偉哥戰(zhàn)爭(zhēng)

對(duì)一樁延續(xù)二十年知識(shí)產(chǎn)權(quán)案例的剖析

第八章 戰(zhàn)爭(zhēng)仍然沒(méi)有結(jié)束

第三節(jié) 參差不齊的“聯(lián)盟”

與沈陽(yáng)飛龍公司無(wú)視規(guī)則、主動(dòng)挑起與輝瑞公司的戰(zhàn)爭(zhēng)不同，“偉哥專(zhuān)利”一戰(zhàn)則是中國(guó)藥企被逼至絕境下的無(wú)奈反擊。相同的是，在這一特定歷史時(shí)期里國(guó)內(nèi)“參戰(zhàn)”一方普遍性的“規(guī)則偏差”：前者在一些關(guān)鍵做法上無(wú)視、突破規(guī)則，后者則不能正解、善用規(guī)則。再簡(jiǎn)單描述一下“偉哥聯(lián)盟”的特定時(shí)點(diǎn)?！皞ジ缏?lián)盟”的出現(xiàn)有其特殊的時(shí)代背景和法律環(huán)境。1989年，美國(guó)輝瑞公司向包括中國(guó)在內(nèi)的全世界100多個(gè)國(guó)家申請(qǐng)了小分子化合物“西地那非”的發(fā)明專(zhuān)利和制劑工藝專(zhuān)利。由于我國(guó)1985年4月開(kāi)始實(shí)施的《專(zhuān)利法》，只對(duì)藥品的生產(chǎn)方法給予專(zhuān)利保護(hù)，對(duì)藥品及用化學(xué)方法獲得的物質(zhì)不給予保護(hù)。

如此一來(lái)，輝瑞公司的“萬(wàn)艾可”在中國(guó)只獲得了“西地那非”制劑工藝方面的專(zhuān)利。通過(guò)美方施壓，1993年1月1日起，修訂后的中國(guó)《專(zhuān)利法》開(kāi)始保護(hù)“藥品及用化學(xué)方法獲得的物質(zhì)”。于是，輝瑞公司又于1994年5月3日，向中國(guó)專(zhuān)利管理部門(mén)提出“用于治療陽(yáng)痿的吡唑并嘧啶酮類(lèi)”的專(zhuān)利申請(qǐng)，即“西地那非”在治療ED上的用途專(zhuān)利申請(qǐng)。當(dāng)時(shí)為鼓勵(lì)國(guó)內(nèi)藥企及時(shí)引進(jìn)、仿制國(guó)外的新藥（主要為已過(guò)專(zhuān)利保護(hù)期的創(chuàng)新藥），制定了新藥行政保護(hù)期的扶持政策，并規(guī)定“我國(guó)未生產(chǎn)過(guò)的藥品”即為新藥。

在這樣的背景下，自1996年起，一批中國(guó)藥企開(kāi)始投入仿研，繞過(guò)輝瑞公司在中國(guó)擁有的“西地那非”制備工藝專(zhuān)利，開(kāi)發(fā)“萬(wàn)艾可”的仿制藥。1999年時(shí)，國(guó)內(nèi)共有17家藥廠(chǎng)從國(guó)家藥品監(jiān)督管理局拿到了臨床批件。到2001年2月，10家國(guó)內(nèi)藥企做完臨床試驗(yàn)。其中4家還拿到了新藥證書(shū)，只等藥監(jiān)部門(mén)發(fā)出生產(chǎn)批文，即可開(kāi)工大吉。到目前為止，中國(guó)藥企的操作既合專(zhuān)利的規(guī)，也合藥品的法。正常情況下，這個(gè)時(shí)候國(guó)內(nèi)藥企的“娘家人”國(guó)家藥監(jiān)局就應(yīng)該向4家拿到新藥證書(shū)按規(guī)定審批程序發(fā)放生產(chǎn)批件。

但不知道是出于哪種不可描述的原因，那些年每年都能批出一萬(wàn)多個(gè)“新藥”的國(guó)家藥監(jiān)局，在這個(gè)個(gè)案上，“規(guī)則”突然扭曲了。一直到2001年9月19日國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局公告了“萬(wàn)艾可”活性成分“西地那非”的用途專(zhuān)利為止，國(guó)內(nèi)藥企都沒(méi)有拿到那張寶貴的生產(chǎn)批文。輝瑞公司獲得中國(guó)用途專(zhuān)利授權(quán)后，根據(jù)我國(guó)《專(zhuān)利法》的有關(guān)規(guī)定，此項(xiàng)專(zhuān)利自公告之日起正式生效，保護(hù)期直至2014年。

這意味著，在今后的十幾年內(nèi)，任何中國(guó)藥企如果使用“西地那非”生產(chǎn)用于治療陽(yáng)痿的藥物，都屬于侵權(quán)。走投無(wú)路的國(guó)內(nèi)藥企們只好集體走上臺(tái)前，向該用途專(zhuān)利提出無(wú)效申請(qǐng)，從此踏入了前途未卜的訴訟之途。這就是所謂的“偉哥聯(lián)盟”。同樣，2004年7月5日，復(fù)審委員會(huì)裁定輝瑞專(zhuān)利無(wú)效后，按照慣例，輝瑞公司的專(zhuān)利一經(jīng)被宣布無(wú)效，國(guó)家藥監(jiān)局就該給這些“偉哥聯(lián)盟”成員頒發(fā)生產(chǎn)批文。

但是，國(guó)家藥監(jiān)局始終沒(méi)發(fā)給他們夢(mèng)寐以求的生產(chǎn)批文?！皞ジ缏?lián)盟”成員本身，也因?yàn)槌圆煌笇?zhuān)利游戲的規(guī)則，白白喪失了一個(gè)有可能提前上岸的機(jī)會(huì)。“專(zhuān)利無(wú)效”申請(qǐng)，并非只有在授權(quán)之后才能對(duì)其辯駁，當(dāng)申請(qǐng)文件出現(xiàn)之時(shí)，便可以通過(guò)“公眾意見(jiàn)”的形式，對(duì)其提出質(zhì)疑?！秾?zhuān)利法實(shí)施細(xì)則》第四十八條規(guī)定，“自發(fā)明專(zhuān)利申請(qǐng)公布之日起至公告授予專(zhuān)利權(quán)之日止，任何人均可以對(duì)不符合專(zhuān)利法規(guī)定的專(zhuān)利申請(qǐng)向國(guó)務(wù)院專(zhuān)利行政部門(mén)提出意見(jiàn)，并說(shuō)明理由”，該條款在業(yè)內(nèi)也被稱(chēng)為“公眾意見(jiàn)”。

事實(shí)上，發(fā)明專(zhuān)利申請(qǐng)自申請(qǐng)日起滿(mǎn)18個(gè)月即行公布（除非申請(qǐng)人要求提前公布），然后依申請(qǐng)人請(qǐng)求專(zhuān)利局開(kāi)始對(duì)其進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，經(jīng)過(guò)申請(qǐng)人修改或陳述意見(jiàn)，如果審查員認(rèn)為專(zhuān)利申請(qǐng)符合《專(zhuān)利法》和《專(zhuān)利法實(shí)施細(xì)則》的有關(guān)規(guī)定，即授予專(zhuān)利權(quán)并向社會(huì)公告，反之，則予以駁回；專(zhuān)利授權(quán)后，任何人（第三人）如果認(rèn)為專(zhuān)利授予存在問(wèn)題，可以到有關(guān)部門(mén)請(qǐng)求宣告專(zhuān)利無(wú)效。

當(dāng)然，如果對(duì)有關(guān)部門(mén)做出的無(wú)效或復(fù)審決定不服，任何一方也可到法院起訴。一般來(lái)說(shuō)，發(fā)明專(zhuān)利自申請(qǐng)日起滿(mǎn)18個(gè)月公布之后，有時(shí)還需要2至4年的審查時(shí)間才能確定是否授權(quán)，在這一階段中，專(zhuān)利申請(qǐng)最終能否授權(quán)尚處于懸而未決狀態(tài)，這段時(shí)間即《專(zhuān)利法實(shí)施細(xì)則》第四十八條規(guī)定的允許提出“公眾意見(jiàn)”的時(shí)間段。由此可見(jiàn)，如何能相對(duì)減少專(zhuān)利糾紛期間帶來(lái)的損失，專(zhuān)利授權(quán)之前的“公眾意見(jiàn)”十分重要。

但在本案中，“偉哥聯(lián)盟”顯然對(duì)這一“十分重要”的司法程序一無(wú)所知。輝瑞公司早在1994年就提交了“西地那非”用途專(zhuān)利申請(qǐng)，遲至2001年9月19日才由國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局進(jìn)行公告。在此期間，國(guó)內(nèi)藥企自1996年起就開(kāi)始仿制研發(fā)，1999年有17家藥廠(chǎng)拿到了臨床批件，2001年2月，10家做完臨床，其中4家還拿到了新藥證書(shū)，只差生產(chǎn)批件“臨門(mén)一腳”。于此，那么多家國(guó)內(nèi)藥企令人驚訝地集體無(wú)視對(duì)手。

尤其是2000年11月，英國(guó)高等法院否決了輝瑞公司長(zhǎng)達(dá)9年的類(lèi)似專(zhuān)利權(quán)，完全可以拿“英國(guó)官司”的案例借花獻(xiàn)佛，行使“公眾意見(jiàn)”這個(gè)法定程序。但數(shù)量眾多的國(guó)內(nèi)相關(guān)藥企似乎沒(méi)有一個(gè)“明白人”，白白地喪失了這個(gè)很有可能使輝瑞公司的申請(qǐng)受到干擾，理想狀態(tài)下使其提前終止的大好機(jī)會(huì)。被動(dòng)等待的結(jié)果是匆忙披掛上陣，不得不背水一戰(zhàn)。

“偉哥聯(lián)盟”不但白白丟掉了一個(gè)機(jī)會(huì)，還把戰(zhàn)爭(zhēng)進(jìn)程拖進(jìn)了對(duì)自己極其不利的所謂“入世觀(guān)察期”，被貼上了檢驗(yàn)中國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)環(huán)境優(yōu)劣的“試金石”的標(biāo)簽——一場(chǎng)簡(jiǎn)單的商業(yè)紛爭(zhēng)，活活被各種場(chǎng)外因素演繹成了國(guó)際政經(jīng)力量角力的擂臺(tái)。“偉哥聯(lián)盟”還有一個(gè)可能翻盤(pán)的機(jī)會(huì)——如果在2004年7月5日裁定輝瑞公司“萬(wàn)艾可”用途專(zhuān)利無(wú)效時(shí)，專(zhuān)利復(fù)審委員會(huì)表現(xiàn)得更專(zhuān)業(yè)一點(diǎn)的話(huà)。前文已述：2000年11月，英國(guó)高等法院對(duì)輝瑞公司的該項(xiàng)專(zhuān)利權(quán)做出無(wú)效判決，理由是輝瑞公司所要求保護(hù)的技術(shù)方案是基于公共知識(shí)，不具有創(chuàng)造性，因此不能受專(zhuān)利保護(hù)。與此形成強(qiáng)烈對(duì)比的是，盡管當(dāng)時(shí)中國(guó)藥企提出無(wú)效的理由“遍地開(kāi)花”，多達(dá)四五條，但是專(zhuān)利復(fù)審委員會(huì)卻獨(dú)獨(dú)挑了被此前的“英國(guó)官司”否定的“對(duì)于技術(shù)方案的公開(kāi)不夠充分”這一條依據(jù)，并未質(zhì)疑該項(xiàng)專(zhuān)利的創(chuàng)造性，而只是質(zhì)疑其提出專(zhuān)利申請(qǐng)的形式。

這個(gè)裁決一經(jīng)公布，一些比較熟悉國(guó)際專(zhuān)利糾紛案件的海外華人律師就直言：專(zhuān)利復(fù)審委員會(huì)以英國(guó)法院已經(jīng)否定的理由，去支持該判決，留下了不可逆的惡果。他們普遍認(rèn)為，根據(jù)“信息披露公開(kāi)不充分”這一條做出無(wú)效判決而不評(píng)述另外兩條，這種欠缺令人擔(dān)心。“因?yàn)閺?fù)審委員會(huì)不是終局決定，任何一點(diǎn)疏忽都會(huì)使得雙方的利益受到影響。要是輝瑞公司在起訴的時(shí)候只起訴這一點(diǎn)，而這一點(diǎn)又被翻過(guò)來(lái)了的話(huà)，那案情就會(huì)翻轉(zhuǎn)?！彼^“非終局決定”，指的是復(fù)審委的裁決并非終審結(jié)果，沒(méi)有絕對(duì)效力。失利方輝瑞公司必然會(huì)向法院提起訴訟，而不會(huì)采取通過(guò)仲裁快速得出結(jié)果的做法，這是跨國(guó)藥企處理此類(lèi)糾紛的一貫手法。

一旦輝瑞公司提起訴訟，第一被告是復(fù)審委，訴訟的目標(biāo)就聚焦在后者做出的“對(duì)于技術(shù)方案的公開(kāi)不夠充分”這一條裁決理由。而這條理由正是被英國(guó)高等法院明確否定的。為什么不沿用英國(guó)高等法院做出“創(chuàng)造性不足”這個(gè)終局決定的理由呢？顯而易見(jiàn)，這個(gè)理由的爭(zhēng)議性和不確定因素最小?！皞ジ缏?lián)盟”此前準(zhǔn)備的證據(jù)材料也是奔著這條道去，大多數(shù)材料就來(lái)源于當(dāng)年英國(guó)高等法院的案件審理記錄。業(yè)內(nèi)人士對(duì)此迷惑不解。一位曾經(jīng)任職專(zhuān)利復(fù)審委員會(huì)的人士為此辯解說(shuō)，這個(gè)程序和結(jié)論本身都是沒(méi)有問(wèn)題的，這是該機(jī)構(gòu)行事的慣例。他還舉例說(shuō)，如果一顆炮彈能擊中目標(biāo)，為什么還要浪費(fèi)其他的彈藥呢？香港律師馬鋒認(rèn)為，這是一個(gè)很不專(zhuān)業(yè)的比喻。既然裁定輝瑞公司的專(zhuān)利無(wú)效，那就要竭力“做到程序上無(wú)瑕疵，并且全面、合理地考慮所有理由”，確保成功。

你要找到那顆致命爆破彈，而不是空包彈，雖然它也能擊中目標(biāo)?！白鳛橐粋€(gè)作出非終局決定的機(jī)構(gòu)，復(fù)審委應(yīng)該做到程序上無(wú)瑕疵，并且全面、合理地考慮所有理由。如果考慮到該決定出臺(tái)后，輝瑞公司必然采取法律行動(dòng)，復(fù)審委本該盡量減少其決定中的爭(zhēng)議性和不確定因素。很明顯，時(shí)間拖得越長(zhǎng)，商業(yè)上的不確定性越大，實(shí)際上對(duì)中國(guó)企業(yè)就越不利?？紤]到日后這種官司會(huì)越來(lái)越多，有關(guān)政府機(jī)構(gòu)要不斷學(xué)習(xí)，提高自身素質(zhì)，以求更嫻熟地扮演裁判員的角色?！?/p>

第四節(jié) 金戈鐵馬

“偉哥專(zhuān)利”一役，“偉哥聯(lián)盟”一敗涂地。十幾家巨額投入的國(guó)內(nèi)藥企自此星散。+年一夢(mèng)，嗚呼哀哉。但焦土之下，總有硬核埋藏。若干年后，為挫折的草灰所滋養(yǎng)，一顆創(chuàng)新的種子在廣州白云山下?lián)u曳而出——“偉哥聯(lián)盟”的重要成員之一、一度擔(dān)任聯(lián)盟召集人的廣州白云山制藥總廠(chǎng)蟄伏數(shù)年，厚積薄發(fā)，終成中國(guó)抗ED藥市場(chǎng)的得利者，為這場(chǎng)影響一代中國(guó)醫(yī)藥人、時(shí)間跨度長(zhǎng)逾十年的知識(shí)產(chǎn)權(quán)爭(zhēng)奪戰(zhàn)，寫(xiě)下了一條中國(guó)式努力的新注解。

但是，在白云山制藥總廠(chǎng)收獲勝利的果實(shí)時(shí)，又有自稱(chēng)是原合作者提出控告，于是市場(chǎng)又紛紛擾擾，會(huì)不會(huì)又有一場(chǎng)風(fēng)雨訴訟？根據(jù)2020年4月1日披露的廣州白云山醫(yī)藥集團(tuán)股份有限公司2019年年度報(bào)告，被稱(chēng)為“偉哥R”，也就是在合法使用了鳳凰公司“偉哥R”商標(biāo)的加持下，廣州白云山化學(xué)藥產(chǎn)品“枸櫞酸西地那非片”“金戈”，在2019年的銷(xiāo)售量達(dá)到6175.94萬(wàn)片，比上年增長(zhǎng)29.35%。

比之上市之初的2014年，增長(zhǎng)了2114倍，令人嘆為觀(guān)止。

白云山“偉哥”“枸THHRGZb67JXCCrnGnilT813eOKFxsMBLVAADNuXylgM=櫞酸西地那非片”自2014年獲得首個(gè)“偉哥R”生產(chǎn)批件以來(lái)，可謂是勢(shì)如破竹。據(jù)米內(nèi)網(wǎng)數(shù)據(jù)，上市第1年，按市場(chǎng)零售價(jià)計(jì)，銷(xiāo)售額就突破了億元。自2016年起銷(xiāo)量遠(yuǎn)超原研品，市場(chǎng)占有率高達(dá)49%，銷(xiāo)售數(shù)量增長(zhǎng)率高達(dá)61.9%，穩(wěn)居行業(yè)第一，連續(xù)三年成為名副其實(shí)的中國(guó)第一“偉哥”。2018年銷(xiāo)量占比高達(dá)66.85%，是原研品的兩倍多。白云山的“枸櫞酸西地那非片”短短數(shù)年間成長(zhǎng)為超10億元的“超級(jí)物種”，成為集團(tuán)一大“搖錢(qián)樹(shù)”，成為抗ED藥物領(lǐng)域的“國(guó)民品牌”，究竟靠什么加持？

一靠穿透市場(chǎng)的本土優(yōu)勢(shì)。中國(guó)本土藥企更了解中國(guó)市場(chǎng)，完善的營(yíng)銷(xiāo)渠道是“偉哥R金戈R”迅速崛起的一大資本。作為百年老字號(hào)，早在1979年，白云山制藥就在全國(guó)各地建立了380多個(gè)銷(xiāo)售網(wǎng)點(diǎn)，成為中國(guó)第一個(gè)擁有全國(guó)銷(xiāo)售網(wǎng)絡(luò)的制藥企業(yè)。據(jù)悉，“偉哥R金戈R”的營(yíng)銷(xiāo)團(tuán)隊(duì)有1500多人，在初上市時(shí)，該產(chǎn)品就迅速在全國(guó)各渠道鋪貨。2016年已完成鋪貨超600家批發(fā)商，超1200家連鎖藥店，超40000家單體藥店。

二靠與原研藥一致的品質(zhì)把控。

自2012年起，白云山先是聘請(qǐng)1998年生理學(xué)或醫(yī)學(xué)諾貝爾獎(jiǎng)獲得者弗里德·穆拉德博士擔(dān)任廣藥集團(tuán)博士后科研工作站指導(dǎo)老師，“偉哥R金戈R”項(xiàng)目成為穆拉德帶領(lǐng)博士后進(jìn)站的首批研究課題。

繼之，2013年諾貝爾生理學(xué)或醫(yī)學(xué)獎(jiǎng)獲得者、美國(guó)國(guó)家科學(xué)院院士蘭迪·謝克曼成為集團(tuán)首席科學(xué)家。廣藥集團(tuán)自此擁有由諾獎(jiǎng)得主3人、國(guó)內(nèi)院士和國(guó)醫(yī)大師20人、博士及博士后近百人組成的高層次科研人才隊(duì)伍。在科技大咖的指導(dǎo)下，“偉哥R金戈R”項(xiàng)目研發(fā)團(tuán)隊(duì)按美國(guó)和歐洲標(biāo)準(zhǔn)以及國(guó)家更新、更嚴(yán)的標(biāo)準(zhǔn)要求開(kāi)展一致性評(píng)價(jià)研究，根據(jù)CFDA頒布的《仿制藥質(zhì)量一致性評(píng)價(jià)工作方案》要求，“偉哥R金戈R”與原研產(chǎn)品進(jìn)行了體外溶出行為、晶型、含量、雜質(zhì)等多方面的對(duì)比研究和體內(nèi)生物等效性研究。

中南大學(xué)湘雅醫(yī)院臨床藥理研究所研究結(jié)果表明，相同劑量的白云山“金戈”與“萬(wàn)艾可”完全等效。三是，使用了鳳凰公司的“偉哥R”商標(biāo)。在當(dāng)今的市場(chǎng)上，抗ED藥越來(lái)越多，除了三大國(guó)際藥企輝瑞公司、禮來(lái)公司和拜耳公司，都推出了自己研發(fā)的抗ED藥，并且各自有不同的藥名，但中國(guó)的老百姓還是習(xí)慣性地接受“偉哥R”這個(gè)商標(biāo)名。到了藥店，他們一般還是會(huì)習(xí)慣性說(shuō)買(mǎi)“偉哥R”，因此，一些藥店就會(huì)在宣傳推廣時(shí)，打上“偉哥來(lái)了”這樣籠統(tǒng)的說(shuō)法，吸引患者。所以，全國(guó)才會(huì)出現(xiàn)那么多的侵權(quán)行為。如今白云山制藥因?yàn)榕c深圳鳳凰公司簽有協(xié)議，獨(dú)占許可其在所有“金戈”宣傳推廣中，都可以使用“偉哥R”商標(biāo)，得到合法加持，使患者接受更快。

當(dāng)然，藥也是一種商品，只要是商品，質(zhì)量第一。雖然“偉哥R金戈R”是首仿藥，但白云山把“金戈”視同原研藥進(jìn)行協(xié)同創(chuàng)新。2004年11月，白云山“枸櫞酸西地那非”原料合成工藝《制備喜勃酮用的中間體及其制備方法》獲得發(fā)明專(zhuān)利。2005年6月，另一發(fā)明專(zhuān)利《喜勃酮的制備方法》亦獲得授權(quán)。2018年11月，“金戈”榮獲中國(guó)醫(yī)藥工業(yè)“創(chuàng)新力制劑品種”獎(jiǎng)項(xiàng)。2019年1月，由國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局與世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織共同舉辦的第二十屆中國(guó)專(zhuān)利獎(jiǎng)?lì)C獎(jiǎng)大會(huì)上，白云山制藥總廠(chǎng)發(fā)明的名為“一種枸櫞酸西地那非片劑及其制備方法”（ZL201510134423.7）的專(zhuān)利，榮獲第二十屆中國(guó)專(zhuān)利獎(jiǎng)優(yōu)秀獎(jiǎng)，成為國(guó)產(chǎn)抗ED藥中的耀眼明星。

當(dāng)年的“偉哥專(zhuān)利案”時(shí)時(shí)給白云山敲響著警鐘。

“枸櫞酸西地那非專(zhuān)利糾紛是中國(guó)專(zhuān)利的一件標(biāo)志性事件?！卑自粕街扑幙倧S(chǎng)法務(wù)總監(jiān)許淑文在我們采訪(fǎng)時(shí)回憶道，為避免糾紛，圍繞白云山“金戈”的研發(fā)上市，金戈專(zhuān)利團(tuán)隊(duì)做了兩件事：一是開(kāi)展調(diào)查，做好專(zhuān)利預(yù)警，為“金戈”上市提供法律保障，特別是專(zhuān)利侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估及自主創(chuàng)新保護(hù)；二是對(duì)“金戈”進(jìn)行商標(biāo)、商品名、包裝設(shè)計(jì)以及商譽(yù)等組合專(zhuān)利保護(hù)。鑒于此，所以白云山才特別引入當(dāng)前“偉哥”商標(biāo)的持有者深圳鳳凰公司，后者將“偉哥”商標(biāo)獨(dú)占許可給白云山“金戈”使用，合約期內(nèi)，其他任何單位和個(gè)人在“西地那非片”上擅自使用“偉哥”商標(biāo)都屬于侵權(quán)。只有白云山“金戈”才可以稱(chēng)為“偉哥”。這也是白云山“金戈”上市迅速受到廣泛認(rèn)同和打開(kāi)市場(chǎng)的重要原因之一。

“偉哥聯(lián)盟”的勝利突圍者，和“偉哥”商標(biāo)的法定所有人，實(shí)現(xiàn)了歷史性的握手，達(dá)成了令人欣喜的共贏(yíng)結(jié)局。如今又一同走進(jìn)法庭，狀告侵權(quán)者，維護(hù)自身的知識(shí)產(chǎn)權(quán)利益。這也應(yīng)該是時(shí)代的進(jìn)步，中國(guó)藥企的可喜進(jìn)步。

時(shí)間，終歸是創(chuàng)造者的朋友。但時(shí)間好像并不能熨平“偉哥”商標(biāo)創(chuàng)造者孫明杰的憤怒。1998年6月2日，威爾曼公司的“偉哥”商標(biāo)被國(guó)家商標(biāo)局受理，經(jīng)過(guò)4年的漫長(zhǎng)等待，2002年6月22日終于獲得初審公告?；蛟S是不了解商標(biāo)最終獲得核準(zhǔn)注冊(cè)，還要走異議、復(fù)審等流程，或許是不知道輝瑞公司的訴訟之犁竟是如此鋒利，當(dāng)年《工人日?qǐng)?bào)》8月12日就發(fā)表《威爾曼修成正果》一文，興奮地評(píng)論道：

四年的“偉哥”商標(biāo)大戰(zhàn)塵埃初定。盡管初審公告的發(fā)布?xì)v經(jīng)重重艱難，但最終依然給守法者以深深慰藉。國(guó)家工商總局商標(biāo)局在“亂花漸欲迷人眼”的態(tài)勢(shì)中，堅(jiān)持秉公執(zhí)法，為維護(hù)民族企業(yè)的合法權(quán)益作出了切實(shí)努力，尤其在我國(guó)已加入世貿(mào)組織的今天，按照世貿(mào)規(guī)則，公平公正依法公告“偉哥”商標(biāo)，開(kāi)創(chuàng)了一個(gè)良好的范例。事實(shí)上，一個(gè)月后的11月28日，在法定異議期的最后一天，輝瑞公司即提出了異議。

其后，輝瑞公司針對(duì)威爾曼公司于2005年同時(shí)發(fā)起通稱(chēng)為“偉哥商標(biāo)案”的4宗訴訟，一步不落打完三審，終于在2009年6月最后定案。令人驚訝的是，就是在再審判決的那一天，威爾曼公司依然沒(méi)有“修成正果”——在此之前的4月8日，威爾曼公司突然收到國(guó)家商標(biāo)局于2008年10月做出的（2008）商標(biāo)異字第10226號(hào)裁定，竟然認(rèn)定“偉哥”商標(biāo)經(jīng)過(guò)了美國(guó)輝瑞公司長(zhǎng)時(shí)間的使用和宣傳，與“Viagra”存在對(duì)應(yīng)關(guān)系，注冊(cè)會(huì)引起消費(fèi)者的混淆，裁定異議成立，威爾曼公司的“偉哥”商標(biāo)不予核準(zhǔn)注冊(cè)。

威爾曼公司還是沒(méi)有修成正果。氣憤的孫明杰即刻向國(guó)家商標(biāo)局評(píng)審委員會(huì)提出復(fù)審請(qǐng)求。如此又延遲了大半年，最后在最高院再審判決書(shū)的加持下，2010年3月3日，商評(píng)委做出《關(guān)于第1911818號(hào)“偉哥”商標(biāo)異議復(fù)審裁定書(shū)》，裁定被異議商標(biāo)“偉哥”予以核準(zhǔn)注冊(cè)。輝瑞公司再度不服上述商標(biāo)異議復(fù)審裁定，向北京一中院提起行政訴訟。2010年12月20日，北京一中院判決維持商評(píng)委的復(fù)審裁定。輝瑞公司又不服，又向北京高院提起上訴。北京高院于一年后的2011年12月12日做出終審行政判決書(shū)，駁回輝瑞公司的上訴，維持原判。如此千山萬(wàn)水之后，威爾曼公司才終于拿到了“偉哥”商標(biāo)權(quán)。難以想象：如果不是輝瑞公司主動(dòng)挑起官司并且順利贏(yíng)下三審，當(dāng)2009年4月8日威爾曼公司突然接到商標(biāo)局與2002年6月初審公告迥異的異議裁定書(shū)，該是多么崩潰的場(chǎng)面。

“偉哥”商標(biāo)這個(gè)正果，威爾曼公司整整修煉了12年！

2014年9月1日，深圳鳳凰生活文化傳媒廣告有限公司，將“偉哥”商標(biāo)獨(dú)占許可給白云山制藥總廠(chǎng)生產(chǎn)的金戈·枸櫞酸西地那非產(chǎn)品。金戈·枸櫞酸西地那非產(chǎn)品是“偉哥”商標(biāo)在西地那非產(chǎn)品上的唯一合法使用產(chǎn)品。不過(guò)，“偉哥”的坎坷之途仍未終結(jié)，緊接著，一出“禮來(lái)補(bǔ)刀”的戲碼又再上演。

美國(guó)禮來(lái)公司同樣是全球原研藥企中的頭部企業(yè)。這個(gè)擁有130年歷史的跨國(guó)藥企似乎很有中國(guó)情結(jié)，早在1918年就來(lái)到中國(guó)，將其第一個(gè)海外代表處設(shè)在上海，從而邁出了全球化的第一步。1993年重返中國(guó)。公司如此描述其入華歷史：

“重返中國(guó)十余年來(lái)，禮來(lái)邁著堅(jiān)定的步伐，在中國(guó)的改革大潮中穩(wěn)步前進(jìn)，已成為業(yè)界增長(zhǎng)速度最快的制藥公司之一?！?998年4月，輝瑞公司推出了第一款抗ED藥物“萬(wàn)艾可”，開(kāi)創(chuàng)了一個(gè)全新的藥物市場(chǎng)。2003年，拜耳公司和禮來(lái)公司相繼推出“艾力達(dá)”和“希愛(ài)力”與之對(duì)抗。

禮來(lái)公司從輝瑞公司手中接過(guò)接力棒，繼續(xù)對(duì)“偉哥”商標(biāo)發(fā)起沖擊，向國(guó)家商標(biāo)局申請(qǐng)撤銷(xiāo)“偉哥”商標(biāo)，被駁回后，2018年了月11日又向商標(biāo)局申請(qǐng)復(fù)審。2019年10月，商標(biāo)局復(fù)審委員會(huì)裁定：本案中，被申請(qǐng)人提交的各項(xiàng)證據(jù)可以證明，被申請(qǐng)人和原商標(biāo)所有人將“偉哥”作為商標(biāo)，在其提供的“生化藥品”等商品上，進(jìn)行了宣傳、使用和維權(quán)，可以起到區(qū)分商品來(lái)源的作用，具有商標(biāo)的顯著性。申請(qǐng)人提交的各項(xiàng)證據(jù)尚不足以證明復(fù)審商標(biāo)在“生化藥品”等商品上經(jīng)合法、有效、廣泛地使用，已成為“生化藥品”等商品上約定俗成的通用名稱(chēng)。故復(fù)審商標(biāo)未構(gòu)成核定使用商品上的通用名稱(chēng)，應(yīng)予以維持。

8年專(zhuān)利案，“偉哥聯(lián)盟”黯然星散?！皞ジ纭鄙虡?biāo)案，前前后后攻防幾達(dá)20年，威爾曼公司完勝，中外企業(yè)之間勝負(fù)易位。但結(jié)果是一樣的殘酷：輝瑞公司在訴訟中無(wú)論勝負(fù)，都搶得了最值錢(qián)的一樣?xùn)|西——時(shí)間，都讓對(duì)手在時(shí)間的流逝中，失去了市場(chǎng)的主動(dòng)權(quán)。受輝瑞公司的行政和司法官司雙管齊下的牽制，威爾曼公司自主研發(fā)的抗ED創(chuàng)新藥物“甲磺酸酚妥拉明快速分散片／膠囊”上市后，銷(xiāo)量始終沒(méi)有達(dá)到公司的預(yù)期目標(biāo)。其“偉哥”商標(biāo)只能使用TM字樣（注冊(cè)中商標(biāo)），而不能使用R字樣（已授權(quán)），始終不能大張旗鼓地進(jìn)行宣傳推廣。

反過(guò)來(lái)，對(duì)于商標(biāo)來(lái)說(shuō)，商品銷(xiāo)量上不去，其價(jià)值不可避免會(huì)受到損害。最令“偉哥”商標(biāo)目前的所有人和使用者想不到的是：在白紙黑字的三審判決后，仍然有人肆無(wú)忌憚地侵犯“偉哥”商標(biāo)權(quán)。據(jù)鳳凰公司反映，因被各種花式侵權(quán)，“偉哥”商標(biāo)商譽(yù)不斷受到侵蝕。經(jīng)專(zhuān)業(yè)機(jī)構(gòu)審計(jì)，僅最近3年，“偉哥”商標(biāo)因受侵犯，商譽(yù)減值達(dá)1250萬(wàn)元。

第五節(jié) 戰(zhàn)爭(zhēng)沒(méi)有結(jié)束

2015年11月4日，忍無(wú)可忍的“偉哥”商標(biāo)持有人深圳鳳凰公司向廣州市荔灣區(qū)人民法院提交訴狀，狀告禮來(lái)（上海）管理有限公司、美國(guó)禮來(lái)公司在經(jīng)營(yíng)過(guò)程中“嚴(yán)重違反了國(guó)家關(guān)于處方藥管理的法律、法規(guī)、規(guī)章，同時(shí)侵犯原告鳳凰公司商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)，損害了原告的商譽(yù)，給原告造成了巨大的經(jīng)濟(jì)損失，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任，同時(shí)，依法應(yīng)當(dāng)被吊銷(xiāo)藥品進(jìn)出口資質(zhì)、藥品經(jīng)營(yíng)許可證、GSP證書(shū)、藥品進(jìn)口批文等經(jīng)營(yíng)資質(zhì)，及承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任”。

訴狀理由如下：

被告擅自將原告鳳凰公司的“偉哥”商標(biāo)印制在宣傳海報(bào)上，并長(zhǎng)期在全國(guó)范圍內(nèi)統(tǒng)一派發(fā)給藥品銷(xiāo)售終端，利用“偉哥”商標(biāo)促銷(xiāo)被告的“希愛(ài)力”藥品，導(dǎo)致消費(fèi)者混淆誤認(rèn)的嚴(yán)重后果，侵犯了原告鳳凰公司的商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)。原告鳳凰公司的“偉哥”與涉案藥品均屬?lài)?guó)家嚴(yán)格管控的處方藥，而眾所周知，國(guó)家嚴(yán)令禁止市場(chǎng)主體在大眾傳媒渠道做任何處方藥廣告，否則會(huì)造成嚴(yán)重的社會(huì)后果。被告禮來(lái)公司的涉案虛假宣傳不但嚴(yán)重?fù)p害了原告的商譽(yù)，而且會(huì)給消費(fèi)者的生命健康造成潛在危險(xiǎn)。有鑒于此，原告請(qǐng)求人民法院出具司法意見(jiàn)書(shū)，通過(guò)相關(guān)監(jiān)管部門(mén)依法查處和吊銷(xiāo)禮來(lái)公司的藥品進(jìn)出口資質(zhì)、藥品經(jīng)營(yíng)許可證、GSP證書(shū)、藥品進(jìn)口批文等經(jīng)營(yíng)資質(zhì)。

被告長(zhǎng)期在全國(guó)范圍內(nèi)，通過(guò)使用原告鳳凰公司的“偉哥”商標(biāo)做虛假?gòu)V告，進(jìn)行夸大藥效等虛假不實(shí)宣傳的行為，貶低、損害了原告的商標(biāo)及商譽(yù)，從而獲得不當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)和更多市場(chǎng)交易機(jī)會(huì)，獲利巨大，應(yīng)對(duì)其不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。鳳凰公司訴請(qǐng)：（一）判定被告的行為侵犯了原告鳳凰公司的商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)，并責(zé)令其停止侵權(quán)，銷(xiāo)毀涉嫌侵權(quán)的宣傳海報(bào)等；（二）被告停止損害原告合法權(quán)益的虛假?gòu)V告行為；（三）請(qǐng)求人民法院依法出具司法意見(jiàn)書(shū)，通過(guò)相關(guān)監(jiān)管部門(mén)依法吊銷(xiāo)被告的藥品進(jìn)出口資質(zhì)、藥品經(jīng)營(yíng)許可證、GSP證書(shū)、藥品進(jìn)口批文等經(jīng)營(yíng)資質(zhì)；（四）被告賠償原告經(jīng)濟(jì)損失人民幣2000萬(wàn)元，并承擔(dān)本案的受理費(fèi)；（五）被告在相關(guān)主流媒體上登載賠禮道歉、消除影響的聲明。

2017年12月25日，廣州市荔灣區(qū)人民法院做出（2015）穗荔法知民初字第405號(hào)民事判決：確認(rèn)被告侵犯了原告享有對(duì)涉案第1911818號(hào)“偉哥”注冊(cè)商標(biāo)的專(zhuān)用權(quán)；被告立即停止涉案侵害第1911818號(hào)“偉哥”注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)的行為，并銷(xiāo)毀涉案被控侵權(quán)宣傳海報(bào)。被告立即停止在涉案宣傳海報(bào)上使用“36小時(shí)長(zhǎng)效”“唯一長(zhǎng)效”文字的虛假宣傳行為。被告賠償原告經(jīng)濟(jì)損失（包括維權(quán)合理開(kāi)支）人民幣6萬(wàn)元。

本案受理費(fèi)141800元，由原告鳳凰公司負(fù)擔(dān)140500元，被告負(fù)擔(dān)1300元。對(duì)這個(gè)結(jié)果，原告、被告都不服，向廣州知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院提起上訴。2020年3月3日，廣州知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院做出（2018）粵73民終132了號(hào)民事裁定書(shū)：

本院認(rèn)為，深圳鳳凰生活文化傳媒廣告有限公司一審起訴的是禮來(lái)（上海）管理有限公司、美國(guó)禮來(lái)公司長(zhǎng)期在全國(guó)范圍內(nèi)持續(xù)實(shí)施的侵權(quán)行為，一審判決僅對(duì)涉及廣州市荔灣區(qū)“一致藥店”的被訴侵權(quán)事實(shí)進(jìn)行審理，未對(duì)深圳鳳凰生活文化傳媒廣告有限公司所訴的禮來(lái)（上海）管理有限公司、美國(guó)禮來(lái)公司在“一致藥店”以外實(shí)施的被訴侵權(quán)行為進(jìn)行審理，屬認(rèn)定基本事實(shí)不清，依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條第一款第三項(xiàng)規(guī)定，裁定如下：

一，撤銷(xiāo)廣東省廣州市荔灣區(qū)人民法院（2015）穗荔法知民初字第405號(hào)民事判決；

二，本案發(fā)回廣東省廣州市荔灣區(qū)人民法院重審。2019年5月，忍無(wú)可忍的“偉哥”商標(biāo)持有人深圳鳳凰公司發(fā)出實(shí)名舉報(bào)信。

2019年底，深圳鳳凰公司將輝瑞制藥有限公司、廣東壹號(hào)大藥房侵害“偉哥”商標(biāo)以及不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛案告到了法院，因此才有了本書(shū)開(kāi)頭的那場(chǎng)開(kāi)庭。

于是，一場(chǎng)延綿了22年的“偉哥的戰(zhàn)爭(zhēng)”至今還沒(méi)有結(jié)束。結(jié)果如何，我們拭目以待吧。

全文完結(jié)

2020年7月16日黎明完稿