法教義學的自主性與本土化

摘 要：法教義學的自主性與本土化，對于構(gòu)建中國自主法學知識體系具有重要意義。構(gòu)建中國自主的法教義學，應(yīng)該超越中國與西方、傳統(tǒng)與現(xiàn)代的二元對立思維；立足最低限度的法治觀念，尋求通約東西方法治文化的“重疊性共識”；基于本國現(xiàn)行的法秩序，通過體系化思維不斷整合本土法治經(jīng)驗，通過動態(tài)解釋機制適應(yīng)社會變遷。法教義學對習慣的吸收，是實現(xiàn)自主性與本土化的重要路徑。

關(guān)鍵詞：法教義學 底線法治 本土經(jīng)驗 社會變遷 習慣

一、問題的提出

構(gòu)建中國自主的法學知識體系和法治話語體系，對于防止落入“西方中心主義”的理論陷阱，探索建設(shè)具有中國特色的社會主義法治道路，實現(xiàn)中國式的法治現(xiàn)代化，具有舉足輕重的意義。習近平總書記指出，“要加強對我國法治的原創(chuàng)性概念、判斷、范疇、理論的研究，加強中國特色法學學科體系、學術(shù)體系、話語體系建設(shè)?！钡?，我國作為一個“法治后發(fā)型”國家，中國法學知識體系的形成是一個“西學東漸”的過程，更是一個傳統(tǒng)法律文化與現(xiàn)代法律文化碰撞融合的過程。在這個過程中，如何保持中國法治的主體性、如何構(gòu)建中國法學知識體系的自主性，就是轉(zhuǎn)型時期的“時代之問”和“中國之問”。在法學的知識體系中，法教義學作為從歐陸發(fā)端、成熟于德國的知識傳統(tǒng)，伴隨著法律制度的移植和繼受，以及法學知識的交流和傳播，逐漸成為中國法學研究的主流范式。尤其是，近年來隨著法教義學與社科法學的對話不斷深入，法教義學作為一種研究立場和思維模式，不斷為法律人所接納，法教義學必將在中國的法學知識體系中占據(jù)獨特的地位，也將為中國的法治建設(shè)發(fā)揮至關(guān)重要的作用。

本文的問題意識在于：作為發(fā)端于西方的“舶來品”，法教義學對于構(gòu)建中國的法學自主知識體系將發(fā)揮何種作用？能否構(gòu)建一種中國自主的本土法教義學？為此，本文將首先立足中國式現(xiàn)代化的理論立場，尋求最低限度的法治概念，說明法教義學對“底線法治”的維護，從而證成法教義學作為一種“普世性知識”的可能；其次，本文將通過解析法教義學的思維模式和工作機制，來說明法教義學如何協(xié)調(diào)法律的安定性與變動性、開放性與封閉性的矛盾，從而論證法教義學具備適應(yīng)本土社會變遷的能力；最后，本文將以“法教義學如何吸收習慣”作為一個例證，來證成法教義學的自主性與本土化。

二、基于底線法治的法教義學

縱觀法學的發(fā)展史，法學在本質(zhì)上是人類社會法治觀念的迭代升級和范式轉(zhuǎn)換，是人們對法治實踐不斷反思的理論成果。在這個意義上，探索本土化的法治發(fā)展道路勢必要構(gòu)建自主性的法學知識體系。然而，作為一種政治生活方式，法治實踐必然根植于地方性的社會文化之中，法律作為一種“地方性知識”，生成于日常生產(chǎn)生活的“自發(fā)秩序”。因此，世界上并不存在普適于全球的法治模式，這導(dǎo)致法治成為一個富有爭議的“詮釋性概念”。在這個意義上，各種法學知識實際上是對不同法治觀念的證成，是對不同法治實踐模式的理論總結(jié)，構(gòu)建自主的法學知識體系就應(yīng)該立足本土化的法治實踐。但是，這并不意味著法學知識和法治實踐是并行不?；蛳嗷_突的。事實上，法治作為服從規(guī)則治理的事業(yè)，是人類社會共同的政治理想，法學知識體系亦是在“文明互鑒”的基礎(chǔ)上形成的。這意味著，法律不僅僅是一種“地方性知識”，更是一種“普世性知識”。或者說，在不同的法治文明之間應(yīng)該存在著某種可通約的“最低限度的法治概念”，能夠最大限度地凝聚共識。尤其是，在法律全球化的背景下，隨著人類社會不同法律文化的交流和融合，全球性的法律對話促進了法治觀念“重疊性共識”的形成。法教義學作為一種廣為接受的法學范式，是否專屬于某種法律文化或法治模式？作為一種中西共同接受的知識范式，法教義學是否能成為體現(xiàn)人類法治共識的“普世性知識”？ 作為一種被移植的法律知識或法學范式，構(gòu)建中國自主的法教義學是否可能？要回答這些問題，必須回歸到“法教義學證成了何種法治觀念”這一邏輯起點上來。

法教義學實際上負載著現(xiàn)代意義的法治觀念，或者說，法教義學與現(xiàn)代法治觀念的形成實際上是同構(gòu)的。教義學作為一種觀念并非肇始于法學而是神學，意味著神學教義的絕對正確性或權(quán)威性，要求宗教信徒對上帝旨意不加反思的絕對信仰和忠誠。隨著羅馬法復(fù)興運動的興起，為了捍衛(wèi)羅馬法的正統(tǒng)性和權(quán)威性，教義學觀念被引入到法學之中，法教義學從此應(yīng)運而生。作為一種職業(yè)倫理和理論立場，法教義學要求法律適用者忠誠于法律教義，從本國“既定的法秩序”出發(fā)展開法律解釋和法律推論，通過法律解釋的技藝來實現(xiàn)立法者意旨或貫徹法律的意圖。隨著宗教權(quán)威的失落，理性主義的精神被不斷地輸入到法學和法律之中，法律被視為一種封閉自足的公理化體系，法學又逐漸轉(zhuǎn)向一種封閉邏輯體系的教義學，這要求法律適用者在法律體系內(nèi)部展開法律推論。自啟蒙運動以來，宗教的“祛魅”被代之以理性的“入魅”，人類理性的“自負”導(dǎo)致法典化運動在歐洲大陸狂飆突進。在這一背景下，法教義學日益流行，尤其是受到概念法學的影響，法教義學也一度成為法條主義或機械法學的代名詞。在立法論上，法典被視為人類完備理性的集大成者，法律成為封閉自足的公理體系；在解釋論上，法律適用的過程被視為邏輯推演或概念計算的過程。然而，隨著利益法學和評價法學的興起，西方法學知識順應(yīng)法治進程進行迭代升級，法教義學在外部批判和內(nèi)部反思的過程中實現(xiàn)了“自我進階”，“價值評價的理性化或正當化”成為法教義學的核心任務(wù)，“在敞開的體系內(nèi)論證”成為法教義學所主張的工作方式。

從法教義學的觀念發(fā)展史來看，法教義學并非一成不變，而是與時俱進地實現(xiàn)了“范式轉(zhuǎn)換”。在中國，隨著社科法學和法教義學的論戰(zhàn)，人們也逐漸驅(qū)散了籠罩在法教義學之上的“理論迷霧”，形成了一種關(guān)于法教義學的通行定義。所謂法教義學，“是一門將現(xiàn)行實在法秩序作為堅定信奉而不加懷疑的前提，并以此為出發(fā)點開展體系化與解釋工作的規(guī)范科學。”法教義學的發(fā)展實際上體現(xiàn)了法治觀念的范式轉(zhuǎn)換，繼評價法學之后，法教義學事實上已經(jīng)發(fā)展成為兼容形式法治和實質(zhì)法治的研究立場和作業(yè)方式。

首先，法教義學作為“權(quán)威拘束型”的法學思維方式，體現(xiàn)了“法律至上”的形式法治觀念。盡管法治本身承載著民主、平等、自由、人權(quán)等其他實體價值，但是，形式法治觀要盡量把“法律主治”這種價值單獨剝離出來，追求一種最低限度的法治觀念，將法律的一般性、明確性、體系的一致性、法律的可預(yù)期性等在形式層面的準則作為法治的“底線”。因為只有維護這些基本的形式準則，人們才能合理預(yù)期自己的行為，才能約束和限制政府的權(quán)力，公民的權(quán)利和自由才能得以保障，社會秩序才能得以形成。為了防范法律背后的倫理爭議及利益沖突對法律安定性的侵蝕，無論是在大陸法系還是在英美法系，這種法律實證主義的基本立場都得到了重新理解和普遍接受。在形式法治觀看來，為了維護一種最低限度的法治立場，倫理、道德和政治等因素的實質(zhì)考量并不應(yīng)該成為法學家的任務(wù)，而法律之外的因素也不能影響法律家對法律的解釋和適用。這樣，法教義學作為一種保證形式法治的法律適用技術(shù)和理論立場就此產(chǎn)生。“法教義學與形式法治觀的關(guān)聯(lián)在于，形式法治的基本目標（法律的一般性、法律的明確性、法律的體系一致性、法律的可預(yù)期性和穩(wěn)定性等）的實現(xiàn)，有賴于法教義學層面的技術(shù)保障?！弊鳛橐环N法律適用者的作業(yè)方式，法教義學堅持從“本國既定的法秩序出發(fā)”，反對超越法律還原法律背后的利益沖突和現(xiàn)實考量，而是主張應(yīng)最大限度地在法律體系內(nèi)部化解法律難題。在這個意義上，法教義學實際上凝聚了一種最低限度的法治共識，將維護法律的權(quán)威性和安定性作為首要目標。因此，要建設(shè)具有中國特色的社會主義法治，必須維護這一最低限度的法治共識，維護“法律至上”必將成為構(gòu)建中國自主法教義學知識體系的邏輯起點和理論目標。

其次，法教義學作為法律共同體的體系化思維方式，是一國本土法治秩序的形成機制。法治并非單純的“規(guī)則之治”，規(guī)則的制定和實施有賴于法律職業(yè)群體守護共同的法律職業(yè)倫理，擁有共同的法律職業(yè)思維。唯有如此，在法律的運行和適用過程中，才能最大限度地消除分歧、凝聚共識，增強法律的確定性和安定性，從而形成“法治秩序”。法治的實現(xiàn)無法離開法律解釋的專門技藝，法律職業(yè)共同體通過法律解釋不斷在形成秩序和建構(gòu)秩序，在這個意義上，法治還是“法律人之治”和“法律技術(shù)之治”。自薩維尼以來，法教義學就已經(jīng)形成系統(tǒng)、科學的法律解釋技術(shù)，法學方法論成為法教義學的重要組成部分，甚至“法釋義學”成為法教義學的代名詞。法教義學雖然主張維護法律權(quán)威、主張法律體系的相對自足性，但并沒有主張法律概念、法律規(guī)則構(gòu)成了法律體系的全部?！胺ń塘x學的思維并不是由實證法規(guī)則所限制的，而是由那些在實證法規(guī)則的表述中影響這些規(guī)則的范疇集所限制的。”法教義學所維護的前提是“本國整體的法秩序”，既包括由法律規(guī)則、法律原則構(gòu)成的成文法律體系，還包括法院在司法過程中所形成的判例，也包括通過法學界與司法界良性互動所形成的判例評論和法學通說。

隨著我國法律體系的逐步完善，法教義學作為一種自主的中國法學知識和法律知識將逐步形成，作為方法的法教義學在我國學術(shù)界和司法界已經(jīng)被普遍接受。不論是在中國法學界還是在實務(wù)界，都不缺乏這種構(gòu)建自主性法教義學的智識努力。自改革開放以來，我國就制定了“宜粗不宜細”的立法方針，通過授權(quán)立法、試行立法等立法機制不斷吸收“本土資源”，在充分尊重本國國情的基礎(chǔ)上，立法機關(guān)不斷完成了重要部門法的法典化；同時，最高人民法院推出案例指導(dǎo)制度，通過案例指導(dǎo)的方式解釋法律和發(fā)展法律。在法學界，在憲法學、刑法學、民法學等部門法學界則存在一個優(yōu)秀的學術(shù)群體，以規(guī)范分析為方法，圍繞中國實定法展開法教義學知識體系的構(gòu)建。在此前提下，法教義學作為一種法學方法，逐漸成為中國法律共同體進行作業(yè)的主要思維方式，這將有利于維護中國法律的安定性和權(quán)威性，促進法律的統(tǒng)一適用，在法律的解釋和適用中形成針對中國法律體系的自主法學知識，最終確立法律及其法律共同體的權(quán)威，讓法治成為中國社會治理的主要方式，從而降低社會治理的成本。在這個意義上，那種認為法教義學在中國的繼受將有損中國法學自主性的觀點，無疑是杞人憂天。因為“真正的法教義學，必須直面和研究本國的司法案例，從中發(fā)現(xiàn)和提煉具有約束性或支配性規(guī)則的實定法規(guī)范，努力將本國司法的判決說理與本國立法的條文規(guī)定結(jié)合起來，實現(xiàn)本國實定法秩序的體系化解釋。”

最后，法教義學作為“評價導(dǎo)向”的思維方式，確立了實現(xiàn)法律體系內(nèi)部價值融貫的作業(yè)方式，形成了實質(zhì)法治的實現(xiàn)機制。相較于形式法治而言，實質(zhì)法治是一個相對模糊的概念，因為人們在關(guān)于法治的實質(zhì)內(nèi)容上并沒有形成共識。比如，民主與法治、自由與平等作為實質(zhì)的法律價值總會存在著沖突，在不同的法治實踐模式中，某種價值可能處于相對優(yōu)先的地位。但是，這并不意味著實質(zhì)法治在理論上是冗余的或者在實踐中無法實現(xiàn)。法治作為人類的一種政治生活方式，不僅僅是人類所追求的目的，也必然是實現(xiàn)特定法律價值的手段。在這個意義上，形式法治和實質(zhì)法治并不矛盾，因為，法治必然承載著其他實質(zhì)的價值，人類所追求的其實是“良法善治”，而絕非“惡法之治”。盡管法律的安定性與正當性等實質(zhì)價值之間存在著某種張力，但是，這并不意味著兩者之間不可協(xié)調(diào)。事實上，法教義學作為一種價值評價導(dǎo)向的思維方式，實現(xiàn)了法律安定性與個案正當性的內(nèi)在兼容，形成了“良法善治”的實施機制。

隨著法典化運動的完成，現(xiàn)代法律體系基本上形成了包含“外部體系”和“內(nèi)部體系”的雙重構(gòu)造?！霸诶硐虢Y(jié)構(gòu)中，法律體系由規(guī)則與原則兩部分構(gòu)成：法律規(guī)則之間根據(jù)效力關(guān)系形成了特定的階層構(gòu)造，屬于體系的剛性部分；而法律原則之間根據(jù)內(nèi)容關(guān)系形成了客觀價值秩序的統(tǒng)一體，屬于法律體系的柔性部分?！睂τ谕獠矿w系，法教義學通過概念演繹、邏輯推理和體系解釋等方法，促進了法律體系在邏輯上的完整性和一貫性；對于內(nèi)部體系，法教義學則通過目的解釋、后果考量和法益衡量等方法實現(xiàn)了法律體系在價值上的融貫性和自洽性。“法釋義學為法律實踐提供了法概念性手段，但不是評價中立、純粹邏輯概念上的思考模式。法釋義學的概念、分類、原則都是與價值有關(guān)，具有實質(zhì)的目的，參與法規(guī)范的形成與發(fā)展?！蓖ㄟ^法典化運動，現(xiàn)代法律體系基本吸收了各種良善法律價值，罪刑法定、無罪推定、公序良俗、誠實信用等已經(jīng)成為全球公認的法律原則，法教義學則通過發(fā)展理性價值評價的法學方法論，為法律價值在個案中的落實，為實現(xiàn)法律價值的融貫與協(xié)調(diào)，提供一種可操作的作業(yè)方式。正如德國法學家呂斯特所言，“法教義學以理性的說服力并且援引普遍認可的基本價值（價值確信）來闡釋現(xiàn)行法，它并非單單立基于形式邏輯，總是旨在將特定的實質(zhì)性價值判斷和規(guī)制目標確定下來?！?/p>

更為重要的是，法教義學作為讓法律體系隔離于政治、經(jīng)濟、道德的作業(yè)方式，努力追求法律體系的相對自足以維護法律的安定性，防止法外因素對法律判斷的過分侵擾，主張“從規(guī)范中來，到規(guī)范中去”。但是，任何國家的法律體系總是在特定的政治道德背景下運行的，法教義學又通過價值判斷的方法、法律論辯的程序形成了將“法外因素”轉(zhuǎn)化為“法內(nèi)理由”的工作機制。正如雷磊所言，“任何融貫的法律體系的背后都有一套成熟的政治理論與道德信念體系作為自己的支撐，而這種政治——道德信念往往以一種‘高級法’的姿態(tài)扮演著法律體系‘背景墻’的作用……法律體系融貫化對于中國法治建設(shè)而言意義重大。中國的法教義學既要去尋找中國當代的政治——道德背景體系，并在理念融貫性的層面上有意識地運用教義學的方法，更要在具體制度的實踐與建構(gòu)過程中孕育具有本土特色的教義學知識?！睂τ谥袊姆审w系而言，社會主義核心價值觀作為具有中國特色的政治道德，是我國法治秩序建構(gòu)和形成過程中教義學方法開展的“道德背景”。在立法過程中，社會主義核心價值觀通過法律原則、立法目的等規(guī)范形式滲透在我國法律體系之中；在法律適用過程中，法教義學則通過發(fā)展一種體系化整合的工作方法和論證機制，將社會主義核心價值觀轉(zhuǎn)化為證立規(guī)范成立的內(nèi)在理由，內(nèi)嵌于法律推理和法律論證的過程之中，從而強化了司法判決的正當性，促進了中國自主性司法知識傳統(tǒng)的形成。

因此，法教義學與法治觀念存在緊密的邏輯勾連，其理論目標與形式法治完全一致，又為實現(xiàn)特定的實質(zhì)法治觀念提供了作業(yè)方式和工作機制。法教義學既踐行了最低限度的法治共識，又提供了一種將本國政治、道德等實質(zhì)價值向法律體系內(nèi)部轉(zhuǎn)化的柔性機制?？梢哉f，作為知識的法教義學具有國別性和民族性，法律教義是從一國的法律實踐中凝練而成，對他國法律知識的繼受和移植必須考慮本國國情。在法治理念上，不能將西方的法學范式作為一種普世的范式，不能以一種“西方中心主義”的立場來審視東方和中國，否則將陷入一種“法律東方主義”的理論陷阱。在法律移植過程中，要警惕法教義學淪為繼受法學，防止對他國法律知識的照搬照抄，否則會陷入“淮南為橘，淮北為枳”的窘境。但是，作為方法的法教義學是專屬于法律共同體的思維方式，通過體系化思維和法律解釋機制的運作，能夠促進本國權(quán)威性法律教義的形成，這種作業(yè)方式不僅是“普世的”，而且有利于形成本土自主性的法律知識傳統(tǒng)。正因為法教義學具備這些特質(zhì)，在移植和繼受他國法教義學知識體系的基礎(chǔ)上，構(gòu)建本國自主的法教義學知識體系就成為可能。

三、面向本土社會的法教義學

法教義學之所以受到社科法學的詬病，很大程度上在于社科法學對法教義學的誤解。在社科法學看來，法教義學出于對“法律自主性”的維護，將法律視為封閉自足的體系，法律適用的過程被當作是純粹邏輯演繹的過程。按照這種觀點，法教義學隔離于本土社會的現(xiàn)實因素，排斥經(jīng)驗知識，無法回應(yīng)社會實踐中的問題。這樣，法教義學就無法解決本國社會發(fā)展中所涌現(xiàn)的現(xiàn)實問題，根本就不具備本土化的可能，更不可能產(chǎn)生具有自主性的法教義學知識體系。事實上，這種觀點源于對法教義學的無知，法教義學在根本上是一種“認知上開放但運作上封閉”的理論范式和工作機制。所謂“運作上封閉”，是指法教義學主張體系化的作業(yè)方式來最大可能地維護法律的自主性和穩(wěn)定性；所謂“認知上開放”，是法教義學作為一種法律教義知識的形成機制，保持著對外部經(jīng)驗世界的開放性。正如盧曼所言，真正的開放有賴于某種程度的封閉，法教義學通過限制自己的研究對象和方法，實際上增強了法律系統(tǒng)處理復(fù)雜情境的能力以及對社會變遷保持開放的能力。它在保證法律系統(tǒng)獨立運行的同時，能夠回應(yīng)社會變動和社會轉(zhuǎn)型的需求，在封閉的基礎(chǔ)上保持開放，通過“教義化”和“類型化”的思維方式來處理外部世界的經(jīng)驗知識，通過立法與司法、理論與實務(wù)之間的良性互動機制不斷地淬煉和沉淀教義，從而發(fā)揮“穩(wěn)定化規(guī)范預(yù)期”的功能。

在法學方法上，經(jīng)歷過利益法學和評價法學的改造，法教義學實際上已經(jīng)形成了邏輯判斷和價值判斷的二元思維機制，這種“剛?cè)岵钡乃季S機制為經(jīng)驗知識向教義系統(tǒng)的轉(zhuǎn)化提供了思維通道，使法教義學能夠不斷面向本土社會的經(jīng)驗知識，適應(yīng)社會的發(fā)展和變遷。一方面，法教義學要求解釋者嚴格地遵循語義規(guī)則和邏輯規(guī)則進行法律適用，通過體系化的思維方式盡量保持法律教義系統(tǒng)的封閉性；另一方面，法教義學又發(fā)展了目的論思維、后果考量、利益衡量等價值判斷或法律續(xù)造的方法，通過遵循特定的推理和論證程式將外部世界的知識轉(zhuǎn)化到法律內(nèi)部中來。在概念法學的代表人物普赫塔看來，體系性和邏輯性只是法律的一個面向，法律還必須在不斷變遷的社會語境中自我更新，是為法律的社會面向，而法教義學就被看作是溝通法律科學與社會現(xiàn)實的一種關(guān)鍵的擬制。法教義學并不排斥法外因素和經(jīng)驗知識，只是法教義學反對不加論證地直接將法律教義系統(tǒng)的外部知識吸收到法律系統(tǒng)內(nèi)部中來。這樣，來自于社會中的“法外因素”只是促進法教義學更新和發(fā)展的“激擾因素”，無法直接成為法律上的主張或者證立規(guī)范性命題的理由。“雖然教義學論證是向著外部世界開放的，但它卻要按照自己固有的運行法則（方法規(guī)則）對外部信息和知識進行篩選、鑒別和符碼轉(zhuǎn)化，將它們變成法言法語（法律上的概念與命題）。”

雖然法教義學作為體系化的作業(yè)方式，主要圍繞規(guī)范的詮釋和評價展開工作，但是，這并不意味著法教義學完全排斥經(jīng)驗實證研究。實際上，規(guī)范進路的法教義學完全有可能亦有必要與經(jīng)驗進路的社會科學形成“科際合作”。在法律教義的形成過程中，法學家需要收集相關(guān)的經(jīng)驗素材，通過經(jīng)驗實證等社會科學方法形成社會科學知識，再通過法教義學的作業(yè)方式對之進行篩選和過濾，從而使之成為法律教義知識的重要組成部分。在這個意義上，社會科學知識構(gòu)成了法律教義形成的經(jīng)驗基礎(chǔ)。在法律教義的適用過程中，為了彌補規(guī)范與事實之間的落差，經(jīng)驗論證則發(fā)揮著相當重要的作用?！皩ι鐣钍聦嵉陌盐沼绊懛蓸?gòu)成要件的判斷，對它們的客觀理解構(gòu)成了正確的法律處理措施的前提。在非常多的情形中，健全的人類知性和日常的生活經(jīng)驗足以滿足這類客觀理解。”因此，外部經(jīng)驗世界是展開教義推論的背景，而經(jīng)驗實證則是法律教義知識形成和更新的重要路徑，法教義學無法脫離特定的生活場景和社會背景而獨立存在和運行。通過法教義學與社科法學的“科際合作”，構(gòu)建立足本土社會根基的法教義學就成為可能。社科法學為確立本土法教義學提供了經(jīng)驗基礎(chǔ)，通過經(jīng)驗實證的研究方法不斷提煉“法治建設(shè)的本土資源”，法教義學運用體系化整合的工作機制，不斷在本土經(jīng)驗的基礎(chǔ)上淬煉教義；同時，在法律適用的環(huán)節(jié)，法教義學則運用一系列“符碼轉(zhuǎn)化技術(shù)”將本土化的外部經(jīng)驗知識轉(zhuǎn)化到法律教義系統(tǒng)內(nèi)部中來。

首先，法官可以通過創(chuàng)造性的法律解釋賦予“經(jīng)驗知識”以規(guī)范意義，通過類型化的方法整理和歸納經(jīng)驗知識，將之上升為法律上的概念或命題。在法律教義系統(tǒng)內(nèi)部，充斥著大量的一般性法律條款，對一般性法律條款的解釋相當于立法者對法官的“授權(quán)立法”。比如，民法中“公序良俗”原則是一個極富彈性的法律條款，這個條款為來自社會中的公共秩序和善良風俗進入法律系統(tǒng)內(nèi)部打開了制度缺口，這就需要法官在裁判中類型化地歸納和整理經(jīng)驗知識，通過法律解釋的方式將之吸收到法律系統(tǒng)內(nèi)部中來。法官通過其教義學的處理方式使經(jīng)驗知識類型化，使之成為可以重復(fù)適用的規(guī)范性命題，這樣既降低了法官的論證負擔，又可以最大限度地約束法官的自由擅斷。

其次，法教義學已經(jīng)形成系統(tǒng)的法律續(xù)造方法來處理法律安定性與社會變動性的矛盾，通過系統(tǒng)性的方法和程式填補法律漏洞，使法律教義適應(yīng)社會的變動。法律的安定性導(dǎo)致法律教義總是落后于社會的發(fā)展，法律規(guī)則必然會出現(xiàn)諸如“包含不足”“包含過度”等類似的法律漏洞，對此，法教義學已經(jīng)形成目的性擴張、目的性限縮、類推適用、利益衡量等一系列法律方法，法官運用這些漏洞補充方法進行“有約束地創(chuàng)造”，根據(jù)經(jīng)驗知識來創(chuàng)設(shè)規(guī)則，并結(jié)合法律價值來對所創(chuàng)設(shè)的規(guī)則進行審查?！霸诿媾R法律漏洞時，法官并不是在‘造’法——憑空地創(chuàng)制規(guī)則——而不過是‘發(fā)現(xiàn)’法律，即發(fā)現(xiàn)社會中既存的規(guī)則而已?！边@樣，法教義學運用法律續(xù)造的方法，將已經(jīng)存在于社會中的既定規(guī)則轉(zhuǎn)化到法律內(nèi)部中來。

最后，隨著法教義學對法律論證理論的吸收，法教義學已經(jīng)形成規(guī)范的論辯程序和論證方法，通過法律論證將外部世界的“法外因素”轉(zhuǎn)化為法律上的“規(guī)范性主張”。為了證成一種法律上的主張，論辯者將法律論證從教義學論辯延伸至“普遍實踐論辯”的層次，在普遍實踐論辯的層次上，法律教義系統(tǒng)之外的政治、經(jīng)濟、道德等理由亦可以成為支持規(guī)范性主張成立的理由，從而實現(xiàn)對規(guī)范性法律命題的深度證成，但是，論辯者必須遵循理性的商談程序、規(guī)范性的論證方法，從而達成“規(guī)范性共識”。

法教義學不僅僅是一種理論范式和思維方法，更是一國法律秩序形成和運行的工作機制。法教義學的形成并非法學家的“閉門造車”，而是有賴于理論家和實務(wù)家的雙向互動。法律作為一種實踐理性，必然來自于實踐并運用于實踐，在實踐中形成并接受實踐的檢驗。因為，法學作為一門“規(guī)范科學”，來自于法律共同體在實踐中所形成的理性共識，而絕非來自于“幾何式”公理的邏輯推導(dǎo)。這樣，代表著法律教義的法學通說必然是在法律實踐的磨礪中形成的。以德國為例，德國之所以能夠形成法教義學的知識傳統(tǒng)，離不開以下工作機制的保障。

第一，法律評注機制。德國向來具有悠久而深遠的法律評注傳統(tǒng)，實務(wù)導(dǎo)向的法律評注回應(yīng)了司法實踐中的客觀需求，從實務(wù)中提煉學說并形成通說，這成為本土法治經(jīng)驗的學術(shù)轉(zhuǎn)化機制?！胺稍u注的主要工作乃是記錄通說從而回答現(xiàn)行法是什么；在通說闕如之處，法律評注的工作則為記錄不同學說或案例，有時也發(fā)表自家觀點，從而一方面忠實反映現(xiàn)行法一時的混亂，另一方面也參與通說之形成。”法律評注以解釋現(xiàn)行法為中心，能夠為司法實務(wù)人員就實踐中所涌現(xiàn)的法律問題提供直接現(xiàn)成的答案，在學說的競爭之中以及學術(shù)界與司法界的互動溝通之中，不斷將學說發(fā)展為通說。法學通說是橫跨理論和實踐的法律教義，“通說特指在實務(wù)界和理論界同時占據(jù)支配地位的觀點，法律評注反映了通說的形成和演進，是最權(quán)威、最有用的通說載體?！?/p>

第二，判例生成機制。法律教義并非一成不變，而是在解釋中不斷成長。這意味著法律教義的形成、發(fā)展和更新，離不開立法和司法的雙向互動。立法機構(gòu)為司法部門輸入了法律教義，并不意味著司法部門應(yīng)該機械地執(zhí)行法律教義，而是要通過判例生成機制不斷賦予法律教義新的含義，讓法律教義與時俱進地適應(yīng)社會的轉(zhuǎn)型與發(fā)展?！芭欣囊淮笠饬x在于漸進地、穩(wěn)妥地、有理由地、有說服力地演進法律，為法教義學體系輸入新問題和新素材。”在成文法體制下，法律規(guī)范與案件事實之間的不對稱性，要求法官在法律適用過程中通過法律解釋“熨平事實與規(guī)范之間的褶皺”，這樣，在司法過程中必然會形成直接針對個案事實的“裁判規(guī)范”，而判例正是這些裁判規(guī)范的直接載體，這為后案法官如何正確地理解和適用法律提供了示范。即使以法典法文化著稱的德國也是“高度案例法”的：“體系化的要求也走向一個開放的體系，也承認動態(tài)的社會、動態(tài)的法律?！碑斎?，通過判例生成機制發(fā)展法律教義，必須以成熟的“案例競爭機制”為前提。也就是說，具有說服力的案例是通過“案例市場”中的公平競爭脫穎而出的，必須具備理性的說理和對話程序，案例才真正具有內(nèi)在的說服力。“說理意味著不僅當事雙方有機會充分闡述自己的理由，而且裁判者也要在既有規(guī)則的基礎(chǔ)上充分地論證而不能徑行得出結(jié)論。從這個意義上說，司法裁判結(jié)果能夠被廣泛接受，除了裁判機構(gòu)在形式上具有中立性外，還在于司法制度提供了一個對話或辯論的平臺，在于其尊重‘是非曲直’的客觀性?！?/p>

綜上，法教義學已經(jīng)具備“封閉的基礎(chǔ)上追求開放”“在安定的基礎(chǔ)上適應(yīng)變動”的思維機制和工作機制，通過一種在“開放的體系內(nèi)論證”的思維機制不斷地將外部經(jīng)驗知識轉(zhuǎn)化到法律教義系統(tǒng)內(nèi)部，通過法律評注機制保持理論界與實務(wù)界的良性互動，形成在穩(wěn)定中保持更新的通說形成機制，通過判例生成機制保持立法與司法的雙向互動，不斷發(fā)展和更新司法知識并將之沉淀為法律教義。這樣，法教義學就具備回應(yīng)社會發(fā)展和變遷的自我調(diào)試能力，從而構(gòu)建以本土法律知識傳統(tǒng)為基礎(chǔ)的法教義學自主知識體系就成為可能。

四、法教義學如何吸收習慣：一個例證

在法治現(xiàn)代化的進程中，尤其是對于后發(fā)型的法治國家而言，法治建設(shè)往往是由政府主導(dǎo)的自上而下的理性建構(gòu)過程，而社會秩序的形成卻是“自生自發(fā)”的經(jīng)驗演化過程。在社會轉(zhuǎn)型過程中，由政治國家理性建構(gòu)的正式法秩序和在民間社會中不斷演化生成的非正式法秩序在同一法治時空中并存，這就導(dǎo)致法律教義與民間習慣往往處于沖突與互動的緊張關(guān)系之中。在司法過程中，為追求具有社會可接受性的判決結(jié)論，就要求司法裁決訴諸本土社會資源的支持，民間法話語不可避免地影響著司法裁決的社會效果，法官依據(jù)習慣進行社會效果考量在社會轉(zhuǎn)型時期就不可避免。在這樣的背景下，法教義學如何吸收民間習慣，就成為構(gòu)建當下自主性和本土化法教義學的重要問題。

在法學的語境下，習慣是特定社會群體在長期社會生活中基于文化認同和價值認同而共同遵守的社會規(guī)范，是人們在長期的社會生產(chǎn)生活中通過反復(fù)博弈行為所形成的“默會性知識”。習慣不僅僅是人們基于事實上的慣行而形成的共同行為模式，而且影響甚至決定著特定社會關(guān)系中權(quán)利義務(wù)的合理分配。正是基于此，習慣的法源地位在立法上已經(jīng)得到普遍承認。我國《民法典》第10 條規(guī)定，處理民事糾紛，應(yīng)當依照法律；法律沒有規(guī)定的，可以適用習慣，但是不得違背公序良俗。該條款明確規(guī)定了民事審判習慣“可以適用”的法源地位，同時又限制了習慣適用的前提和場景。立法者之所以將習慣吸收為法律淵源，是因為習慣是具有地方性、社會性和保守性的社會規(guī)范或“自發(fā)秩序”。在法學意義上，習慣也是構(gòu)建自主性法律知識體系的重要來源。

首先，習慣往往是傳統(tǒng)社會遺留在民間的歷史記憶，是傳統(tǒng)法律秩序在民間社會的歷史遺存；相對于習慣而言，法律往往是現(xiàn)代化進程中通過精英理性自上而下建構(gòu)的規(guī)則，法律與習慣的錯位因而體現(xiàn)為傳統(tǒng)法秩序與現(xiàn)代法秩序的對立或錯位。由于習慣是人們在長期社會生活中通過重復(fù)性的社會行為積淀而成的，其往往是一定空間范圍內(nèi)代表特定群體文化認同和價值認同的“地方性知識”。在這個意義上，習慣是“民族精神”的集中體現(xiàn)，而且，習慣作為“民族精神”的初級形態(tài)，往往是法律的基礎(chǔ)，是法律效力的來源。正如薩維尼所認為的，“法律的效力首先產(chǎn)生于習俗和人民的信仰，而非法律制定者的專斷意志所孕就的?！币虼?，脫離本土習慣的法律往往難以具有社會實效性，與本土法律文化嚴重沖突的司法判決往往也不具有社會可接受性。習慣之所以能夠影響司法裁判的社會效果正因為傳統(tǒng)的力量，“任何時代的法律，只要它運作，其實際內(nèi)容幾乎完全取決于同當時人們理解的便利是否相符；但是其形式和布局，以及它能在多大程度上獲得所欲求的結(jié)果，則在很大程度上取決于其傳統(tǒng)?！?/p>

其次，習慣產(chǎn)生并存在于特定的社會文化結(jié)構(gòu)和社會連帶關(guān)系之中，往往因其本土屬性和文化屬性而更容易為人們所認同；而現(xiàn)代法律的制定與實施往往是以城市為中心的制度建構(gòu)，在城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)存在的前提下，法律未必能夠完全體現(xiàn)其所存活的文化土壤，法律與習慣的錯位因而體現(xiàn)為城市法文化與鄉(xiāng)土法文化的對立。尤其是，我國在法律現(xiàn)代化的進程中，通過不斷的法律移植所構(gòu)建的國家法律體系在一定程度上因脫離鄉(xiāng)土社會的本土資源，造成了國家法律與鄉(xiāng)土社會的隔離，法律的內(nèi)在價值體系與本土的社會心理意識不相符合，這在一定程度上影響了法律的實效性和判決的可接受性；在某些案件的裁判中，嚴格依據(jù)國家法來裁判甚至會出現(xiàn)“合法而不合理”的情形。因此，發(fā)生于鄉(xiāng)土社會的司法判決，其判決的社會效果往往取決于判決背后習慣的力量。這就需要法官深入社會的文化結(jié)構(gòu)中去理解法律和習慣，根據(jù)習慣所體現(xiàn)的社會連帶關(guān)系去考量判決在社會中可能形成的影響和后果，從而追求法律效果與社會效果的統(tǒng)一。

最后，習慣作為社會規(guī)范獨立于公共權(quán)力而自發(fā)形成，以小群體的社會合作為基礎(chǔ)并通過反復(fù)博弈而形成為眾人遵守的普遍規(guī)則，通過習慣所形成的自控型秩序具有內(nèi)在穩(wěn)定性，從而成為“無需法律的秩序”。司法對社會規(guī)范的過分干預(yù)則會破壞自控型秩序的內(nèi)在平衡，從而會提高法律的控制成本和司法判決的執(zhí)行成本。人類學、社會學乃至生物學的經(jīng)驗研究已經(jīng)證明，在沒有公共權(quán)力干預(yù)的情況下，人們也會傾向于合作而采取集體行動，并通過社會信用機制、民間懲罰機制形成自發(fā)秩序。比如，交通慣例就是集體行動的博弈結(jié)果，經(jīng)過人們重復(fù)性的試錯和博弈，靠馬路一邊行駛會減少交通事故的發(fā)生，遵守該交通慣例會達致社會福利最大化的結(jié)果。通過反復(fù)博弈所形成的人們行為的穩(wěn)定狀態(tài)便成為人人遵守的社會規(guī)范，法律如果打破這種均衡的穩(wěn)定狀態(tài)，則會提高社會治理的成本。在這個意義上，法律并不創(chuàng)造秩序，反而通過秩序形成法律。因此，社會控制和法律控制是現(xiàn)代社會治理的并行手段，而且，基于法律程序的限制、證據(jù)規(guī)則的制約和信息成本的約束，“在許多情況下，社會控制能夠以合理成本取代法律控制，私人威懾有時會比公共威懾更加方便也更加有效?！被诳刂瞥杀镜目剂?，司法裁判應(yīng)當恪守法律干預(yù)的邊界，對民間社會中自發(fā)形成的風俗習慣予以充分的尊重。

從社科法學的視角來看，習慣作為一種客觀因素的確在影響著法律適用的社會效果，為此，要構(gòu)建自主性的法律知識體系，我們必須認真對待習慣。但是，這并不意味著毫無原則地用習慣來取代法律教義，否則，習慣將成為解構(gòu)法治甚至是破壞法治的力量。在法教義學的意義上理解習慣的法源地位，必須說明習慣何以成為證成裁判正當性的“理由”，這是法教義學吸收習慣的邏輯前提。

在科學哲學中，原因和理由得以區(qū)分，前者是對因果關(guān)系的客觀說明，后者則是對正當性的規(guī)范證成。在法源的研究中，社科法學更為關(guān)注法律規(guī)范產(chǎn)生的原因，廣泛的社會經(jīng)濟關(guān)系、歷史傳統(tǒng)、宗教觀念、民間習俗等都被納入到法源概念中來，這實際上是在描述性意義上研究法源；而法教義學作為一門“規(guī)范科學”，則是在規(guī)范性意義上界定法源?！八闹髦疾⒉辉谟谔骄磕稠椈顒拥默F(xiàn)實成因和動機因素，而在于為這項活動提供辯護或者說正當化。所以，它關(guān)注的重點在于是否充分而完整地進行法律判斷之證立，關(guān)注法官支持自己的結(jié)論是所給出的‘合理化’?！迸c科學哲學中原因與理由的區(qū)分相對應(yīng)，裁判理論將“發(fā)現(xiàn)”與“正當化”相互區(qū)分，前者關(guān)注裁判是如何形成的，分析影響裁判做出的因素；而后者則研究法官應(yīng)當如何裁判。因此，在法教義的框架下對習慣的法源地位進行界定，實際上是研究習慣在何種意義上作為“裁判理由”證立了裁判結(jié)論，或者說，如何通過論證的方式將影響裁判的“法外因素”轉(zhuǎn)化為證立裁判的“法內(nèi)理由”。

習慣何以成為證成裁判的理由？對于這個問題的回答，長期以來，人們在效力意義上認識習慣的法源地位。隨著法典化運動的開展，法律實證主義的理論立場逐漸成為主流。根據(jù)法律實證主義的觀點，對于習慣的法源地位，立法機關(guān)的承認或者司法機關(guān)的確認成為習慣作為法源的必要條件。法律實證主義的代表人物奧斯丁就認為，“在當下，一條純粹道德的或者習慣規(guī)則可以通過兩種路徑獲得法律規(guī)則的屬性；它可以被某一主權(quán)者或者其從屬的立法機構(gòu)批準并因此以直接的模式轉(zhuǎn)換為法律；或者它可以被作為司法判決的根據(jù)并因此隨后獲得先例的地位；在此種情形下，它就在司法風尚的塑造下轉(zhuǎn)變?yōu)榉伞Ｔ谶@些方式下，道德或習慣規(guī)則都可以演變?yōu)榉梢?guī)則，法律得以形成的這些方式昭示了其不同的發(fā)源：主權(quán)者、從屬立法機構(gòu)以及法官，正是他們將道德規(guī)則或未完成的規(guī)則轉(zhuǎn)化為法律規(guī)則或完成的規(guī)則?！?0根據(jù)這種觀點，習慣只有經(jīng)過國家正式機關(guān)的專門程序才能夠成為法源。通過立法者的法律制定活動，習慣的內(nèi)容進入到法律文本之中從而獲得“制度性權(quán)威”，或者通過司法者的確認活動，習慣則將如判例一樣具備正式的法律效力。如拉倫茨所說，“一項長期判例（有時甚至是最高法院的某項一次性裁判）可以促使某種習慣法的形成或使之明確化?！钡?，對于法院基于何種制度上的理由來確認習慣，或者說，法教義學如何吸收習慣，這些學說并未提供任何有益的回答。

將法律淵源界定為效力法源，實際上是在法典化運動影響下制定法權(quán)威被強化的結(jié)果。在理論上，這造成了習慣效力認定的“奧斯丁困境”：習慣如果只有經(jīng)過正式的法律程序才能成為法源，國家的強制性則成為習慣效力的唯一來源，從而習慣法與制定法和判例法別無二致，這也不符合普通法的法律實踐。這造成了習慣法的“空心化”趨勢，習慣法的實質(zhì)意義實際上被掏空。一方面，在理論上，“法的確信”被視為識別習慣法的必要構(gòu)成要素，然而，隨著社會轉(zhuǎn)型，人們價值觀念在不斷吐故納新，價值共識在不斷被打破，對于習慣法的“確信”實際上也難以形成；另一方面，在實踐上，習慣法只有經(jīng)過法院的適用才被賦予法的地位，這導(dǎo)致習慣法出現(xiàn)判例法的趨向。法律越來越被當作“制度性權(quán)威”來對待，道德、習慣等社會規(guī)范的法源地位從而被弱化甚至被擠壓。習慣之所以不同于法律，就在于習慣源自于社會共同體長期的生產(chǎn)生活實踐，對人們的社會生活具有實際的調(diào)整功能而具有社會實效。如果必須通過“制度性權(quán)威”的方式賦予習慣正式效力，那么，無法發(fā)揮習慣在司法實踐中填補法律漏洞、增強判決說服力的功能。

在理論上要走出習慣確認的“奧斯丁困境”，必須認識到習慣作為“制度事實”的二重性質(zhì)。一方面，習慣作為社會事實而客觀存在。根據(jù)制度法學的觀點，事實可以分為物理事實和制度事實。前者通過經(jīng)驗觀察、記錄、意識經(jīng)驗而獲得，而后者雖然也伴隨著物理運動，但是，這部分事實必須依附于特定的制度背景才能存在且有意義。作為一種制度事實，習慣是記述一定群體展開社會活動的社會事實，這些事實并非是純粹的物理事實，而是因為社會群體的“集體意向性”而具有制度的意義。比如，某些少數(shù)民族采取對歌的方式進行商品買賣，對歌作為一種社會事實只是人們通過聲音表達某種旋律的行為，但是在特定的社會情境中它卻具有制度的意義，產(chǎn)生了交易達成的社會意義。另一方面，習慣作為構(gòu)成性的規(guī)范形態(tài)而被人們遵守。作為一種社會規(guī)范，習慣是內(nèi)嵌于社會行動之中的構(gòu)成性規(guī)則，這一規(guī)則既是對社會事實的反映或記述，又因人們對其遵守而產(chǎn)生了權(quán)利分配、定紛止爭的制度意義。因此，作為構(gòu)成性規(guī)則的習慣與社會行動之間并不存在邏輯上的先后關(guān)系，而是同步構(gòu)成的。如塞爾所認為，構(gòu)成性規(guī)則并不只是調(diào)整先前的活動，而是內(nèi)在地構(gòu)成于社會行動之中。這種規(guī)則會遵從以下形式“X 在情境C 中看作Y”。構(gòu)成性規(guī)則也使這些社會事實的存在成為可能，脫離了構(gòu)成性規(guī)則，社會事實也將失去意義。比如，脫離了“頂盆繼承”這樣的構(gòu)成性規(guī)則，在喪禮上“摔盆”僅僅是一個導(dǎo)致瓦盆物理形態(tài)發(fā)生變化的物理事實，而在鄉(xiāng)土社會的語境之下，“頂盆”被看作是履行死后過繼并履行送終義務(wù)的行為，因而也發(fā)生遺產(chǎn)繼承的制度后果。

由此可見，習慣兼具制度和事實的雙重性質(zhì)。在習慣的效力認定上，人們之所以陷入“奧斯丁困境”，正在于將制度和事實截然二分，這導(dǎo)致習慣被作為一種正式的法律制度來對待，忽略了習慣作為社會規(guī)范與社會事實之間的內(nèi)在構(gòu)成性，從而將習慣與法律相混同，無法發(fā)揮習慣在司法裁判中的功能。作為制度事實，習慣從來不是立法者的建構(gòu)物，而是通過司法者的法律發(fā)現(xiàn)對之進行再次制度化，這一制度化的過程正是司法者運用習慣進行裁判說理的過程?；诖?，博漢南提出了“雙重制度化”的理論：“法在法律制度之內(nèi)被重新制度化，以使社會能夠依靠受到如此維護的規(guī)則繼續(xù)井然有序地發(fā)揮作用?！痹谶@個意義上，“習慣法”就是一個冗余的概念，經(jīng)過國家機關(guān)的正式認可，在某種意義上，習慣已經(jīng)被上升為國家法，已經(jīng)不再單純作為制度事實而存在?；蛟S基于這樣的理由，在《民法典》第10 條中，立法者并未使用“習慣法”而是使用了“習慣”這一術(shù)語。在社會的場域之下，習慣通過人們集體的社會行動而制度化；在司法的場域下，在“法律沒有規(guī)定”之處，司法者通過法律發(fā)現(xiàn)適用習慣，則是對習慣進行“雙重制度化”的過程。

在法律適用過程中，習慣被“雙重制度化”的過程實際上是法官對習慣進行發(fā)現(xiàn)和論證的過程。一方面，習慣可以作為社會事實而存在，依附于制度性權(quán)威發(fā)揮作用。在這個意義上，法官可以運用法教義學的思維方式，通過適用法律教義對作為社會事實的習慣進行解釋和評價，賦予習慣以制度性權(quán)威的法律意義。另一方面，習慣作為一種社會規(guī)范而存在，社會規(guī)范之所以得到人們普遍的遵守，是因為習慣作為實質(zhì)性理由，因其內(nèi)容上的正確性而產(chǎn)生說服作用?！罢f服性權(quán)威并不意味著相信理由本身的實質(zhì)合理性，而是出于對理由來源的自主信任。最典型者就是因為所處的共同體長久以來的實踐都支持這種理由（普遍性），從而選擇遵從之?！蓖ㄟ^長期以來的實踐而得到人們普遍的認同，正是習慣之所以具有“規(guī)范效力”的來源。在這種情況下，習慣往往是法官解釋法律和填補法律漏洞的重要依據(jù)。

因此，在法教義學的視野下，習慣是作為規(guī)范或者事實而存在的。它既可以是記述人們社會行動的經(jīng)驗知識，也可以是證成司法裁判的實質(zhì)理由。這樣，法教義學吸收民間習慣，通過吸收習慣來發(fā)展法教義學的自主知識體系就成為可能。根據(jù)法律與習慣的關(guān)系，法教義學對習慣的吸收方式，大致可以分為三種：

第一，間接方式?；诜删惺瓌t，習慣并不能直接適用，而必須經(jīng)過法律適用者的識別、解釋甚至論證才能適用。習慣作為一種“事實性規(guī)范”，既是一定生活圈或交易圈人們的“事實上慣行”，又往往反映了一定社會群體的價值信念和文化認同。因此，習慣作為“制度性事實”既可以作為事實認定的證據(jù)適用，亦可以作為法律解釋的標準來適用。在習慣影響裁判社會效果的案件中，法官如果要在判決中適用習慣進行說理，需要在特定的社會結(jié)構(gòu)和文化結(jié)構(gòu)中去理解習慣，既要考察習慣作為制度性事實的存在樣態(tài)，更要考察習慣背后所反映的文化傳統(tǒng)和價值觀念。一般而言，習慣作為事實認定的依據(jù)，必須貫徹“誰主張誰舉證”的訴訟原則，由主張習慣的一方來舉證習慣在社會群體中的認可程度，法官根據(jù)相應(yīng)證據(jù)法則予以采信；在習慣作為法律解釋根據(jù)的場合中，則需要法官運用法律解釋規(guī)則在個案事實中釋放法律規(guī)范的意義，在這種情況下，習慣實際上是為法律規(guī)范的應(yīng)用提供了具體的社會語境。在以間接方式適用習慣的場合，習慣實際上只是法官構(gòu)建裁判規(guī)范的“原材料”，而非法官作出裁判的直接依據(jù)，在這種情況下，法官必須負擔適用習慣的論證義務(wù)。一般而言，法官的論證負擔強度取決于法律與習慣之間的對接程度。在習慣符合法律基本精神的場合，習慣往往作為案件事實呈現(xiàn)在判決中，法律實際上是法官解釋習慣的依據(jù)，法官只需負擔弱的論證義務(wù)；而在習慣與法律精神出現(xiàn)錯位甚至沖突的場合，在這種情況下，法官根據(jù)習慣構(gòu)造裁判規(guī)范，有可能溢出法律的范圍而進行“法律續(xù)造”，為了防止法官擅斷，必須為法官附加強的論證義務(wù)。

第二，補充方式。法律總是存在縫隙，在窮盡法律條文和法律解釋的情況下，法官若在個案裁判中仍未尋找到妥當?shù)牟门幸罁?jù)，則需要進行漏洞補充而不能拒絕裁判。在民事審判中，法官已經(jīng)通過法律授權(quán)獲得“法律續(xù)造”的權(quán)力，法官可以運用習慣補充法律漏洞。因此，習慣作為補充法源，具有補充法律漏洞的功能。在這種情況下，對法律漏洞的認定是適用習慣的前提性程序。法律漏洞的認定，則需要在窮盡法律解釋的條件下，根據(jù)法律原則和精神，通過對比裁判事實與法律規(guī)范進行確定。

第三，替代方式。在法律發(fā)展的過程中，通過大規(guī)模的法律移植雖然能夠在短時間內(nèi)建立相對完善的法律體系，但是，從成熟法治國家移植而來的法律卻因傳統(tǒng)文化與現(xiàn)代文化的割裂，缺乏本土文化資源的支撐。這導(dǎo)致來自于政治國家的法律與植根于本土社會的習慣發(fā)生嚴重沖突，這一沖突在裁判領(lǐng)域的體現(xiàn)則為嚴格地適用法律往往會出現(xiàn)“合法而不合理”的情形。在這樣的場合中，為實現(xiàn)更好的社會效果，國家法往往會向習慣進行妥協(xié)；在個案的裁判中，法官可以通過替代方式適用習慣，經(jīng)過嚴格論證排除國家法的適用。

五、結(jié)語

多年前，中國法學界就提出了“法治建設(shè)如何立足本土資源”的問題，構(gòu)建中國自主的法學知識體系實際上是要求我們立足本國的法治實踐和法律知識傳統(tǒng)來打造法治建設(shè)的本土資源。作為一種理論范式和工作機制，法教義學無疑為構(gòu)建法律知識的本土根基提供了一種可能的路徑。在觀念維度上，法教義學不僅維護了一種最低限度的形式法治觀念，而且為踐行本國法律價值的實質(zhì)法治提供了可行的工作機制；在空間維度上，法教義學則能夠超越中國與西方的二元對立，尋求一種面向本土經(jīng)驗的法教義學；在時間維度上，法教義學則能夠超越傳統(tǒng)與現(xiàn)代的二元對立，探索法律教義適應(yīng)社會變遷的動態(tài)解釋機制。