多個心眼做擔保

蔡淳勇　陳大軍

在很多企業(yè)家看來，熟人朋友缺錢，借點錢給他們并不可怕，怕的就是對方開口請自己做擔保。而具有諷刺意味的是，當自己需要融資時，又巴不得說動別人做擔保。本期“經(jīng)濟與法”介紹3個與擔保相關(guān)的案例及評析，希望對讀者有所幫助。

被免責的擔保人

案情簡介：

2004年1月，深圳鴻發(fā)公司老總張鴻發(fā)遇到一件為難事：該公司的業(yè)務(wù)合作單位建邦公司要向東方化工廠購買30萬元的化工原料，幾經(jīng)談判，東方化工廠答應(yīng)建邦公司在收到貨后3個月內(nèi)付清貨款，但要求有人擔保。于是建邦公司老板趙建邦找上門來，要求張鴻發(fā)幫忙。

作為多年合作伙伴，張鴻發(fā)對趙建邦的為人和建邦公司的實力還是比較了解，權(quán)衡再三后，張鴻發(fā)想到業(yè)務(wù)合作的需要，答應(yīng)了下來。于是鴻發(fā)公司為建邦公司的購貨向東方化工廠出具了擔保函。擔保函上寫明：若建邦公司收到貨后3個月內(nèi)未付清貨款，由鴻發(fā)公司承擔擔保責任。

誰會想到，建邦公司囚市場變化，產(chǎn)品滯銷而引起資金周轉(zhuǎn)困難，收到貨后的3個月內(nèi)并未依約向東方化工廠付清貨款。東方化工廠在建邦公司收到貨后的第11個月以建邦公司、鴻發(fā)公司為被告提起訴訟，要求建邦公司償還貨款，鴻發(fā)公司承擔擔保責任。

法院經(jīng)過審理，判決建邦公司償還東方化工廠30萬元貨款。但因東方化工廠的訴訟超過了6個月的法定保證期間，因此不支持東方化工廠要求鴻發(fā)公司承擔法律責任的要求。

律師評析：

這個案子具有典型意義，那就是法律對擔保人的擔保責任期間是如何規(guī)定的?過了擔保責任期間擔保人是否仍需擔責?《擔保法》第二十六條規(guī)定：“連帶責任的保證人與債權(quán)人未約定保證期間的，債權(quán)人有權(quán)自主債務(wù)履行期滿之日起6個月內(nèi)要求保證人承擔保證責任。在合同約定的保證期間內(nèi)，債權(quán)人未要求保證人承擔保證責任的，保證人免除保證責任?！?/p>

保證期間是法律規(guī)定的保證人承擔保證責任的一個既定的時間段。法律規(guī)定保證期間，是為了督促債權(quán)人及時行使債權(quán)，避免無限度地加重擔保人的保證責任。

法律允許債權(quán)人和擔保人自行協(xié)商約定保證期間，如果沒有約定，則法律規(guī)定的保證期間為主債務(wù)履行期滿之日起6個月。也就是說，債權(quán)人必須在約定的保證期間和6個月的法定保證期間內(nèi)及時向保證人主張權(quán)利，要求保證人承擔保證責任。若超過了保證期間債權(quán)人才向擔保人主張債權(quán)的，則擔保人應(yīng)免除擔保責任。

本案中鴻發(fā)公司出具的擔保函沒有約定保證期間，應(yīng)適用6個月的法定保證期間。而東方工廠在建邦公司應(yīng)付款之日起第八個月才起訴鴻發(fā)公司，起訴前又從未向鴻發(fā)公司提出過清償債務(wù)的主張，因此鴻發(fā)公司的擔保責任應(yīng)該予以免除。

到期債務(wù)“擔?！钡慕逃?/p>

案情簡介：

2001年6月30日，廣東平陽民營企業(yè)中的納稅大戶旭日機電設(shè)備公司為開發(fā)新產(chǎn)品，與農(nóng)行平陽支行簽訂了《借款合同》，借款金額為1000萬元，2003年1月1日前還清。

旭日公司得到此筆貸款，很快開發(fā)出新產(chǎn)品，市場銷售也一度紅火。然而到了 2002年10月，由于國外同類產(chǎn)品的進入，旭日公司新產(chǎn)品銷售開始直線下滑，直接影響到旭日公司按時償還貸款的能力。

在萬般無奈之際，旭日機電設(shè)備公司老板李明找到長榮高科技公司老板付德旺，請長榮公司做擔保。2003年1月15日，三方簽訂了《還款協(xié)議書》。該協(xié)議書約定：經(jīng)農(nóng)行平陽支行的同意，由旭日機電設(shè)備公司先償還500萬元及利息，余款由長榮高科技公司承擔連帶保證責任。

然而，協(xié)議簽訂，3個月后，農(nóng)行平陽支行卻遲遲未見旭日公司及長榮公司主動償還剩余借款及利息。2003年4月20日，農(nóng)行平陽支行向旭日公司和長榮公司發(fā)出還款律師函，但沒有任何回應(yīng)。2003年11月 20日，農(nóng)行平陽支行在多次與李明、付德旺直接溝通未果后，向法院提起訴訟，要求旭日公司還款及長榮公司承擔連帶責任。

在法庭上，長榮公司認為，《還款協(xié)議書》沒有約定保證期間，根據(jù)《擔保法》及其司法解釋的規(guī)定，保證期間自債權(quán)人要求債務(wù)人履行義務(wù)的寬限期屆滿之日起計算，故認為收到的律師函的2003年4月20日為寬限期屆滿之日。農(nóng)行平陽支行11月20日向法院提起訴訟，已過6個月的保證期間。因此其保證責任應(yīng)當免除。

2004年1月18日，法院做出判決：1．判決旭日公司在限期內(nèi)償還剩余借款及利息；2．不予支持長榮公司“保證責任應(yīng)當免除”的主張。法院認為該案中的保證期間自農(nóng)行平陽支行向法院起訴時起算更為合理，因此長榮公司也應(yīng)當承擔責任。

長榮公司不服，提起上訴。3個月后，二審法院也做出終審判決：維持原判，駁回上訴。

面對終審判決，長榮老板付德旺無言以對。

律師評析：

本案的關(guān)鍵在于：長榮公司是在主債務(wù)履行期限屆滿后所提供的擔保，因此其提供擔保的債權(quán)范圍是確定的、具體的。其此時做出擔保，則表示一經(jīng)債權(quán)人接受，債權(quán)人即已取得實然的擔保債權(quán)。即保證人對當時已經(jīng)確定的債務(wù)向債權(quán)人承擔擔保責任，不存在債權(quán)人是否通過一定的期間內(nèi)行使形成權(quán)，才能向保證人要求其承擔保證責任。

一句話說白：在保證人對已到期債務(wù)提供擔保的，不產(chǎn)生保證期間適用的問題。同時，在這種情況下，盡管保證人出具保證書承諾承擔保證責任，但在性質(zhì)上不宜認定其為保證，而應(yīng)以新的債權(quán)債務(wù)關(guān)系來認定雙方的權(quán)利義務(wù)。對新的債權(quán)債務(wù)關(guān)系不涉及債權(quán)人在保證期間內(nèi)未行使權(quán)利而保證人免責的問題。保證人應(yīng)當按照其承諾承擔連帶償還責任。

本案中，長榮公司出具的還款保證不同于一般意義上的保證，通俗地講是欠條。在實際操作過程中，企業(yè)或個人考慮是否提供擔保，采用何種擔保，是一般擔保還是連帶擔保，對于保護自己的權(quán)利顯得非常重要。長榮公司如果在《還款協(xié)議書》中明確約定還款期限及明確的保證期間，那么上述均不適用于此，長榮高科技公司的損失也可挽回。

尷尬的擔保公司

案情簡介：

2002年11月14日，南京居民吳敏走進南京兄弟貸款擔保公司，告訴該公司總經(jīng)理王耿，他在購買位于南京定淮門的一處門面時，在南京工商銀行下關(guān)分行貸款70萬元，現(xiàn)已到歸還日期，希望貸款擔保公司能幫他先墊還。

王耿在查看了相關(guān)資料后，雙方簽訂了代還協(xié)議，3天后，王耿幫吳敏歸還了70萬元到期銀行貸款。

2002年12月，王耿就發(fā)現(xiàn)吳敏以這間門面房為抵押還欠另一家公司33萬元，法院為此下發(fā)房屋處置凍結(jié)令。

吳敏拿著房屋處置凍結(jié)令再次找到王耿，希望他再次代還他的33萬元債務(wù)。這樣，王耿一共為吳敏代還103萬元。作為條件，該房產(chǎn)隨后過戶到兄弟公司出資股東王霞名下，約定吳敏2003年5月1日前還清借款后，吳敏可贖回房產(chǎn)。然而到了2003年5月1日，吳敏仍未贖回房產(chǎn)。至2003年9月10日，雙方簽署備忘錄，認定雙方從 2003年5月1日起已不存在任何經(jīng)濟關(guān)系，吳敏也不再享有房屋自贖權(quán)。

2004年9月3日，吳敏發(fā)現(xiàn)這處房產(chǎn)已轉(zhuǎn)讓給別人后，于10月28日遞上一紙訴狀將兄弟擔保公司告上法庭，要求在償還103萬元后，將房子還給他。如果兄弟擔保公司不能還房子，就得按當時的市場價另賠償150萬元差價。

吳敏的訴訟理由讓王耿直冒冷汗。吳敏認為其在經(jīng)營范圍中，沒有代墊資項目，并沒有取得金融許可證(注：貸款擔保業(yè)不在發(fā)證范圍)，因此王耿為其代墊資的行為是變相經(jīng)營貨幣的違法行為，所以他們雙方簽訂的協(xié)議無效。而代墊正是兄弟貸款擔保公司的經(jīng)營特色。王耿說：“如果不是銀行看中我的代墊款的能力，銀行還要我貸款擔保公司干什么?”

2005年4月18日，南京市中級人民法院一審判決：兄弟擔保公司與吳敏之間簽訂的合同，不違反法律的禁止性規(guī)定，是合法有效的。

而吳敏和其代理人表示不服一審判決，提起上訴，到截稿時為止，此案尚未二審判決。

律師評析：

本案一審法院認定兄弟擔保公司與吳敏之間簽訂的合同，不違反法律的禁止性規(guī)定。所謂法律禁止性規(guī)定，就是法律禁止不能做的行為。不違反法律的禁止性規(guī)定，有兩種情況，一種是現(xiàn)有法律法規(guī)中沒有相關(guān)的禁止性條款，一種是當事人確實沒有違反法律的禁止性條款的規(guī)定。同時雙方的備忘錄認定在2003年5月1日已不存在任何經(jīng)濟關(guān)系。既然不存在經(jīng)濟關(guān)系，再要求擔保公司承擔責任沒有依據(jù)，并且是將備忘錄中的承諾無故推翻，有悖于誠信的原則。

按照民法通則的有關(guān)規(guī)定，個人與個人之間的民間借貸是合法的，如果是企業(yè)與個人、企業(yè)與企業(yè)就復雜了。比如單位向內(nèi)部職工集資和向社會公眾集資等性質(zhì)都不一樣。在擔保公司為他人墊資后，他人定期歸還代墊款后可贖回抵押物，而贖回的概念與金融經(jīng)營機構(gòu)的典當業(yè)務(wù)相對應(yīng)，而貸款擔保公司卻不具有金融經(jīng)營的資格。

在我國《銀行法》、《金融許可證管理辦法》、《擔保法》等相關(guān)法律中，沒有“代還”、“代付”相關(guān)的字樣。老百姓和中小企業(yè)有通過擔保融資的需求，而要讓貸款擔保公司在其中真正承擔起擔保的角色，就需要有更完善的法律法規(guī)來保護擔保業(yè)和擔保公司的合法權(quán)益。