基于案例分析的工程總承包合同變更范圍研究

摘要：合同變更是總承包管理的內(nèi)容之一，對業(yè)主和總承包單位實(shí)現(xiàn)預(yù)期目標(biāo)具有重要影響。我國有關(guān)總承包合同變更范圍的制度已到位，但實(shí)踐中還需要經(jīng)歷一個(gè)逐步完善的過程，因此，開展總承包合同變更范圍現(xiàn)狀、問題和控制對策的研究是十分必要的。首先，采用案例法等，分析總承包合同變更范圍現(xiàn)狀，提出合同變更范圍現(xiàn)存問題；其次，分析合同變更范圍的變遷，探討合同變更范圍的內(nèi)涵、設(shè)置原則，據(jù)此界定合同變更范圍；最后，針對政府部門、業(yè)主、總承包單位等提出控制對策。研究成果可為政府部門發(fā)布合同變更范圍示范文本和典型示例、業(yè)主編制具體項(xiàng)目的合同變更范圍條款及處理合同變更事宜等提供參考。

關(guān)鍵詞：工程總承包項(xiàng)目；案例分析；合同變更范圍；對策

0 引言

工程總承包模式（以下簡稱“總承包模式”）對于降低項(xiàng)目內(nèi)耗、做大做強(qiáng)建筑業(yè)、促進(jìn)建筑企業(yè)轉(zhuǎn)型升級等具有重要作用。工程總承包合同（以下簡稱“總承包合同”）變更是工程總承包管理的重要內(nèi)容，它對總承包項(xiàng)目目標(biāo)控制具有重大影響。國際總承包合同條款（FIDIC、ICE、AIA等）一般情況下不存在合同變更問題，如FIDIC中的EPC通用合同條款第13.1款只規(guī)定了雇主可以提出合同變更指示，但并沒有約定合同變更的具體范圍，這意味著FIDIC中的EPC不存在總承包合同變更^[1]，除非總承包專用合同條款規(guī)定合同變更范圍。我國自2011年頒布《建設(shè)項(xiàng)目工程總承包合同示范文本》（GF-2011-0216）[以下簡稱“《示范文本》（2011年版）”]以來，經(jīng)過10余年實(shí)踐，于2020年頒布了《建設(shè)項(xiàng)目工程總承包合同示范文本》（GF-2020-0216）^[2][以下簡稱“《示范文本》（2020年版）”]，意味著我國有關(guān)總承包合同變更范圍的制度已到位，并與國際接軌。但在總承包合同變更范圍實(shí)踐中，受總承包建設(shè)市場環(huán)境、主體條件和能力等方面的影響，總承包合同變更依然存在范圍過寬、范圍過窄、范圍混淆等問題，并且這些問題可能存在于未來較長一段時(shí)期，為此，本文根據(jù)總承包合同變更范圍相關(guān)制度文件，采用案例法，分析總承包合同變更范圍現(xiàn)狀、剖析問題、探討內(nèi)涵、界定范圍，在此基礎(chǔ)上，提出總承包合同變更范圍的控制對策。

1 文獻(xiàn)綜述

國際總承包合同通用條款未對合同變更范圍作出規(guī)定，如果具體項(xiàng)目要設(shè)置合同變更范圍，則應(yīng)在合同專用條款中做出約定?？紤]到我國總承包建設(shè)市場的特殊性，如發(fā)包人要求、方案設(shè)計(jì)、初步設(shè)計(jì)等編制水平參差不齊，以及總承包單位的風(fēng)險(xiǎn)意識不強(qiáng)、風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)能力較弱等，合同變更具有一定的普遍性。因此，為了更好地開展總承包合同變更范圍的研究，綜述有關(guān)總承包合同變更范圍的理論與實(shí)踐研究十分必要。

劉曉天^[3]得出為盡量降低EPC承包方的損失和工程費(fèi)用，設(shè)計(jì)部門需要在機(jī)組配置方案、防護(hù)等級等方面做出努力。夏露^[4]提出總承包單位要想有效規(guī)避自身風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)做好EPC合同管理工作，注重招標(biāo)合同檢查、做好合同談判及簽署等工作、注重合同變更及索賠。杜亞靈等^[5]對合同治理、關(guān)系治理、行政治理三大類共計(jì)18種治理手段對提升EPC項(xiàng)目價(jià)值交付的必要程度進(jìn)行分析，得出５條關(guān)鍵路徑。嚴(yán)玲等^[6]從業(yè)主視角探討提升承包商設(shè)計(jì)質(zhì)量的主要路徑，梳理DB模式下設(shè)計(jì)質(zhì)量控制難題，進(jìn)一步基于設(shè)定績效目標(biāo)、強(qiáng)化過程控制、收益分享激勵、深化合作關(guān)系４個(gè)方面總結(jié)承包商設(shè)計(jì)質(zhì)量控制的改善路徑。趙佳悅^[7]利用問卷調(diào)查法梳理建設(shè)工程項(xiàng)目合同價(jià)款變更主要因素，構(gòu)建建設(shè)工程項(xiàng)目合同價(jià)款變更因素層次分析結(jié)構(gòu)模型，并針對關(guān)鍵影響因素提出對策建議，為建設(shè)工程項(xiàng)目合同管理提供參考。景志宏^[8]結(jié)合北京新機(jī)場高速公路某合同段，通過對工程變更的原因及對工程造價(jià)帶來影響進(jìn)行分析，提出相應(yīng)的造價(jià)控制措施。張宇軒^[9]探討工程變更條件下公路工程造價(jià)控制，提出嚴(yán)格控制工程變更，同時(shí)，應(yīng)嚴(yán)格按照國家的規(guī)定和合同約定的程序進(jìn)行變更。

綜上所述，現(xiàn)有成果雖為本研究奠定了基礎(chǔ)，但鮮有關(guān)于總承包合同變更范圍的研究；尚未見到實(shí)踐中有關(guān)總承包合同變更范圍控制對策的研究。

2 總承包合同變更范圍現(xiàn)狀與問題分析

本文采用案例法，結(jié)合實(shí)地調(diào)查、理論分析和工程實(shí)踐等方法，分析總承包合同變更范圍的現(xiàn)狀，找出現(xiàn)存問題。

2.1 案例分析

2.1.1 案例基本情況

XY總承包項(xiàng)目為一所學(xué)校，總投資為4 589 028 932元，一共分為4個(gè)標(biāo)段，其中，本項(xiàng)目為4個(gè)標(biāo)段中的一個(gè)標(biāo)段，即標(biāo)段Ⅳ。

（1）標(biāo)段Ⅳ的合同金額包括含暫列金額906 444 772元，不含暫列金額861 444 772元。其中，設(shè)計(jì)費(fèi)4 869 046元，施工費(fèi)852 946 544元，BIM費(fèi)3 629 182元，創(chuàng)優(yōu)費(fèi)500 000元，暫列金額45 000 000元。

（2）標(biāo)段Ⅳ的總建筑面積約191 443m²，其中，地上建筑面積147 923m²，地下建筑面積43 520m²，人防面積37 241m²。

（3）開工日期：2020年11月30日，竣工日期2022年9月10日，總工期667日歷天。

（4）逾期竣工違約金的計(jì)算方法和最高限額為：總承包單位應(yīng)按照投標(biāo)文件承諾的工期確保工程驗(yàn)收，不得以任何借口停工怠工；因總承包單位原因使竣工日期延誤，每延誤1d，處以20萬元的違約金，累計(jì)最高違約金為合同協(xié)議書的合同價(jià)格（不含暫列金額）2%。

2.1.2 合同基本情況

（1）總承包合同采用固定總價(jià)的計(jì)價(jià)方式。

（2）采用工程量清單計(jì)價(jià)模式，編制施工圖預(yù)算，按現(xiàn)行計(jì)價(jià)規(guī)范及相關(guān)文件編制。

（3）分部分項(xiàng)工程量清單及綜合單價(jià)編制原則為：采用現(xiàn)行規(guī)范及計(jì)價(jià)要求××省及××市現(xiàn)行有關(guān)文件規(guī)定。

（4）材料（含設(shè)備）、機(jī)械價(jià)格按投標(biāo)當(dāng)期（2020年8月）《××市工程造價(jià)管理》發(fā)布的市場信息價(jià)為計(jì)價(jià)依據(jù)。

（5）信息價(jià)格未列入的，由業(yè)主、監(jiān)理單位、總承包單位及跟蹤審計(jì)共同協(xié)商確定。經(jīng)核定的材料設(shè)備價(jià)不參與下浮，其余經(jīng)信息指導(dǎo)價(jià)核定的價(jià)格參與下浮，機(jī)械不調(diào)差。

（6）材料（含設(shè)備）價(jià)格的風(fēng)險(xiǎn)范圍為：本工程鋼筋、鋼結(jié)構(gòu)型材、龍骨鋼骨架、商品役、預(yù)拌砂漿施工期間材料加權(quán)平均市場信息價(jià)格（±5%以外可調(diào)差）。

（7）人工費(fèi)為：工資基準(zhǔn)單價(jià)執(zhí)行××建函價(jià)［2020××××號文］（裝飾工程人工工日單價(jià)取中值），人工工資政策性調(diào)整時(shí)允許調(diào)整，最新發(fā)布的《××省住房城鄉(xiāng)建設(shè)廳關(guān)于發(fā)布建設(shè)工程人工工資指導(dǎo)價(jià)的通知》執(zhí)行調(diào)整工程價(jià)款。

（8）總價(jià)措施費(fèi)按以下內(nèi)容及標(biāo)準(zhǔn)計(jì)取。

（9）安全文明施工基本費(fèi)、獎勵費(fèi)、揚(yáng)塵污染防治增加費(fèi)、建筑工人實(shí)名制費(fèi)用計(jì)算依據(jù)包含但不限于《××省建設(shè)工程費(fèi)用定額》、營改增后調(diào)整內(nèi)容文件、××省住房和城鄉(xiāng)建設(shè)廳相關(guān)文件等。

2.1.3 標(biāo)段Ⅳ總承包合同變更范圍

標(biāo)段Ⅳ總承包合同專用條款，合同變更分為Ⅰ類合同變更和Ⅱ類合同變更，其中，Ⅰ類合同變更不調(diào)整費(fèi)用或/和工期，而Ⅱ類合同變更則調(diào)整費(fèi)用或/和工期。以下內(nèi)容摘自《XY標(biāo)段Ⅳ總承包合同變更條款》。

2.1.3.1 總承包項(xiàng)目Ⅰ類合同變更

（1）設(shè)計(jì)類型Ⅰ類合同變更。

a）調(diào)整生產(chǎn)工藝流程，但未擴(kuò)大或縮小生產(chǎn)路線和規(guī)模以及合同約定的生產(chǎn)路線和規(guī)模;

b）調(diào)整平面布置、豎面布置，但未擴(kuò)大建筑規(guī)模，未改變使用功能，未擴(kuò)大合同約定的建筑規(guī)模，未改變合同約定的使用功能。等等。

（2）施工類型Ⅰ類合同變更。

a）設(shè)計(jì)類型Ⅰ類合同變更造成施工方法改變、設(shè)備以及人材機(jī)和工程量的減少；

b）所有建筑物下方如有水塘大空間等需要進(jìn)行挖填清淤排水等操作，由此產(chǎn)生的相關(guān)費(fèi)用。等等。

（3）采購類型Ⅰ類合同變更無。

2.1.3.2 總承包項(xiàng)目Ⅱ類合同變更

（1）設(shè)計(jì)類型Ⅱ類合同變更。

a）調(diào)整業(yè)主提出的設(shè)計(jì)任務(wù)書、交付標(biāo)準(zhǔn)以及技術(shù)要求;

b）調(diào)整基準(zhǔn)控制點(diǎn)、基準(zhǔn)標(biāo)高和基準(zhǔn)線;

c）調(diào)整設(shè)備、材料的性能、規(guī)格。等等。

（2）采購類型Ⅱ類合同變更。

a）總承包單位已按業(yè)主批準(zhǔn)的名單，與相關(guān)供貨商簽訂采購合同或已開始加工制造、供貨、運(yùn)輸?shù)?，業(yè)主通知總承包單位選擇該名單中的另一家供貨商；

b）因執(zhí)行基準(zhǔn)日期之后新頒布的法律、標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范引起的變更；

c）業(yè)主要求改變檢查、檢驗(yàn)、檢測、試驗(yàn)的地點(diǎn)和增加的附加試驗(yàn)。等等。

（3）施工類型Ⅱ類合同變更。

a）設(shè)計(jì)類型Ⅱ類造成施工方法改變、設(shè)備、材料、部件、人工和工程量的增減；

b）“發(fā)包人要求”變更造成的返工和損失；

c）業(yè)主要求增加的附加試驗(yàn)、改變試驗(yàn)地點(diǎn)。等等。

2.1.4 標(biāo)段Ⅳ總承包合同變更范圍爭議

（1）在標(biāo)段Ⅳ總承包合同履行過程中，總承包單位要求將8項(xiàng)Ⅰ類合同變更（部分）改變?yōu)棰蝾惡贤兏纱嗽黾雍贤兏M(fèi)用8751.11萬元，占中標(biāo)合同價(jià)的9.94%（不含暫列金額）。標(biāo)段Ⅳ總承包項(xiàng)目Ⅰ類合同變更（部分）見表1。

總承包單位要求將表中的8項(xiàng)Ⅰ類合同變更事項(xiàng)（部分）轉(zhuǎn)為Ⅱ類合同變更，從而調(diào)增價(jià)格。對此，業(yè)主表示不同意，其理由為：上述8項(xiàng)HjOH8EF8nM0VkrSyQxoYwQ==內(nèi)容屬于Ⅰ類合同變更，不能將其改為Ⅱ類合同變更，總承包合同變更范圍沒有包括上述8個(gè)事項(xiàng)，雙方由此產(chǎn)生了爭議。

2.1.5 標(biāo)段Ⅳ總承包合同變更范圍設(shè)置分析

（1）關(guān)于合同變更范圍條款設(shè)置問題。本案例只設(shè)置了設(shè)計(jì)變更、采購變更、施工變更的范圍，并將其分為Ⅰ類變更（這類變更不能調(diào)整費(fèi)用或/和工期）和Ⅱ類變更（這類變更能調(diào)整費(fèi)用或/和工期），并作為能否調(diào)整費(fèi)用或/和工期的依據(jù)。本案例對總承包合同變更范圍的設(shè)置為后面雙方認(rèn)定與處理合同變更埋下了隱患，本案例對于Ⅰ類變更和Ⅱ類變更的劃分并不是按照雙方權(quán)利、義務(wù)、風(fēng)險(xiǎn)是否出現(xiàn)失衡而設(shè)置的，這種劃分違背了合同變更原則與目的。

（2）關(guān)于幕墻控制價(jià)設(shè)置問題。由于招標(biāo)文件中設(shè)置的控制價(jià)出現(xiàn)了重大偏差，總承包單位為了避免廢標(biāo)，加上自身原因，按照幕墻的招標(biāo)控制價(jià)，幕墻報(bào)價(jià)為3 242.78萬元。當(dāng)幕墻玩抽，其實(shí)際審核預(yù)算為7 968.38萬元，兩者之差為4 725.60萬元，其主要原因是幕墻部分的招標(biāo)控制價(jià)出現(xiàn)重大偏差。如果幕墻工程量增加過多而不按照合同變更處理，這違背了風(fēng)險(xiǎn)和收益對等原則。其他7項(xiàng)的情況類似。

（3）關(guān)于合同變更范圍設(shè)置問題。本案例總承包合同專用條款沒有設(shè)置合同變更范圍和處理相關(guān)事項(xiàng)，而是用設(shè)計(jì)變更、采購變更、施工變更替代合同變更，這不符合總承包合同變更內(nèi)涵。

2.2 總承包合同變更范圍現(xiàn)狀

從總承包合同變更范圍制度和實(shí)踐兩個(gè)方面，結(jié)合案例，對總承包合同變更范圍現(xiàn)狀做出如下分析。

（1）現(xiàn)有有關(guān)總承包合同變更范圍的制度文件已經(jīng)實(shí)現(xiàn)與國際標(biāo)準(zhǔn)總承包合同的接軌?！妒痉段谋尽罚?011版）為我國第一部工程總承包合同示范文本。該示范文本將總承包合同變更范圍等同于設(shè)計(jì)變更、采購變更、施工變更。該規(guī)定制定時(shí)充分考慮了我國總承包市場不夠成熟，總承包建設(shè)市場主體還不太適應(yīng)的情況。隨著我國總承包實(shí)踐的取得的顯著成效，《示范文本》（2020版）第13.1.1、13.1.2款做出了與國際標(biāo)準(zhǔn)總承包合同示范文本完全相同的總承包合同變更范圍的規(guī)定。

（2）總承包實(shí)踐中總承包合同變更范圍依然存在諸多的表現(xiàn)形式，它們不符合《示范文本》（2020版）有關(guān)總承包合同變更范圍的規(guī)定，從而違背了總承包模式下業(yè)主與總承包單位之間的風(fēng)險(xiǎn)分?jǐn)傇瓌t，如總承包合同變更范圍過寬、總承包合同變更等同于設(shè)計(jì)（施工、采購）變更、總承包合同變更為0、EPC和DB兩種模式下采用相同的合同變更范圍等。

綜上所述，有關(guān)總承包合同范圍變更方面的制度文件已到位，并與國際標(biāo)準(zhǔn)總承包合同變更范圍接軌。但在總承包實(shí)踐中，由于總承包招標(biāo)文件質(zhì)量（如設(shè)計(jì)深度、“發(fā)包人要求”等）參差不齊，加之部分總承包建設(shè)市場主體的認(rèn)知還停留在DBB模式層面，因此，有關(guān)總承包合同變更范圍方面的實(shí)踐還需要經(jīng)歷一個(gè)完善的過程。

2.3 總承包合同變更范圍現(xiàn)存問題

2.3.1 范圍混淆

目前，將總承包合同變更范圍等同于設(shè)計(jì)（施工、采購）變更范圍，并按照設(shè)計(jì)（施工、采購）變更處理變更問題的方式具有一定的代表性，其主要原因是受《示范文本》（2011版）有關(guān)規(guī)定的影響。設(shè)計(jì)（施工、采購）變更范圍是從設(shè)計(jì)（施工、采購）管理角度而設(shè)置的一種變更范圍，而總承包合同變更范圍是從是否會告知雙方權(quán)利、義務(wù)、風(fēng)險(xiǎn)分?jǐn)偸Ш庠O(shè)置的一種變更范圍，二者是兩個(gè)不同范疇的概念。二者的關(guān)聯(lián)與區(qū)別為：設(shè)計(jì)（施工、采購）變更是導(dǎo)致總承包合同變更的可能誘因之一，但設(shè)計(jì)（施工、采購）變更并非必然導(dǎo)致總承包合同變更，可見，二者之間是因和果的關(guān)系，既有關(guān)聯(lián)又存在區(qū)別，不應(yīng)將總承包合同變更范圍等同于設(shè)計(jì)（施工、采購）變更范圍。

2.3.2 范圍過寬

目前，將總承包合同變更范圍等同于DBB模式下合同變更范圍的問題也十分突出，其主要是受DBB模式下合同變更范圍的影響。在這種情況下，業(yè)主承擔(dān)總承包合同的大部分風(fēng)險(xiǎn)，而總承包單位則承擔(dān)少量風(fēng)險(xiǎn)，這違背了總承包模式下業(yè)主與總承包單位風(fēng)險(xiǎn)分?jǐn)偟脑瓌t，即總承包單位要承擔(dān)絕大部分風(fēng)險(xiǎn)，其本質(zhì)已經(jīng)偏離了總承包模式的內(nèi)涵，失去了推行這一模式的目的。例如，不管出于何種原因，將基準(zhǔn)點(diǎn)、基準(zhǔn)線、標(biāo)高的改變，施工順序、施工部署的改變，附加工程和額外工程的增加，刪減總承包合同中的工作及物價(jià)上漲調(diào)整等統(tǒng)統(tǒng)納入總承包合同變更范圍，從而導(dǎo)致合同變更范圍過寬。

2.3.3 范圍過窄

《示范文本》（2020版）第13.1款只規(guī)定了業(yè)主具有合同變更權(quán)，總承包單位則沒有合同變更權(quán)，這只是一般規(guī)定，對于具體項(xiàng)目，業(yè)主或其委托的招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)應(yīng)綜合考慮具體項(xiàng)目的相關(guān)情況后，確定設(shè)置合同變更范圍，而不應(yīng)機(jī)械地套用13.1款的規(guī)定，其可能與具體項(xiàng)目的具體情況不符。換而言之，對于具體項(xiàng)目的總承包合同，是否要設(shè)置合同變更范圍及變更范圍大小，要綜合考慮兩個(gè)方面：一是總承包招標(biāo)文件的編制水平，如果初步設(shè)計(jì)深度、“發(fā)包人要求”等方面存在不足，則總承包合同專用條款要對總承包合同變更范圍做出針對性的約定；二是具體項(xiàng)目的風(fēng)險(xiǎn)分?jǐn)偳闆r，如果業(yè)主原因?qū)е驴偝邪鼏挝怀袚?dān)過多風(fēng)險(xiǎn)，合同專用條款要設(shè)置相應(yīng)的合同變更內(nèi)容。

綜上所述，總承包實(shí)踐中合同變更存在范圍混淆、范圍過寬、范圍過窄三個(gè)較為突出的問題，其原因有兩個(gè)方面：一是部分認(rèn)知依然停留在DBB模式下合同變更范圍、《示范文本》（2011版）等規(guī)定的總承包合同變更范圍的層面；二是業(yè)主缺乏考慮具體項(xiàng)目的實(shí)際情況，如具體項(xiàng)目招標(biāo)文件的編制水平、業(yè)主原因?qū)е碌娘L(fēng)險(xiǎn)分?jǐn)偟?，而是機(jī)械地套用《示范文本》（2020版）有關(guān)合同變更范圍的規(guī)定。

3 總承包合同變更范圍的變遷、內(nèi)涵與范圍探討

3.1 總承包合同變更范圍的變遷

長期以來，我國一直采用設(shè)計(jì)施工分離模式（DBB），《建設(shè)工程施工合同示范文本》（GF-2017-0201）參照國際施工合同示范文本（如FIDIC）的施工合同變更范圍，規(guī)定了我國施工合同變更范圍，已較為成熟。相對而言，隨著我國工程總承包模式逐步推行，總承包合同變更范圍經(jīng)歷了一個(gè)由無到有、由不完善到完善的變遷過程。

（1）第一階段——初始階段?！妒痉段谋尽罚?011版）為我國第一部工程總承包合同示范文本?？紤]到我國剛推行工程總承包模式和總承包建設(shè)市場的特殊性，為了實(shí)現(xiàn)順利過渡，該示范文本將總承包合同變更范圍等同于設(shè)計(jì)（采購、施工）變更，這種規(guī)定沒有考慮業(yè)主和總承包單位雙方權(quán)利義務(wù)風(fēng)險(xiǎn)的平衡問題。嚴(yán)格而言該示范文本有關(guān)總承包合同變更范圍的規(guī)定是適應(yīng)當(dāng)時(shí)的條件和情況而做出的。

（2）第二階段——發(fā)展階段。在第一部示范文本（2011版）實(shí)施10年左右，住建部等有關(guān)部門，根據(jù)我國總承包模式取得的成就，參照國際總承包合同（例如FIDIC）的變更范圍，適時(shí)出臺第二部示范文本（2020版）。該示范文本的通用合同條款不再規(guī)定總承包合同變更范圍，只規(guī)定業(yè)主有合同變更權(quán)，總承包單位則沒有變更權(quán)，因此對于具體總承包項(xiàng)目，如果專用合同條款不約定合同變更范圍，則本總承包項(xiàng)目不存在合同變更。但從目前總承包實(shí)踐角度分析，考慮到我國總承包建設(shè)市場的特殊性、業(yè)主招標(biāo)文件編制水平和總承包單位風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)能力等，需要根據(jù)具體項(xiàng)目的實(shí)際情況，確定是否需要在合同專用條款中約定合同變更范圍以及變更范圍大小。

（3）第三階段——成熟階段。從總承包合同變更的本質(zhì)角度分析，隨著業(yè)主招標(biāo)文件編制水平提高和總承包單位風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)能力增強(qiáng)，總承包發(fā)生合同變更是例外，而總承包不發(fā)生合同變較為普遍。為此，我國總承包模式一旦進(jìn)入成熟階段，總承包合同變更將大大減少，專用合同條款不規(guī)定合同變更范圍是一種普遍現(xiàn)象。

綜上所述，目前我國總承包實(shí)踐處于第二階段，即發(fā)展階段，并且這一階段將會持續(xù)較長時(shí)間，為此，需要明確合同變更范圍的內(nèi)涵、確定原則等，以指導(dǎo)總承包實(shí)踐工作。

3.2 總承包合同變更范圍的內(nèi)涵

總承包合同變更范圍是指在總承包合同履行過程中，當(dāng)發(fā)生不確定事件導(dǎo)致業(yè)主和總承包單位中一方或雙方的權(quán)利、義務(wù)、風(fēng)險(xiǎn)出現(xiàn)失衡狀態(tài)時(shí)，為了使權(quán)利、義務(wù)、風(fēng)險(xiǎn)恢復(fù)到合同簽訂時(shí)的平衡狀態(tài)，以確保雙方能夠或盡最大可能實(shí)現(xiàn)合同簽訂時(shí)的預(yù)期目的和效益而設(shè)置的變更條款。

根據(jù)總承包合同變更范圍內(nèi)涵，總承包合同變更范圍與總承包合同“發(fā)包人要求”、方案設(shè)計(jì)、初步設(shè)計(jì)、采購、施工等變更范圍之間既存在關(guān)聯(lián)，也存在區(qū)別?？偝邪贤兏秶c“發(fā)包人要求”、方案設(shè)計(jì)、初步設(shè)計(jì)、采購、施工等變更范圍之間關(guān)系如圖1所示。

由圖1可知，它們之間的關(guān)聯(lián)如下：“發(fā)包人要求”、方案設(shè)計(jì)、初步設(shè)計(jì)、采購、施工等變更是導(dǎo)致總承包合同變更的誘因，而總承包合同變更是“發(fā)包人要求”等變更的結(jié)果。它們之間的區(qū)別如下：

（1）依據(jù)不同。《民法典》第五百四十四條規(guī)定，當(dāng)事人對合同變更的內(nèi)容約定不明確的，推定為未變更?！鞍l(fā)包人要求”、方案設(shè)計(jì)、初步設(shè)計(jì)、采購、施工等變更范圍并不需要在總承包合同中加以規(guī)定，而是在總承包合同之外的文件加以認(rèn)定。例如，設(shè)計(jì)變更范圍是根據(jù)設(shè)計(jì)管理等文件而作出的規(guī)定，它分為重大設(shè)計(jì)變更房屋和一般設(shè)計(jì)變更房屋，而總承包合同變更房屋認(rèn)定的唯一依據(jù)是總承包合同通用條款和專用條款的約定。

（2）目的不同?！鞍l(fā)包人要求”、方案設(shè)計(jì)、初步設(shè)計(jì)、采購、施工等變更范圍處理的目的是滿足法律法規(guī)、業(yè)主和總承包單位管理的需要，而總承包合同變更范圍處理的目的是當(dāng)不確定事件發(fā)生后重新調(diào)整雙方權(quán)利、義務(wù)、風(fēng)險(xiǎn)，使得權(quán)利、義務(wù)、風(fēng)險(xiǎn)從失衡狀態(tài)恢復(fù)到平衡狀態(tài)，以實(shí)現(xiàn)雙方在合同簽訂時(shí)的預(yù)期目的和效益。

（3）結(jié)果不同?！鞍l(fā)包人要求”、方案設(shè)計(jì)、初步設(shè)計(jì)、采購、施工等變更房屋的處理不一定會涉及費(fèi)用或/和工期，只有當(dāng)它們從本質(zhì)上改變了雙方權(quán)利、義務(wù)、風(fēng)險(xiǎn)，才能按照總承包合同變更范圍加以處理，如果這種處理會導(dǎo)致費(fèi)用增加或/和工期延誤，則由業(yè)主按照合同變更予以補(bǔ)償。

3.3 總承包合同變更范圍的設(shè)置原則

（1）合規(guī)性原則。按照現(xiàn)行規(guī)范性文件，設(shè)置總承包合同變更范圍?！督ㄔO(shè)項(xiàng)目工程總承包計(jì)價(jià)規(guī)范》^[10]規(guī)定，可行性研究報(bào)告批準(zhǔn)或方案設(shè)計(jì)后發(fā)包，“發(fā)包人要求”和方案設(shè)計(jì)發(fā)生變更；初步設(shè)計(jì)后發(fā)包，“發(fā)包人要求”和初步設(shè)計(jì)發(fā)生變更。如因業(yè)主變更“發(fā)包人要求”或初步設(shè)計(jì)文件，導(dǎo)致總承包單位施工圖設(shè)計(jì)修改并造成成本、工期增加的，應(yīng)按照合同約定調(diào)整合同價(jià)款、工期，并應(yīng)由總承包單位提出新的價(jià)格、工期報(bào)業(yè)主確認(rèn)后調(diào)整。

（2）風(fēng)險(xiǎn)與收益對等原則。按照國際總承包合同示范文本（如FIDIC等）的規(guī)定，合同變更范圍設(shè)置要符合風(fēng)險(xiǎn)與收益對等原則，不過這一原則應(yīng)該由總承包單位在投標(biāo)階段加以考慮，并不適用總承包合同的履行階段。但綜合考慮我國總承包建設(shè)市場還不夠成熟，總承包單位的風(fēng)險(xiǎn)意識和承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的能力還不夠強(qiáng)，“發(fā)包人要求”、合同專用條款、材料設(shè)備清單等編制水平還不高，政策障礙問題較為突出等因素，按照“風(fēng)險(xiǎn)與收益對等原則”，設(shè)置總承包合同變更范圍。

（3）差別化原則。要根據(jù)總承包招標(biāo)文件編制水平，尤其是其中的“發(fā)包人要求”、方案設(shè)計(jì)、材料與設(shè)備清單等編制水平，總承包項(xiàng)目的復(fù)雜性、規(guī)模大小等，在專用合同條款中確定具體項(xiàng)目的合同變更范圍。

3.4 總承包合同變更范圍的界定

當(dāng)不確定事件打破總承包合同中業(yè)主和總承包單位之間權(quán)利、義務(wù)、風(fēng)險(xiǎn)的平衡狀態(tài)時(shí)，應(yīng)當(dāng)將其納入合同變更范圍。通常情況下，總承包合同變更范圍如下（不限）：

（1）對于可研招標(biāo)和部分方案設(shè)計(jì)招標(biāo)的總承包模式，因“發(fā)包人要求”、方案設(shè)計(jì)變更導(dǎo)致初步設(shè)計(jì)、施工圖設(shè)計(jì)發(fā)生實(shí)質(zhì)性改變。

（2）對于部分方案設(shè)計(jì)招標(biāo)和初步設(shè)計(jì)招標(biāo)的總承包模式，因“發(fā)包人要求”、方案設(shè)計(jì)、初步設(shè)計(jì)變更導(dǎo)致施工圖設(shè)計(jì)發(fā)生實(shí)質(zhì)性改變。

（3）對設(shè)置招標(biāo)控制價(jià)的分項(xiàng)工程，對于經(jīng)業(yè)主認(rèn)可的實(shí)際造價(jià)超過招標(biāo)控制價(jià)某一百分比。

（4）因非總承包單位原因，造成總承包單位施工組織設(shè)計(jì)、各種方案、各種計(jì)劃等發(fā)生實(shí)質(zhì)性變化。

（5）因非總承包單位原因，造成施工圖設(shè)計(jì)發(fā)生實(shí)質(zhì)性變化。

（6）因非總承包單位原因，導(dǎo)致對建設(shè)范圍、建設(shè)規(guī)模、建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)、功能需求、工期或質(zhì)量要求調(diào)整。

（7）因非總承包單位原因，對設(shè)備、材料的性能、規(guī)格進(jìn)行調(diào)整。

（8）因非總承包單位原因，對配套工程系統(tǒng)的工藝調(diào)整、使用功能進(jìn)行調(diào)整。

（9）經(jīng)過業(yè)主批準(zhǔn)，總承包單位已與相關(guān)供貨商簽訂采購合同或已開始加工制造、供貨、運(yùn)輸?shù)?，業(yè)主通知總承包單位選擇該名單中的另一家供貨商。

（10）足以打破雙方權(quán)利、義務(wù)、風(fēng)險(xiǎn)平衡的其他情形。

4 總承包合同變更范圍的控制對策

總承包合同變更范圍的控制要點(diǎn)主要包括4個(gè)方面：一是編制高質(zhì)量的總承包招標(biāo)文件；二是準(zhǔn)確地確定總承包合同變更范圍；三是將潛在的合同變更事項(xiàng)消滅在萌芽之中（即招投標(biāo)階段）；四是在實(shí)施階段，要嚴(yán)格按照總承包合同的約定進(jìn)行處理。針對政府部門、業(yè)主、總承包單位、招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)等，提出相應(yīng)對策。

4.1 政府部門出臺總承包合同變更范圍編制的示范文本

總承包合同變更范圍的編制需要考慮的因素眾多，業(yè)主和招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)僅依靠現(xiàn)有關(guān)于總承包合同變更范圍編制方面的制度文件等，難以編制并確定高水平的總承包合同變更范圍。為此，根據(jù)總承包建設(shè)市場特點(diǎn)、因業(yè)主導(dǎo)致的風(fēng)險(xiǎn)分?jǐn)偳闆r，結(jié)合“發(fā)包人要求”、方案設(shè)計(jì)、初步設(shè)計(jì)、招標(biāo)文件等編制水平，分別編制EPC和DB兩種模式下合同變更范圍的示范文本，明確總承包合同變更范圍的確定原則、要求等。

4.2 政府部門出臺總承包合同變更范圍編制的典型示例

為了提高現(xiàn)有制度文件的操作性和規(guī)范性，分門別類地發(fā)布典型示例，供業(yè)主、招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)等編制總承包合同變更范圍參考?？梢詮娜齻€(gè)維度發(fā)布典型示例：一是按照總承包模式類型發(fā)布典型示例，包括可行性研究、方案設(shè)計(jì)、初步設(shè)計(jì)三種總承包合同變更范圍的典型示例；二是按照總承包項(xiàng)目類型發(fā)布典型示例，包括工業(yè)、民用、水利、路橋、環(huán)境、電力等總承包合同變更范圍的典型示例；三是按照招標(biāo)文件編制水平發(fā)布典型示例，考慮到我國總承包建設(shè)市場的特點(diǎn)，發(fā)布與招標(biāo)文件編制不同水平（高、中、低）的典型示例。在上述三個(gè)維度中，第三個(gè)維度為權(quán)宜之計(jì)，主要解決當(dāng)前總包項(xiàng)目招標(biāo)文件編制水平參差不齊的問題。

4.3 業(yè)主有針對性地編制并確定總承包合同變更范圍

業(yè)主或其委托的招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)要根據(jù)《建設(shè)項(xiàng)目工程總承包合同示范文本》（GF-2020-0216）以及總承包合同變更范圍示范文本、典型示例等，綜合考慮總承包招標(biāo)文件的編制質(zhì)量、總承包項(xiàng)目特點(diǎn)、因業(yè)主導(dǎo)致風(fēng)險(xiǎn)的大小及其分?jǐn)偙壤惹闆r，編制并確定本項(xiàng)目的合同變更范圍。在編制過程中，不應(yīng)將“發(fā)包人要求”變更、方案設(shè)計(jì)變更、初步設(shè)計(jì)變更、采購變更、施工變更簡單地作為總承包合同變更范圍，而要通過分析、判斷“發(fā)包人要求”等變更是否會給業(yè)主和總承包單位雙方在簽訂合同時(shí)確定的權(quán)利、義務(wù)、風(fēng)險(xiǎn)分?jǐn)値磔^大的影響，以確定合同變更范圍。

4.4 業(yè)主嚴(yán)格按照總承包合同變更范圍處理合同變更事項(xiàng)

根據(jù)上述分析，“發(fā)包人要求”變更、方案設(shè)計(jì)變更、初步設(shè)計(jì)變更、采購變更、施工變更等均不能作為認(rèn)定和處理合同變更的直接依據(jù)。在總承包合同履行過程中，要嚴(yán)格按照總承包合同中專用合同條款的約定，對總承包單位提出的合同變更事項(xiàng)加以認(rèn)定，并按照《總承包合同示范文本》（GF-2020-0216）第13.1款約定的合同變更流程、合同變更估價(jià)程序等加以處理。

4.5 總承包單位按照招標(biāo)文件中合同變更范圍提出申請

相對于業(yè)主而言，總承包單位在合同變更方面處于被動的地位，總承包單位應(yīng)做好兩個(gè)方面的工作：一是在投標(biāo)階段，總承包單位應(yīng)仔細(xì)研究業(yè)主提供的條件、雙方的權(quán)利義務(wù)風(fēng)險(xiǎn)分?jǐn)偟惹闆r，根據(jù)招標(biāo)文件中合同變更范圍，分析、評估可能會發(fā)生的合同變更事項(xiàng)，盡可能向業(yè)主提出澄清并相應(yīng)做好完善工作，將潛在的合同變更消滅在招投標(biāo)階段，如果有必要，總承包單位將其考慮到投標(biāo)報(bào)價(jià)中；二是在實(shí)施階段，當(dāng)出現(xiàn)總承包單位認(rèn)為的合同變更事項(xiàng)，則應(yīng)嚴(yán)格按照總承包合同中約定的合同變更范圍提出變更申請。

4.6 招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)等通過轉(zhuǎn)型升級以勝任合同變更范圍的編制工作

目前從事總承包招標(biāo)代理的機(jī)構(gòu)基本都是從施工招標(biāo)、設(shè)計(jì)招標(biāo)、監(jiān)理招標(biāo)、咨詢招標(biāo)等工作轉(zhuǎn)型而來的，它們熟諳施工合同變更范圍的編制工作，但是對總承包合同變更范圍的確定存在不足。為此，招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)應(yīng)拓展總承包招標(biāo)業(yè)務(wù)、培養(yǎng)專業(yè)技術(shù)人才、完善相關(guān)制度等，實(shí)現(xiàn)轉(zhuǎn)型升級，以更好地滿足總承包合同變更范圍的編制工作。同時(shí)，造價(jià)咨詢單位、審計(jì)單位、監(jiān)理單位等要逐步適應(yīng)與此有關(guān)的工作。

5 結(jié)語

本文針對我國總承包合同變更范圍的制度文件和實(shí)踐，開展總承包合同變更范圍現(xiàn)狀、問題、對策等研究。主要研究結(jié)論如下：

（1）我國有關(guān)總承包合同變更范圍方面的制度文件已到位，但是總承包合同變更范圍的實(shí)踐仍需要一個(gè)完善的過程。一是政府有關(guān)部門應(yīng)發(fā)布總承包合同變更范圍的示范文本和典型示例；二是業(yè)主或其委托的招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)編制針對性強(qiáng)、質(zhì)量高的總包項(xiàng)目合同變更范圍專用合同條款；三是在實(shí)施階段，總承包單位按照總承包合同變更范圍的約定提出變更申請，而業(yè)主則應(yīng)按照合同約定進(jìn)行處理。

（2）對于具體總承包項(xiàng)目而言，業(yè)主或其委托的招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)在確定具體項(xiàng)目的合同變更范圍時(shí)，應(yīng)綜合考慮具體項(xiàng)目的實(shí)際情況、招標(biāo)文件的編制水平等，參考本文提出的合同變更范圍，確定是否需要在專用合同條款中設(shè)置合同變更范圍以及范圍大小。

（3）總承包合同變更范圍與“發(fā)包人要求”、方案設(shè)計(jì)、初步設(shè)計(jì)、施工、采購等變更房屋之間既存在關(guān)聯(lián)性，也存在差異性?！鞍l(fā)包人要求”、方案設(shè)計(jì)、初步設(shè)計(jì)、施工、采購等變更范圍是導(dǎo)致總承包合同變更范圍的誘因，而總承包合同范圍是它們的結(jié)果，為此，“發(fā)包人要求”、方案設(shè)計(jì)、初步設(shè)計(jì)、施工、采購等變更范圍不能作為總承包合同變更范圍認(rèn)定和處理的依據(jù)。

（4）調(diào)整總承包合同變更范圍是有效解決當(dāng)前“發(fā)包人要求”、方案設(shè)計(jì)、初步設(shè)計(jì)編制水平參差不齊的有效手段。針對“發(fā)包人要求”等編制水平的不同，結(jié)合本文提出的合同變更范圍，確定具體項(xiàng)目的合同變更范圍?？傮w而言，“發(fā)包人要求”、方案設(shè)計(jì)、初步設(shè)計(jì)等編制水平越高，具體項(xiàng)目的合同變更范圍應(yīng)越窄；反之，編制水平越低，具體項(xiàng)目的合同變更范圍應(yīng)越寬。

（5）后續(xù)將對總承包合同專用條款中有關(guān)合同變更的示范文本、典型示例進(jìn)行研究。

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收稿日期：2024-03-27

作者簡介：

豐慧（通信作者）（1989—），女，博士，講師，研究方向：項(xiàng)目型企業(yè)管理與智慧建造。

袁建偉（1971—），男，正高級工程師，研究方向：生態(tài)環(huán)保工程建設(shè)管理。

潘建華（1977—），男，高級工程師，研究方向：工程造價(jià)管理。