電子商務(wù)立法難題如何解決？

未來學(xué)家尼古拉·尤葛洛龐蒂在其名著《數(shù)字化生存》中說過：“我覺得我們的法律就仿佛是在甲板上吧噠吧噠的魚一樣。這些垂死掙扎的魚拼命喘著氣，因?yàn)閿?shù)字世界是個截然不同的地方。大多數(shù)法律都是為了原子的世界，而不是為比特的世界而制定的?！边@一段話形象地向我們傳達(dá)著這樣的信息：必須要加強(qiáng)對信息化時代法律的研究，不僅要適時修訂傳統(tǒng)法律，解放生產(chǎn)力，同時還要大力加強(qiáng)信息化領(lǐng)域的立法，推動社會進(jìn)步。

目前在國內(nèi)，信息化領(lǐng)域的立法呈現(xiàn)出兩個鮮明的特點(diǎn)：即“立法滯后，政策超前”、“國家立法滯后，地方立法超前”。

按照《立法法》的規(guī)定，地方立法不能涉及國家基本經(jīng)濟(jì)制度以及財政、稅收、海關(guān)、金融和外貿(mào)的基本制度等。這就導(dǎo)致了地方電子商務(wù)立法的權(quán)限是非常有限的。比如，談判鼓勵開展電子商務(wù)的優(yōu)惠政策，很多人都會想到稅收減免問題，希望地方政府出臺明確的稅收優(yōu)惠政策。但是《中華人民共和國稅收征管法》第33條明確規(guī)定，“地方各級人民政府、各級人民政府主管部門、單位和個人違反法律、行政法規(guī)規(guī)定，擅自做出的減稅、免稅決定無效，稅務(wù)機(jī)關(guān)不得執(zhí)行，并向上級稅務(wù)機(jī)關(guān)報告?！备鶕?jù)現(xiàn)行有關(guān)稅收管理權(quán)限的規(guī)定，除屠宰稅、宴席稅、牧業(yè)稅的管理權(quán)限下放到地方外，其他稅種的管理權(quán)限都集中在中央，地方人民政府不得擅自在稅收法律、法規(guī)明確授予的管理權(quán)限之外，更改、調(diào)整、變通國家的稅收政策。

由此可見，地方立法在電子商務(wù)領(lǐng)域的立法權(quán)限是非常有限的，用地方性法規(guī)、政府規(guī)章的形式進(jìn)行電子商務(wù)立法，必須找準(zhǔn)切入點(diǎn)；在國家沒有出臺上位法的情況下，只能結(jié)合本地區(qū)實(shí)際情況，從地方事務(wù)管理、加強(qiáng)具體行政管理的角度做出規(guī)定。

在電子商務(wù)發(fā)展較快的地方，問題的不斷涌現(xiàn)迫切要求立法及時跟進(jìn)。地方性法規(guī)和政府規(guī)章的立法成本、立法周期和立法效益大不相同，究竟以什么樣的形式開展地方立法，歸根到底取決于想通過立法解決什么樣的問題。

立法的適用范圍

傳統(tǒng)立法在適用范圍上主要采取屬人主義、屬地主義和保護(hù)主義的原則（即“長臂原則”）。

網(wǎng)絡(luò)無疆界，電子商務(wù)更是超越行政區(qū)劃的法律活動，這一點(diǎn)是傳統(tǒng)法律所無法解決的新命題。就拿北京來說，不僅北京市的企業(yè)可以互相進(jìn)行電子商務(wù)往來，外地、外國企業(yè)和個人都可以同北京市的企業(yè)在互聯(lián)網(wǎng)上從事商務(wù)活動；不同國別、地區(qū)的企業(yè)也可以利用北京的電子商務(wù)網(wǎng)站開展交易。互聯(lián)網(wǎng)使得商務(wù)交易變得復(fù)雜化，甚至出現(xiàn)現(xiàn)有法律難以解決的糾紛。傳統(tǒng)意義上的合同簽訂地、履行地、標(biāo)的物所在地以及侵權(quán)行為地在電子商務(wù)中已日漸模糊，這給當(dāng)事人適用法律和法院行使訴訟管轄權(quán)帶來很大難度。例如：著名的美國雅虎網(wǎng)站曾經(jīng)代為拍賣納粹分子的紀(jì)念品，這一行為嚴(yán)重傷害了法國巴黎的一些組織和民眾的民族感情，為此，他們曾聯(lián)名向法國法院提出訴訟請求，而雅虎公司則在答辯中提出法國法院對境外法人行使訴訟管轄權(quán)并沒有法律依據(jù)。

無論是國家電子商務(wù)立法還是地方的立法，都將不可避免的涉及到如何劃定適用范圍問題。實(shí)際上這個范圍很難劃定，此問題在各國立法中至今沒有形成一個行之有效的解決方案。如《廣東省電子交易條例》第二條規(guī)定：“本條例適用于廣東省行政區(qū)域內(nèi)的電子交易活動。” 而香港《電子交易條例》則規(guī)定“本條例適用于任何用電子記錄方式執(zhí)行的交易，不論交易一方是個人、公共機(jī)構(gòu)、公共主管當(dāng)局、私人團(tuán)體、機(jī)關(guān)或人和其他人?！庇叩确ㄔ涸谝粋€電子商務(wù)案例中就特別指出，如果某個企業(yè)打算在互聯(lián)網(wǎng)上進(jìn)行商貿(mào)活動，就必須使其行為具有全球性的合法性，否則就將面臨來自不同國家的責(zé)任風(fēng)險。

當(dāng)然，各地方的電子商務(wù)立法如果都使用“長臂規(guī)則”擴(kuò)大法律適用范圍的話，必將招致其他地方的不滿，引起法律體系的混亂。為此，我認(rèn)為：應(yīng)合理的梳理界定出不同層次的法律主體，如經(jīng)營者、中介服務(wù)商、個人，按照以屬人原則為主，屬地原則為輔，分門別類，有針對性地開展地方立法。

這就要求立法者必須要充分借鑒國內(nèi)外通行的立法慣例，參考地方政府對跨地域的現(xiàn)實(shí)商務(wù)活動的管理，用開放的、與國際接軌的精神進(jìn)行電子商務(wù)地方立法，既不能踐踏立法權(quán)限，也要有效促進(jìn)、規(guī)范電子商務(wù)的發(fā)展。

需通過法律解決的問題

明確電子商務(wù)活動中不同主體的法律地位和權(quán)利義務(wù) 電子商務(wù)參與者急需明確的就是自身法律地位，這樣才能依法、有效地開展活動，明確債權(quán)債務(wù)關(guān)系，界定侵權(quán)行為主體。電子商務(wù)法律主體包括經(jīng)營者，即各類企業(yè)，涉及身份認(rèn)證、信用、企業(yè)信息化等；中介商，即ISP、ICP、交易平臺提供商、數(shù)字證書認(rèn)證機(jī)構(gòu)、配送機(jī)構(gòu)、銀行等，涉及市場準(zhǔn)入、服務(wù)監(jiān)管問題；個人，即各種消費(fèi)者和經(jīng)營者，涉及民事行為能力與身份認(rèn)證、信用等。

進(jìn)一步認(rèn)可電子合同行為 應(yīng)當(dāng)認(rèn)可電子文件、電子簽章的法律地位；推廣數(shù)字證書應(yīng)用、電子合同的簽訂、生效、變更、解除，順應(yīng)國際貿(mào)易規(guī)則和電子商務(wù)應(yīng)用技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)；鼓勵網(wǎng)上履行（如信息消費(fèi)、網(wǎng)絡(luò)游戲）和網(wǎng)下交易（實(shí)物買賣、旅游服務(wù)）的行為。

建立網(wǎng)上支付安全體系和信用機(jī)制 今年5月份，北京市信息辦就北京市B to C電子商務(wù)企業(yè)發(fā)展現(xiàn)狀對北京市西單電子商務(wù)公司、卓越網(wǎng)、新東方教育在線和首都電子商城等四家電子商務(wù)企業(yè)進(jìn)行了調(diào)研，結(jié)果發(fā)現(xiàn)，在支付方式中，在線支付比例為15%-20%，貨到付款比例占75%-65%，其它的付款方式包括銀行匯款、郵局匯款等，占到10%-15%。這些電子商務(wù)企業(yè)普遍認(rèn)為在線支付是電子商務(wù)發(fā)展的瓶頸。而在線支付的焦點(diǎn)問題集中在金融機(jī)構(gòu)。據(jù)VISA調(diào)查，其用戶中，有70%擔(dān)心在線支付安全問題。因此，必須利用法律手段要求中介服務(wù)商加強(qiáng)信息網(wǎng)絡(luò)安全建設(shè)。同時，鼓勵利用互聯(lián)網(wǎng)的便利條件，通過身份認(rèn)證、數(shù)據(jù)和行為的比對，逐步建立起網(wǎng)絡(luò)信用評價機(jī)制，這個方面，很多電子商務(wù)企業(yè)都進(jìn)行了有益的探索，如易趣網(wǎng)建立的在線實(shí)名認(rèn)證和信用評價體系等。

加強(qiáng)對電子商務(wù)行為的監(jiān)管 對網(wǎng)上欺詐行為、假冒偽劣、超范圍經(jīng)營、不正當(dāng)競爭等行為必須要加強(qiáng)監(jiān)管，在這一方面，國家近年來都進(jìn)行了相關(guān)立法，加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)交易行為的監(jiān)管在一定程度上是對傳統(tǒng)法律的延伸，在傳統(tǒng)法律沒有做出具體規(guī)范時，地方立法可進(jìn)行具體化規(guī)定。

出臺電子商務(wù)的優(yōu)惠政策 北京市信息辦5月份調(diào)查的電子商務(wù)企業(yè)均表達(dá)了希望地方政府減免稅收的愿望，認(rèn)為至少應(yīng)根據(jù)高科技企業(yè)稅收的優(yōu)惠政策來對電子商務(wù)企業(yè)征稅（實(shí)際上大部分非中介服務(wù)企業(yè)都沒有被認(rèn)定為高新技術(shù)企業(yè)）。雖然地方政府關(guān)于稅收政策的裁量權(quán)很小，但并不表明地方政府在促進(jìn)電子商務(wù)方面無能為力。我們可以從精簡行政許可、優(yōu)先享受資金貸款和貼息、適用國家和本市關(guān)于高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)、軟件業(yè)和外商投資方面的優(yōu)惠政策等方面，在力所能及的范圍里給予政策傾斜。同時，建議國家立法考慮稅收問題，對“網(wǎng)上商議但網(wǎng)下支付” 等間接電子商務(wù)根據(jù)傳統(tǒng)商業(yè)征稅。對“網(wǎng)上支付并網(wǎng)上交付”或“網(wǎng)上支付但網(wǎng)下交付” 等直接電子商務(wù)的稅收予以減免。

電子商務(wù)稅收征繳 傳統(tǒng)稅收征管和稽查的憑據(jù)是企業(yè)財務(wù)帳冊、財務(wù)報表等一些書面形式憑證，而這些憑證在無紙化、數(shù)字化的網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)中卻無處可尋?？煽紤]通過立法認(rèn)可電子發(fā)票的形式，以加強(qiáng)對電子商務(wù)企業(yè)的稅收監(jiān)管。

鼓勵建設(shè)專業(yè)化的物流配送隊(duì)伍 電子商務(wù)企業(yè)如采用第三方配送和貨到付款的交易方式，除支付較高的配送費(fèi)用之外，往往還面臨資金回流速度慢、物流公司的信譽(yù)缺乏保障等問題。目前，第三方物流配送的成本和風(fēng)險造成有些電子商務(wù)企業(yè)不得不建立自己的配送隊(duì)伍，比如卓越網(wǎng)，這樣不僅不利于最低量、規(guī)?；\(yùn)作，還給電子商務(wù)的發(fā)展增加了成本，同時也不利于物流產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。我認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)通過立法鼓勵物流公司改善物流配送體系，大力發(fā)展一批優(yōu)秀的物流配送公司。

保護(hù)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的知識產(chǎn)權(quán) 建議通過立法明確網(wǎng)站名稱、域名、網(wǎng)站開發(fā)、設(shè)計等屬于知識產(chǎn)權(quán)范疇的問題，并納入法律保護(hù)體系。