤勉義務(wù)?！爸覍?shí)”好理解，即要求高管不多吃多占，而“勤勉”則很難拿捏，多干多少活是勤勉，少干多少活是怠惰，在很大程度上有賴法官的自由裁量。還比如，《草案》第129條規(guī)定，股東會(huì)、董事會(huì)的會(huì)議召集程序、表決方式及內(nèi)容違反法律、行政法規(guī)或者公司章程規(guī)定的，股東可在一定期間內(nèi)請(qǐng)求人民法院撤銷該決議或認(rèn)定該決議無效。很顯然，這是一條典型的司法介入公司內(nèi)部事務(wù)的條款。如果說會(huì)議的召集程序和表決方式是否有違規(guī)定還好判斷，但會(huì)議內(nèi)容是否違法，則絕非易事。更難的還在后頭，草案第139條規(guī)定，公司董事會(huì)不能履行職權(quán)或者不履行職權(quán)，致使公司無法繼續(xù)經(jīng)營的，公司股東可向法院提出申請(qǐng)，由人民法院組織召開臨時(shí)股東大會(huì)。法院可主持股東會(huì)，這一主意固然不錯(cuò)，可有效避免公司僵局，但什么情況下屬于董事會(huì)“不能履行職權(quán)或者不履行職權(quán)”？商場(chǎng)如戰(zhàn)場(chǎng)，董事會(huì)在風(fēng)云變幻中靜觀其變、伺機(jī)而動(dòng)是否應(yīng)被認(rèn)為“不履行職權(quán)”？相反，董事會(huì)急急冒進(jìn)，匆促行動(dòng)，是否應(yīng)被視為“履行職權(quán)”？

法官不是商人，商人往往是在情勢(shì)緊迫、信息不周全的情況下做出判斷，而法官則是在證據(jù)齊備的條件下進(jìn)行裁決，因而總存在“事后諸葛亮”的傾向。在缺乏判例傳統(tǒng)的我國，如何既保持司法對(duì)公司自治的妥當(dāng)介入，又尊重商人和法官之間智識(shí)和經(jīng)驗(yàn)的分野，當(dāng)是公司此次法律修訂必須考慮的重大問題。