隔代探望權(quán)的法律思考

宋暖陽

西北大學(xué)法學(xué)院，陜西 西安 710127

一、現(xiàn)今婚姻法中關(guān)于探望權(quán)的規(guī)定與缺陷

我國《婚姻法》第38條第一款第一次以法律形式確定了探望權(quán)，使它成為一項(xiàng)法定權(quán)利。探望權(quán)的主體是特定的，即離婚后不直接撫養(yǎng)子女的父或母一方，除此之外，包括(外)祖父母均不是探望權(quán)的主體。

筆者認(rèn)為，此規(guī)定無疑是人為的割裂了親情，使得探望權(quán)的主體范圍過小，違背了大多數(shù)人的意志和我國的傳統(tǒng)倫理。從民事權(quán)利架構(gòu)來分析，隔代探望權(quán)可以劃歸為身份權(quán)中的親屬權(quán)，派生并依附于親權(quán)，作為對(duì)親權(quán)的有益補(bǔ)充。允許(外)祖父母在雙方商定的時(shí)間以雙方同意的方式探望孫子女，是其行使親屬權(quán)的表現(xiàn)之一，也是通過法律維系親情的體現(xiàn)。

二、隔代探望權(quán)確立的必要性

(一)權(quán)利義務(wù)相一致原則的內(nèi)在要求

《婚姻法》第28條與《繼承法》第11條構(gòu)成了祖孫之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。既然(外)祖父母是承擔(dān)相關(guān)的法律義務(wù)的，那么從權(quán)利義務(wù)相一致的原則考慮，若只承擔(dān)義務(wù)不享有權(quán)利，顯然是不對(duì)等、不公平的。再者，若沒有探望的權(quán)利和資格，平時(shí)缺少溝通和交流，無法完全了解和認(rèn)識(shí)(外)孫子女，也不能夠履行好法律規(guī)定的義務(wù)，因此應(yīng)當(dāng)賦予(外)祖父母隔代探望權(quán)，打破阻隔親情交流的壁壘，滿足祖孫之間的親情需求。

(二)確立隔代探望權(quán)符合子女利益最大化原則

父母離婚本就無法給子女提供正常的成長環(huán)境，與同齡人比起來他們的生活會(huì)出現(xiàn)更多負(fù)面情緒，易造成未成年子女自閉、抑郁等心理問題，因此，雙方家庭應(yīng)該盡可能的關(guān)愛補(bǔ)償子女，降低裂痕親情帶來的傷害。(外)祖父母作為(外)孫子女成長成長過程中必存的情感因素，盡管父母雙方婚姻破裂，但是子女作為雙方家庭的紐帶，(外)祖父母的探望能夠減輕未成年人因家庭突變所受的負(fù)面痛苦，給予未成年人更多的照顧和關(guān)愛。

婚姻破裂過程中難免產(chǎn)生憎恨情緒，在實(shí)踐中還會(huì)出現(xiàn)把子女作為砝碼懲罰對(duì)方的現(xiàn)象。在這種情況下(外)祖父母的探望愿望甚至比父母更加強(qiáng)烈，但是(外)祖父母的探望要求在法律上得不到支持。這樣因雙方父母離婚而強(qiáng)制割裂親情的做法，會(huì)讓(外)祖父母與子女被動(dòng)參與到緊張和破裂的家庭關(guān)系中，造成嚴(yán)重的心理創(chuàng)傷。

所以從未成年利益最大化的角度出發(fā)，未成年子女若不反對(duì)探望，與子女共同生活的一方應(yīng)該協(xié)助不與子女一起生活一方的(外)祖父母探望(外)孫子女，滿足祖孫的情感需求，理性面對(duì)婚姻破裂對(duì)整個(gè)家庭帶來的傷害。

(三)隔代探望權(quán)符合婚姻家庭倫理及社會(huì)現(xiàn)實(shí)

婚姻家庭倫理是一個(gè)民族在自己的歷史進(jìn)程中形成的，為人們普遍遵守的有關(guān)夫妻、父母子女等親屬關(guān)系的價(jià)值、觀念及行為準(zhǔn)則。①我國實(shí)行計(jì)劃生育已經(jīng)三十多年，城鎮(zhèn)80后夫妻普遍為獨(dú)生子女，而他們正值壯年，是打拼的黃金時(shí)期，自然陪伴老年人的時(shí)間有限，而(外)祖父母退休在家思念兒女，便會(huì)把情感寄托在(外)孫子女身上，(外)祖父母負(fù)責(zé)未成年人的上下學(xué)及吃飯等生活所需，長此以往，在照看(外)孫子女的過程中可以彌補(bǔ)情感空缺。

在農(nóng)村，有更多的未成年由(外)祖父母照看，留守兒童更是與(外)祖父母相依為命，加上宅基地等現(xiàn)有條件，世代同堂的家庭結(jié)構(gòu)特征凸顯。當(dāng)農(nóng)村青壯年進(jìn)城工作，(外)祖父母便承擔(dān)起了照看未成年子女的責(zé)任，祖孫間的情感依賴性甚至更強(qiáng)。這反映出我國“隔輩親”的基本國情。

三、實(shí)現(xiàn)隔代探望的建議

(一)確定祖父母、外祖父母的隔代探望權(quán)主體資格

近年來類似“祖父母無權(quán)探望孫子”的案件經(jīng)常出現(xiàn)在新聞報(bào)道上，社會(huì)反響激烈，從法律層面來講，我國確實(shí)沒有對(duì)其他親屬的探望權(quán)主體資格做出規(guī)定，使得(外)祖父母探望(外)孫子女符合情理但無法律依據(jù)。因此，我國應(yīng)該回應(yīng)社會(huì)需求，與時(shí)俱進(jìn)完善我國立法，及早對(duì)(外)祖父母的隔代探望權(quán)主體地位做出法律上的確定，在《婚姻法》第38條的基礎(chǔ)上，額外制定一款規(guī)定隔代探望權(quán)，賦予(外)祖父母探望的資格并規(guī)定濫用隔代探望權(quán)的情形以及相應(yīng)的救濟(jì)措施，這是實(shí)現(xiàn)隔代探望的前提和基礎(chǔ)。

(二)尊重被探望人的意愿

在(外)祖父母行使探望權(quán)時(shí)，一定要尊重被探望人(未成年子女)的意愿，此要求也與立法初衷一致，即從未成年人利益最大化的角度出發(fā)，并且在一定程度上有利于(外)祖父母探望權(quán)的順利實(shí)現(xiàn)。關(guān)于維護(hù)直接撫養(yǎng)子女一方的生活安寧權(quán)，(外)祖父母探望時(shí)不得影響其現(xiàn)有家庭的正常生活。(外)孫子女的父或母往往再婚，組成新的家庭，隔代探望容易影響再婚家庭的安寧和穩(wěn)定。所以探望的地點(diǎn)可以做出適當(dāng)?shù)暮Y選，宜選擇在監(jiān)護(hù)人和(外)祖父母都方便的地點(diǎn)，同時(shí)還要考慮(外)孫子女的利益和意愿；探望的頻率也不宜過高，例如一月一次，不宜每周一次；在(外)祖父母行使探望權(quán)時(shí)，盡可能與父或母的探望一起進(jìn)行，以便減少探望過程中的矛盾。隔代探望行為要受到公序良俗原則、誠實(shí)信用原則的限制，從而兼顧雙方的利益平衡。

(三)不得進(jìn)行隔代探望的例外情形

如果(外)祖父母的探望會(huì)對(duì)(外)孫子女產(chǎn)生不利影響，就需要對(duì)隔代探望行為加以控制。例外情形可分為以下幾種情形：

1.(外)祖父母道德品行不佳；

2.(外)祖父母具有暴力傾向；

3.(外)祖父母有黃賭毒等違法記錄；

4.(外)祖父母患有傳染??；

5.法律、法規(guī)規(guī)定的其他情形。

以上幾種情況明顯不利于未成年人的身心健康，加之未成年人判斷能力較弱，對(duì)親人過度信任，極易被誤導(dǎo)或模仿，因此規(guī)定隔代探望的例外情形也是未成年人利益最大化原則的重要體現(xiàn)。

[ 注 釋 ]

①薛寧蘭.婚姻家庭法定位及其倫理內(nèi)涵[J].江淮論壇，2015(06)：137.