數(shù)據(jù)信息分析合理性認(rèn)定的版權(quán)規(guī)則

摘要：數(shù)據(jù)輸入是人工智能生成作品的前提和基礎(chǔ)，將合理使用制度引入數(shù)據(jù)信息分析場景，是許多國家作出的制度選擇。從立法體例而言，關(guān)于合理使用的認(rèn)定規(guī)則有“因素主義”與“類型主義”之別，但現(xiàn)代各國大抵傾向于概括式規(guī)定（三步檢驗(yàn)法）+列舉式規(guī)定（類型法定化）的制度安排。在大數(shù)據(jù)時(shí)代，美國、日本與歐盟的立法動(dòng)向和司法活動(dòng)，對數(shù)據(jù)信息分析合理性問題采取了不同的法律政策立場。中國著作權(quán)法尚不能為數(shù)據(jù)訓(xùn)練提供侵權(quán)豁免，未來修法有必要進(jìn)行規(guī)則補(bǔ)充和完善，即增設(shè)數(shù)據(jù)信息分析的合理使用類型，明確“使用目的”“使用方式”“使用后果”的合理性要素，建構(gòu)數(shù)據(jù)庫許可交易、權(quán)利保留、數(shù)據(jù)信息披露、適當(dāng)補(bǔ)償?shù)容o助性制度。

關(guān)鍵詞：數(shù)據(jù)輸入；合理使用；因素主義；要素主義；輔助性制度

數(shù)據(jù)輸入是人工智能生成作品的前提和基礎(chǔ)。人工智能的創(chuàng)作過程，包括數(shù)據(jù)輸入、算法學(xué)習(xí)和結(jié)果輸出三個(gè)階段。數(shù)據(jù)輸入是智能機(jī)器的閱讀方式，海量數(shù)據(jù)的輸入意味著計(jì)算機(jī)對各類文獻(xiàn)資料自動(dòng)化和批量的“閱讀”，是出于自主學(xué)習(xí)和模仿創(chuàng)作的需要。形象地說，機(jī)器創(chuàng)作需要人類事先提供海量數(shù)據(jù)的“母乳”，而從事閱讀和學(xué)習(xí)的是作為“孩子”的智能機(jī)器。在“個(gè)人使用”范疇中，個(gè)人對他人作品的學(xué)習(xí)、研究或者欣賞，是著作權(quán)法規(guī)定的合理使用情形。但在“機(jī)器閱讀”的場景下，數(shù)據(jù)輸入不同于傳統(tǒng)閱讀方式，其對象是數(shù)據(jù)集合中的單個(gè)作品或匯編作品，往往需對作品進(jìn)行數(shù)字化處理并通過智能系統(tǒng)開展挖掘分析。數(shù)字化作品是高被引、高下載的數(shù)據(jù)資源，具有不可或缺的算法訓(xùn)練價(jià)值。無論是復(fù)制存儲(chǔ)，還是分析編輯，其數(shù)字化生成和處理都會(huì)涉及有版權(quán)的作品。在學(xué)術(shù)界，許多學(xué)者通常采用“技術(shù)性合理使用”“合理性學(xué)習(xí)”等概念來論證“機(jī)器閱讀”的合理性。在合理使用的語境中，機(jī)器能否視為個(gè)人？批量閱讀是否合理？“機(jī)器閱讀”是否涉及以復(fù)制權(quán)為核心的專有權(quán)利？其實(shí)質(zhì)就是人工智能時(shí)代合理使用認(rèn)定的版權(quán)規(guī)則問題。

一、制度選擇：以采取合理使用為主旨

人工智能生成作品的著作權(quán)法之問，其首要難題是算法學(xué)習(xí)中訓(xùn)練數(shù)據(jù)的獲取和使用的合法性問題。諸如掃描、抓取、存儲(chǔ)等數(shù)據(jù)輸入行為，是合法使用還是侵權(quán)使用，決定了智能創(chuàng)作（算法學(xué)習(xí)）和作品生成（結(jié)果輸出）等后續(xù)行為是否正當(dāng)。機(jī)器自由而無須授權(quán)閱讀海量作品的合法性路徑，即是著作權(quán)法規(guī)定的權(quán)利例外制度，即無須征得權(quán)利人同意而自由使用作品的情形。

合理使用、法定許可使用、強(qiáng)制許可使用、權(quán)利窮竭等，是為“版權(quán)的例外”，是對專有權(quán)利內(nèi)容和權(quán)利獨(dú)占效力的限制。權(quán)利限制是著作權(quán)法的專門制度，它以“利益平衡”作為自己的理論基礎(chǔ)，對私權(quán)與公權(quán)、本權(quán)與他權(quán)等進(jìn)行利益關(guān)系調(diào)整和權(quán)利制度配置。人工智能語境下的版權(quán)限制，主要涉及合理使用和法定許可使用。

將合理使用制度引入數(shù)據(jù)信息分析場景，是多數(shù)學(xué)者的學(xué)術(shù)主張，也是一些國家所作出的制度選擇。合理使用，是指在特定的條件下，法律允許他人自由使用有版權(quán)的作品，而不必征得權(quán)利人許可，也不向其支付報(bào)酬的合法行為。在國際立法文件中，合理使用多表述為“Fair Use”或者“Fair Dealing”，在語義上具有“合理性”“正當(dāng)性”“公平性”使用的內(nèi)涵。英美法系國家的版權(quán)法，將基于個(gè)人學(xué)習(xí)、研究、評論、新聞報(bào)道的目的而使用他人作品的情形概稱為“合理使用”；而大陸法系國家的著作權(quán)法，一般不采取“合理使用”的說法，多將該類情形歸類于“權(quán)利的限制”的名目之中。世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織、聯(lián)合國教科文組織指導(dǎo)制定的《突尼斯樣板版權(quán)法》，世界貿(mào)易組織主持制定的《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)定》，顯然受到美國法的影響，采取了“合理使用”的稱謂。在法律史上，合理使用制度經(jīng)歷了由判例法到成文法的演變過程。它肇始于英國判例法，英國法官認(rèn)識(shí)到未經(jīng)允許使用他人作品的合理性，即允許后來作者以創(chuàng)作新作品為目的，以誠實(shí)使用為原則而利用在先作者的作品。但是，私人復(fù)制構(gòu)成版權(quán)例外的合理使用，必須以尊重原作者權(quán)益為要，使用有數(shù)量限制和價(jià)值考量，不得損害原作品的市場利益。從1740年到1839年，英國法官在其審判活動(dòng)中創(chuàng)制了一系列規(guī)則，草創(chuàng)了有關(guān)合理使用制度的法律原理以及裁判規(guī)則。爾后，這一制度成熟于美國判例法。1841年，美國法官Joseph Story在審理Folsom v.Marsh一案中，集以往相關(guān)判例法規(guī)則之大成，系統(tǒng)闡述了合理使用規(guī)則的基本框架，這就是著名的“合理性”判斷三要素，后在法律文本中被概稱為合理使用的“三步檢驗(yàn)法”：（1）使用作品的性質(zhì)和目的；（2）引用作品的數(shù)量和價(jià)值；（3）使用對作品市場銷售和存在價(jià)值的影響?！昂侠硇浴闭J(rèn)定要素被奉為一項(xiàng)普遍的司法規(guī)則，時(shí)至1976年，美國版權(quán)法以成文法的形式對合理使用作了明確規(guī)定。20世紀(jì)90年代，美國法院從鼓勵(lì)智力創(chuàng)作的裁判立場出發(fā)，又創(chuàng)制了“轉(zhuǎn)換性使用”規(guī)則，即不再拘泥作品使用性質(zhì)和數(shù)量的要素限制，而是強(qiáng)調(diào)“使用作品的目的和特點(diǎn)”的核心要素，其“轉(zhuǎn)換性使用”的構(gòu)成是：（1）使用是否達(dá)到版權(quán)法“促進(jìn)知識(shí)、鼓勵(lì)創(chuàng)作的目標(biāo)”，這是分析作品使用合理性的首要問題；（2）使用如果采取了與原作品不同的表達(dá)方式，或是為了與原作品不同的目的，即為“轉(zhuǎn)換性使用”；（3）“轉(zhuǎn)換性使用”使新作品不同于原作品而具有創(chuàng)造性價(jià)值，其使用行為屬于合理使用。

傳統(tǒng)的“三步檢驗(yàn)法”在“機(jī)器閱讀”合理性判斷方面已不敷適用?！皺C(jī)器閱讀”在歐盟法中稱之為“文本和數(shù)據(jù)挖掘”，即本文表述的“數(shù)據(jù)信息分析”，意指“為了獲取新知識(shí)或信息，對任何數(shù)字材料（包括文本、數(shù)據(jù)、圖片、聲音等）的自動(dòng)化分析”。該情形是否可以認(rèn)定為版權(quán)的例外，目前還存有爭議。有學(xué)者在總結(jié)國外學(xué)術(shù)界論爭時(shí)提出兩點(diǎn)疑問：一是合理使用的前置問題，即數(shù)據(jù)信息分析可能是專有權(quán)利范圍的外部行為，即為非作品使用的自由行為，不需要進(jìn)行合理使用分析；二是合理使用的認(rèn)定問題，即數(shù)據(jù)信息分析并不盡然符合“三步檢驗(yàn)法”，諸如作品使用方式、引用作品的數(shù)量和價(jià)值、對作品市場的損害等核心概念，本身即為模糊之處，難以對應(yīng)數(shù)據(jù)信息分析的各種場景。上述分析表明，數(shù)據(jù)信息分析未進(jìn)入專有權(quán)利控制領(lǐng)域的，即是以非思想表達(dá)為目的的作品使用，例如，從圖像作品中提取人臉要素、場景要素等用以大數(shù)據(jù)訓(xùn)練，不涉及合理使用分析規(guī)則；數(shù)據(jù)信息分析進(jìn)入專有權(quán)利控制領(lǐng)域的，其以思想表達(dá)為目的的作品使用，又有個(gè)性要素模仿（某一特定作品）和非個(gè)性要素模仿（某一類別作品）之別，在這里則有必要適用合理使用抗辯。從“三步檢驗(yàn)法”中深化、提煉而成的“轉(zhuǎn)換性使用”規(guī)則，擺脫了傳統(tǒng)要素分析的教條主義和機(jī)械主義，突出了“使用目的”第一要素的重要地位，滿足了鼓勵(lì)創(chuàng)作和知識(shí)增值的立法目標(biāo)。但這一理論并不周延、圓滿，許多“轉(zhuǎn)換性使用”并不一定是正當(dāng)目的的使用，如未經(jīng)允許地對作品的改編、翻譯等，正如有學(xué)者所言，有些“轉(zhuǎn)換性使用”可能不能滿足合理使用的必要條件，從而落入專有權(quán)利的控制范圍之內(nèi)。在“數(shù)據(jù)驅(qū)動(dòng)算法創(chuàng)作”的情境下，大數(shù)據(jù)是智能創(chuàng)作的素材，其中含有受版權(quán)保護(hù)的作品，其數(shù)據(jù)輸入的合理性證成，不能單獨(dú)考量“轉(zhuǎn)換性使用”的知識(shí)創(chuàng)新目的，還須分析“轉(zhuǎn)換性使用”目的與商業(yè)性使用目的的關(guān)系，“使用目的”要素與市場影響要素的關(guān)系，“機(jī)器讀者”利益與“人類作者”利益的關(guān)系。綜上所述，合理使用并不適用于數(shù)據(jù)信息分析的所有場景，同時(shí)在合理性要素分析中須對“三步檢驗(yàn)法”進(jìn)行必要改造，這一問題容當(dāng)后敘。

以法定許可使用作為數(shù)據(jù)信息分析的版權(quán)路徑，是一些學(xué)者提出的重要建議。他們認(rèn)為，現(xiàn)行《著作權(quán)法》能夠?yàn)閿?shù)據(jù)輸入提供包括合理使用和法定許可使用在內(nèi)的兩種制度產(chǎn)品：前者主旨偏向技術(shù)進(jìn)步，確保機(jī)器學(xué)習(xí)以低成本代價(jià)獲取作品；后者兼顧各方利益，簡化機(jī)器學(xué)習(xí)獲取作品的程序。有學(xué)者甚至認(rèn)為，法定許可使用制度在簡化作品獲取和使用程序的同時(shí)，保證了著作權(quán)人的經(jīng)濟(jì)利益，實(shí)現(xiàn)了機(jī)器學(xué)習(xí)技術(shù)開發(fā)者與原作品權(quán)利人之間的利益平衡，因此較之合理使用制度更具優(yōu)勢。

法定許可使用是版權(quán)效力限制的重要制度之一，更是作品利用的有效方式。法定許可使用，是指根據(jù)法律的直接規(guī)定，以特定的方式使用已發(fā)表的作品，可以不經(jīng)著作權(quán)人的許可，但應(yīng)向著作權(quán)人支付費(fèi)用，并尊重著作權(quán)人其他權(quán)利的制度。世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織《著作權(quán)與鄰接權(quán)法律術(shù)語匯編》將其稱為“法定許可證”（Statuary Licence），以別于一般“許可證”的許可使用。在立法中，法定許可使用是法律上規(guī)定的作品使用，與合理使用同為“權(quán)利例外”，規(guī)定在“權(quán)利的限制”的章節(jié)中；而許可使用是當(dāng)事人約定的作品使用，與版權(quán)轉(zhuǎn)讓同為“權(quán)利行使”，歸類在“許可使用和轉(zhuǎn)讓合同”的條款中。綜觀各國版權(quán)立法，使用者多為表演者、錄音制作者、廣播組織者，涉及的是著作權(quán)人（作品創(chuàng)作者）與鄰接權(quán)人（作品傳播者）之間的利益關(guān)系。該制度旨在簡化版權(quán)手續(xù)，促進(jìn)作品應(yīng)用而設(shè)定。將法定許可使用制度付諸于數(shù)據(jù)信息分析之情形，在法律適用上有諸多不易。一是數(shù)據(jù)信息分析場景多樣，難以不加區(qū)分的“法定”。如前所述，人工智能對數(shù)據(jù)進(jìn)行搜集、儲(chǔ)存、統(tǒng)計(jì)分析和數(shù)學(xué)建模、學(xué)習(xí)人類思維方式，包括了“公共領(lǐng)域”的自由使用、專有領(lǐng)域的合理使用、侵權(quán)使用等各種情形，這些作品使用場景并不能進(jìn)行單一“法定”的歸類。二是對數(shù)據(jù)信息分析的付費(fèi)涉及對作品權(quán)利人的補(bǔ)償，難以在非個(gè)體權(quán)利的基礎(chǔ)上進(jìn)行精確“算計(jì)”。早在20多年前，筆者在《著作權(quán)合理使用制度研究》一書中談及，在現(xiàn)代傳播技術(shù)的作用下，法定許可使用范圍有擴(kuò)大趨勢：針對個(gè)人、家庭以及圖書館復(fù)制和錄制作品的情形，美國、德國、丹麥等國在傳統(tǒng)的合理使用領(lǐng)域，嘗試對作品使用統(tǒng)收“復(fù)印版稅”和“錄制版稅”。如何準(zhǔn)確計(jì)算版稅，如何公平分配報(bào)酬，沒有一個(gè)政府的智慧足以制定出有效而合理的方案。在生成式人工智能技術(shù)應(yīng)用中，投喂的是萬億級參數(shù)的數(shù)據(jù)，涉及數(shù)量龐大的作者群體，作品的數(shù)據(jù)信息分析多是無形復(fù)制、臨時(shí)復(fù)制、非接觸（人類讀者）性復(fù)制，作品使用的對象和享有權(quán)利的主體都難以特定化，直言之，“人類作者中心主義”下的法定許可使用制度在人工智能時(shí)代具有明顯的不適應(yīng)性。就當(dāng)下版權(quán)制度安排而言，各國立法者主要是采用合理使用之道，但表現(xiàn)了不同的法律政策取向和法律傳統(tǒng)影響。

二、立法體列：“因素主義”抑或“類型主義”

合理使用是各國著作權(quán)法的通行制度和著作權(quán)限制的主要類型，在版權(quán)理論研究和審判實(shí)踐中被美、日學(xué)者稱為“世界性難題”，是一個(gè)易引起爭議而又難以為人理解的法律規(guī)則。在立法例上，各國關(guān)于合理使用的認(rèn)定規(guī)則在體例和風(fēng)格方面有所不同。（1）“因素主義”認(rèn)定規(guī)則。美國最具代表性，即以法律規(guī)定的合理使用構(gòu)成要素作為司法裁判的依據(jù)。這是一種概括主義的立法方法，旨在通過構(gòu)成要素的規(guī)定，為各類作品使用行為的合理性認(rèn)定提供一般性規(guī)則，以避免各類合理使用認(rèn)定的不確定性。美國版權(quán)法基于一個(gè)多世紀(jì)司法實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)總結(jié)，以成文法的形式將“合理使用三要素”改造為“因素主義”認(rèn)定的“四要件說”。此外，該國版權(quán)法規(guī)定了諸如“批評與評論”“新聞報(bào)道”“教學(xué)活動(dòng)”“學(xué)術(shù)研究”等合理使用情形。但是，上述作品使用行為并不當(dāng)然構(gòu)成權(quán)利例外，該類行為是否合理，須考察上述要素構(gòu)成進(jìn)行認(rèn)定。以合理使用構(gòu)成要素作為司法裁判的一般標(biāo)準(zhǔn)，有助于在復(fù)雜多樣的作品使用情形中建立開放式且具統(tǒng)一性的認(rèn)定規(guī)則框架。（2）“類型主義”認(rèn)定規(guī)則。大陸法系國家多采用此例，即具體例舉可以免除版權(quán)侵權(quán)責(zé)任的作品使用方式，這一立法體例是為列舉主義的“法定例外”。在大陸法系國家，凡法律對作品未作出具體說明的，合理使用可以適用于任何一類作品，但限于法律規(guī)定的情形。一般認(rèn)為，合理使用不是對版權(quán)這種獨(dú)占權(quán)利的排除，而是對版權(quán)一種最重要的限制。因此立法者主張，合理使用之適用必須開列具體類型，不能由法官自由裁量而作擴(kuò)大解釋。有的國家甚至規(guī)定，不同類型的作品使用情形適用不同的構(gòu)成要件。通過列舉主義方式使得合理使用行為類型化，其優(yōu)點(diǎn)在于裁判有據(jù)可循，可直接適用法律規(guī)定；且易于操作，對照法條所列各項(xiàng)條件處理案件。但問題在于過于死板，法官缺乏自由裁量空間，倘遇有環(huán)境變遷或技術(shù)迭變會(huì)導(dǎo)致法律規(guī)定不敷適用，在這種情況下只能由立法機(jī)關(guān)動(dòng)用修法程序予以變更和完善。有鑒于此，許多學(xué)者包括立法專家主張，在列舉類型化的使用作品情形之外，采取“因素主義”的一般認(rèn)定規(guī)則，將一定程度的法律解釋自由與明文規(guī)定的法定適用情形結(jié)合起來，即對合理使用認(rèn)定采用概括主義加列舉主義的立法體例。

西方諸國在合理使用制度選擇方面，盡管有立法體例之差別，但其基本認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)在司法實(shí)踐中能夠滿足社會(huì)對作品自由使用的需求。在人工智能時(shí)代，無論是“因素主義”還是“類型主義”的立法動(dòng)向和司法活動(dòng)，都回應(yīng)了數(shù)據(jù)信息分析的合理使用問題，不過在法律政策立場方面有著明顯差異。

美國采取“轉(zhuǎn)換性使用”為核心要素的裁判立場。美國通過判例法將數(shù)據(jù)信息分析納入合理使用范圍，其裁判基礎(chǔ)即是“轉(zhuǎn)換性使用”理論。1994年坎貝爾案將戲仿性使用解釋為“轉(zhuǎn)換性使用”，其意義在于改變對合理使用“四要件”構(gòu)成的等量齊觀，強(qiáng)調(diào)“轉(zhuǎn)換性要素越強(qiáng)，其他要素的重要性越低（如商業(yè)性質(zhì)）”，不必拘泥于“被使用作品的數(shù)量”和“被使用作品性質(zhì)”等因素的制約。轉(zhuǎn)換性使用，包括“內(nèi)容性轉(zhuǎn)換使用”“目的性轉(zhuǎn)換使用”以及“功能性轉(zhuǎn)換使用”，均為版權(quán)例外的合理使用。上述裁判理論適用于數(shù)字化使用作品的情形，在2016年谷歌數(shù)字圖書館案中，法院認(rèn)為：商業(yè)動(dòng)機(jī)不能成為否定合理使用的理由。谷歌為了提供文本數(shù)據(jù)和分析服務(wù)而對作品的復(fù)制和展示，具有轉(zhuǎn)換性意義，構(gòu)成合理使用。從戲仿性使用到數(shù)字化使用，是傳播技術(shù)發(fā)展的時(shí)代變遷，美國法院都作出了“轉(zhuǎn)換性使用”的認(rèn)定。上述判例表明，合理使用“四要件”的非均衡性以及“轉(zhuǎn)換性使用”要素的凸顯，為數(shù)據(jù)信息分析的合理性使用提供了相當(dāng)?shù)慕忉尶臻g。生成式人工智能的數(shù)據(jù)訓(xùn)練需要體量龐大的作品投喂，模型的優(yōu)劣很大程度取決于投喂作品的質(zhì)量。近年來，在美國法院尚待審結(jié)的系列案件中，被告均為商業(yè)性人工智能企業(yè)。由于商業(yè)目的及其第二、三項(xiàng)要素不具有決定意義，雙方爭訟的關(guān)鍵點(diǎn)聚焦在算法學(xué)習(xí)使用原作品的轉(zhuǎn)換性以及輸出內(nèi)容對原作品的市場替代性方面。值得注意的是，在2023年沃霍爾案中，美國聯(lián)邦最高法院時(shí)隔近三十年再次對轉(zhuǎn)換性使用作出闡釋，可能對數(shù)據(jù)信息分析的法律定性產(chǎn)生影響。該案判決認(rèn)為，作品使用行為是否有進(jìn)一步目的或不同性質(zhì)是一個(gè)程度問題，程度的判斷需與合理使用的其他要素（如商業(yè)性質(zhì)）相結(jié)合來權(quán)衡。如果原作品與二次利用有相同或高度相似的目的，且二次利用屬于商業(yè)性質(zhì)，在缺乏其他正當(dāng)理由的情況下，第一項(xiàng)要素的評估不傾向于認(rèn)定合理使用。此種嚴(yán)格解釋立場意味著“轉(zhuǎn)換性使用”要件地位的下降，或者說，商業(yè)目的及其對潛在市場影響因素比重上升，從而加劇了數(shù)據(jù)信息分析合理使用問題的復(fù)雜性。人工智能生成內(nèi)容畢竟或多或少與原作品的目的或性質(zhì)類似，以模仿特定作者表達(dá)為目的的機(jī)器學(xué)習(xí)尤其如此，其輸出結(jié)果與原作者存在直接的市場競爭。循上述判決思路，人工智能企業(yè)不僅必須證明數(shù)據(jù)信息分析系出于與原作品不同的目的，還可能因原作者將其作品授權(quán)其他人工智能用于數(shù)據(jù)訓(xùn)練的事實(shí)而陷入不利的抗辯地位。目前，已有作者群體援引該案判決反對生成式人工智能使用其作品訓(xùn)練模型，數(shù)據(jù)信息分析能否通過美國版權(quán)法合理使用要件檢驗(yàn)還有待進(jìn)一步觀察。

日本采取“信息分析例外”類型化的開放態(tài)度。2009年，日本《著作權(quán)法》第47條之7規(guī)定了利用計(jì)算機(jī)分析信息的合理使用，被視為人工智能時(shí)代相關(guān)規(guī)定的最早立法。該立法的特色在于適用主體開放，且不局限于非商業(yè)目的，但作品使用方式被限定為運(yùn)用統(tǒng)計(jì)方法的信息分析。2018年，為應(yīng)對信息通信技術(shù)進(jìn)展，重新審視需要獲取著作權(quán)人許可的行為范圍，日本《著作權(quán)法》對原有關(guān)計(jì)算機(jī)合理使用條款作出全面整合，覆蓋機(jī)器學(xué)習(xí)輸入、傳輸與輸出的全過程，包括“非享受性合理使用”“附隨性合理使用”“輕微性合理使用”等。修正案保留了2009年“計(jì)算機(jī)信息分析”合理使用的政策立場，同時(shí)采取了更為靈活、開放的制度安排：其一，信息分析方法擴(kuò)展至統(tǒng)計(jì)方法之外的其他方法，為作品的數(shù)字化使用留下了可適用的法律空間；其二，明確信息分析結(jié)果可向公眾提供，但以“提供新的知識(shí)和信息”為必要；其三，采取“類型列舉+兜底說明”的立法體例，可以容納隨科技發(fā)展而出現(xiàn)的新的作品使用類型?？傊?，日本立法為算法學(xué)習(xí)營造了相對寬松的制度環(huán)境。上述條款并不意味著未經(jīng)授權(quán)的數(shù)據(jù)信息分析在任何場合都不承擔(dān)法律責(zé)任，無論“非享受性合理使用”“附隨性合理使用”還是“輕微性合理使用”，均須滿足“在必要范圍內(nèi)”使用，“不得對著作權(quán)人的利益造成損害”；由于“輕微性合理使用”系將原作品向公眾提供（如論文查重系統(tǒng)），立法為其施加了多于“非享受性合理使用”的限制條件，包括適用主體為“遵守內(nèi)閣命令規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)的行為人”、使用范圍為“已發(fā)表或具有傳播可能性的作品”等。相較于美國《版權(quán)法》判斷合理使用的一般條款，日本著作權(quán)法的專門規(guī)定在相當(dāng)程度上減輕了數(shù)據(jù)信息分析合理使用的舉證負(fù)擔(dān)，也為人工智能的產(chǎn)業(yè)發(fā)展劃定可供預(yù)期的行為邊界。日本學(xué)者據(jù)此將日本比喻為“機(jī)器學(xué)習(xí)的天堂”。

歐盟選擇“數(shù)據(jù)分析目的”例外條款的謹(jǐn)慎方案。歐盟2019年通過的《單一數(shù)字市場版權(quán)指令》規(guī)定了文本數(shù)據(jù)挖掘合理使用條款，但不同使用情形有不同適用條件。其中第3條規(guī)定以“科學(xué)研究”為目的的文本數(shù)據(jù)挖掘，主體限定于科研及文化遺產(chǎn)機(jī)構(gòu)；第4條規(guī)定以“數(shù)據(jù)分析”為目的的文本數(shù)據(jù)挖掘，不存在主體限制，也沒有非商業(yè)性使用目的要求。該條款適用有以下問題值得注意。（1）合理使用豁免的要件是“對于被訓(xùn)練作品和其他內(nèi)容的獲取是合法的”。即人工智能訓(xùn)練所使用的作品需要具備以合法途徑獲取為前置要件，如果使用文獻(xiàn)數(shù)據(jù)庫訓(xùn)練人工智能，則需要獲得許可并支付使用費(fèi)。如果使用網(wǎng)絡(luò)上爬取的數(shù)據(jù)訓(xùn)練人工智能，則需要受到Robots協(xié)議條款和技術(shù)措施的約束。（2）合理使用豁免的核心是“文本與數(shù)據(jù)挖掘”過程中的“作品復(fù)制、提取行為”，對于人工智能訓(xùn)練中存在的翻譯、改編、匯編行為則沒有豁免侵權(quán)，并且該過程中還存在侵犯修改權(quán)、署名權(quán)等人身權(quán)利的風(fēng)險(xiǎn)。（3）合理使用豁免的前提是“權(quán)利人未以適當(dāng)方式保留文本與數(shù)據(jù)挖掘的權(quán)利”，人工智能企業(yè)因此必須提供有效渠道使得著作權(quán)人能夠選擇退出。2024年歐洲議會(huì)通過《人工智能法案》，規(guī)定了文本數(shù)據(jù)挖掘的版權(quán)規(guī)則問題。（1）明確指出《單一數(shù)字市場版權(quán)指令》中關(guān)于文本與數(shù)據(jù)挖掘的例外適用于人工智能。（2）明確規(guī)定人工智能模型的版權(quán)合規(guī)義務(wù)，“除非適用相關(guān)版權(quán)例外情況，否則任何對受版權(quán)保護(hù)內(nèi)容的使用都需要獲得相關(guān)權(quán)利人的授權(quán)”，即在權(quán)利人以適當(dāng)方式明確保留或選擇退出的情況下，通用人工智能模型的提供者如果想要對其作品進(jìn)行文本和數(shù)據(jù)挖掘，需要獲得權(quán)利人授權(quán)。（3）明確提出人工智能模型訓(xùn)練數(shù)據(jù)的信息披露義務(wù)，要求制定并公開有關(guān)通用人工智能模型訓(xùn)練內(nèi)容的詳細(xì)摘要。可以認(rèn)為，《人工智能法案》提出了一整套解決人工智能訓(xùn)練使用作品問題的框架：訓(xùn)練使用的作品必須是可以合法訪問的作品，確保著作權(quán)人可以排除他們的作品被用于訓(xùn)練人工智能，未經(jīng)著作權(quán)人積極管理的作品可用于訓(xùn)練人工智能模型。綜上所述，從《單一數(shù)字市場版權(quán)指令》到《人工智能法案》，關(guān)于適用主體范圍的擴(kuò)大與權(quán)利例外的保留聲明，其規(guī)定表現(xiàn)了一種“有限開放”的立法取向。

中國《著作權(quán)法》規(guī)定的合理使用制度，目前尚不能為使用作品訓(xùn)練人工智能提供侵權(quán)豁免。2020年修正案第二十四條是為“合理使用條款”，列舉了12種作品合理使用的情形（類型法定），并預(yù)留了“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形”（兜底條款）；明確指出上述情形“可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，不向其支付報(bào)酬”（定義說明），“但應(yīng)指明作者姓名或者名稱、作品名稱，并且不得影響該作品的正常使用，也不得不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法權(quán)益”（要素構(gòu)成）。嚴(yán)格而論，我國《著作權(quán)法》中的合理使用條款，實(shí)際上是一個(gè)窮盡式的權(quán)利例外列舉，與大陸法系“權(quán)利限制與例外”的傳統(tǒng)立法體例更為接近，即立法者作出合理使用的“類型主義”規(guī)定，司法機(jī)關(guān)基于法定類型進(jìn)行規(guī)范解釋和裁判適用。雖然，2020年《著作權(quán)法》引入了《伯爾尼公約》的“因素主義”條款（三步檢驗(yàn)法），但其適用范圍限于該法列舉的12種作品類型。換言之，一般判定標(biāo)準(zhǔn)并沒有為新的合理使用類型提供法律適用空間。從法律文本來看，類型化條款未提及數(shù)據(jù)信息分析，兜底式條款至今也未對新的合理使用類型作出補(bǔ)充規(guī)定。從法律適用需要出發(fā)，數(shù)據(jù)信息分析的合理性情形與著作權(quán)法規(guī)定的“個(gè)人使用…‘科學(xué)研究使用”類型最為接近，但相關(guān)條款擴(kuò)大解釋的空間極為有限。（1）“個(gè)人使用”語境下作品使用主體，限于使用者本人（包括家庭），而數(shù)據(jù)信息分析多為具有技術(shù)、資本力量的企業(yè)；同時(shí)，個(gè)人使用所涉及的作品復(fù)制是少量，而機(jī)器學(xué)習(xí)則需要海量參數(shù)的文本數(shù)據(jù)。（2）“科學(xué)研究使用”強(qiáng)調(diào)“公益性機(jī)構(gòu)使用”“少量復(fù)制使用”“內(nèi)部人員使用”等，都難以符合數(shù)據(jù)信息分析的使用主體、使用目的以及使用方式的具體情形。（3）沿用“三步檢驗(yàn)法”對數(shù)據(jù)信息分析進(jìn)行要素分析，在法律規(guī)定上也存在障礙?！吨鳈?quán)法》第二十四條規(guī)定的“因素主義”分析，限于是該條所列舉的“下列情況”，即12種合理使用類型。由此而論，現(xiàn)行《著作權(quán)法》尚未對大數(shù)據(jù)時(shí)代合理使用情形作出明確規(guī)定。需要進(jìn)一步說明的是，合理使用制度在我國缺乏本土法律文化的滋養(yǎng)，同時(shí)也無司法裁判的支撐，因此法律實(shí)踐在應(yīng)對文本數(shù)據(jù)挖掘方面沒有經(jīng)驗(yàn)積累。2024年廣州互聯(lián)網(wǎng)法院審理的“上海新創(chuàng)華文化發(fā)展有限公司訴某AI公司侵權(quán)案”，被稱為中國“AIGC平臺(tái)侵權(quán)第一案”。該案原告主張被告停止生成侵權(quán)“奧特曼”照片，并將案涉“奧特曼”物料從其訓(xùn)練數(shù)據(jù)集中刪除。法院判決認(rèn)為，被告屬于生成式人工智能服務(wù)提供者，侵犯了原告對“奧特曼”作品享有的權(quán)利，不因第三方提供數(shù)據(jù)庫而免責(zé)。但是，被告未實(shí)際進(jìn)行模型訓(xùn)練行為，因此對原告將“奧特曼”物料從其訓(xùn)練數(shù)據(jù)中刪除的訴請不予支持?？梢哉J(rèn)為，當(dāng)事人接入第三方數(shù)據(jù)庫的行為不屬于數(shù)據(jù)信息分析的范疇。基于特殊案情所作出的上述判決，尚不足以成為文本數(shù)據(jù)合理使用的先例。

三、法律構(gòu)造：類型增列與要素重構(gòu)

在人工智能時(shí)代，數(shù)據(jù)信息分析的版權(quán)例外，已成為許多國家的制度安排。為鼓勵(lì)智力創(chuàng)作活動(dòng)，促進(jìn)人工智能產(chǎn)業(yè)發(fā)展，我國著作權(quán)法有必要對上述問題作出回應(yīng)。為此，學(xué)者們提出了各種可資參考的思想方案。一是建立“彈性、開放式的合理使用制度”。即優(yōu)化立法模式，解構(gòu)類型化的“封閉規(guī)范體系”，開放合理使用的解釋空間，在版權(quán)制度設(shè)計(jì)中，將“合理使用提升至與版權(quán)保護(hù)比肩的地位”。具言之，增加合理使用認(rèn)定一般條款，同時(shí)在合理使用類型中規(guī)定兜底條款，使法院得以在案件審理中援引以上兩個(gè)開放式條款來認(rèn)定數(shù)據(jù)信息分析的合理性認(rèn)定問題。二是設(shè)立“機(jī)器學(xué)習(xí)分類和梯度設(shè)置規(guī)則”。即區(qū)分“非表達(dá)型使用”“模仿大眾表達(dá)型使用”與“模仿個(gè)人表達(dá)型使用”，由此設(shè)立不同的版權(quán)規(guī)則，合理使用制度與侵權(quán)責(zé)任制度都是解決機(jī)器學(xué)習(xí)版權(quán)糾紛的重要制度。三是專設(shè)“數(shù)據(jù)獲取與利用的合理使用條款”。即在“人工智能創(chuàng)作”的名義下，規(guī)定“為人工智能創(chuàng)作復(fù)制、改編他人作品，以及將創(chuàng)作成果以廣播、信息網(wǎng)絡(luò)傳播方式向公眾”為合理使用的特別類型。其條文包括“適用主體”（所有為人工智能創(chuàng)作而使用數(shù)據(jù)的科研機(jī)構(gòu)和企業(yè)）、“適用目的”（不以非獲利目的為適用條件）、“適用行為”（復(fù)制、改編、廣播和信息網(wǎng)絡(luò)）。

上述方案具有建設(shè)性意義，但在法律構(gòu)造方面有必要進(jìn)行規(guī)范補(bǔ)充、完善和整合，即增設(shè)數(shù)據(jù)信息分析合理使用條款，消解“因素主義”判斷的不確定性；同時(shí)對“三步檢驗(yàn)法”進(jìn)行規(guī)范性解讀，以擺脫類型列舉所帶來的“封閉性”。總之，我國著作權(quán)法關(guān)于合理使用的制度設(shè)計(jì)，應(yīng)著力解決不同法源判定標(biāo)準(zhǔn)的雜糅狀況，為一般判定標(biāo)準(zhǔn)與具體類型認(rèn)定要件適用提供立法指引；同時(shí)著眼于大數(shù)據(jù)時(shí)代的產(chǎn)業(yè)發(fā)展需要，將數(shù)據(jù)信息分析納入合理使用范圍，并對這一傳統(tǒng)的“權(quán)利限制與例外”制度進(jìn)行必要的改造。以法律規(guī)則完整性、適用性為目的，以數(shù)據(jù)信息分析合理性、適當(dāng)性為要義，下面擬對人工智能語境下合理使用制度構(gòu)建提出以下建議。

（一）增設(shè)數(shù)據(jù)信息分析的合理使用類型

關(guān)于合理使用行為類型，各國立法或多或少并不相同，但主要包括表達(dá)自由的合理使用、保護(hù)公共利益的合理使用、維持司法活動(dòng)的合理使用、促進(jìn)后續(xù)創(chuàng)作的合理使用、維護(hù)弱勢群體文化發(fā)展的合理使用等。數(shù)據(jù)信息分析的合理使用，兼有保護(hù)表達(dá)自由權(quán)利，激勵(lì)新的作品創(chuàng)作，促進(jìn)新興產(chǎn)業(yè)發(fā)展等多個(gè)政策取向，彰顯了版權(quán)“創(chuàng)新之法”和“產(chǎn)業(yè)之法”的制度功能。

作品數(shù)據(jù)化的合理使用規(guī)定，可冠名為“數(shù)據(jù)信息分析的例外條款”，其立法條文可表述為：“為數(shù)據(jù)信息分析的目的，在必要的限度內(nèi)使用合法接觸的作品，但著作權(quán)人聲明不許使用的除外”。該條款無“使用主體”限制，包括公益性研究機(jī)構(gòu)和商業(yè)性組織，都得以合理使用主體的名義進(jìn)行數(shù)據(jù)信息分析活動(dòng)；但限定“使用性質(zhì)”須是“非表達(dá)性作品使用”或“非模仿個(gè)人表達(dá)性作品使用”的數(shù)據(jù)信息分析；規(guī)定“使用對象”須是合法接觸的作品，凡基于開放獲取或合同安排而接觸的作品都在合理使用客體之列；強(qiáng)調(diào)“使用方式”須在必要范圍內(nèi)，對作品的使用可適用任何方式，但以不損害著作權(quán)人合法利益為必要。同時(shí)，附有“使用但書”條款，即著作權(quán)人聲明不許使用的，即相關(guān)作品不得適用合理使用。將數(shù)據(jù)信息分析的合理使用在法律上類型化，其優(yōu)點(diǎn)在于為使用人提供行為準(zhǔn)據(jù)，以該項(xiàng)合理使用的構(gòu)成要素作為正當(dāng)使用他人作品的行為要件；此外，法定例外有助于“找法用法”，便于法官直接適用法律規(guī)范，明確且易于操作。必須指出的是，上述類型化條款與“兜底性”條款可保持協(xié)調(diào)，以供未來傳播技術(shù)發(fā)展之需。前者是行為類型清單，對數(shù)據(jù)信息分析行為進(jìn)行?？钜?guī)定；后者是行為類型開放，可以涵攝數(shù)據(jù)信息分析以外的人工智能使用作品的情形。但是，無論是專門條款還是兜底條款，都不足以窮盡描述所有法定例外類型，也不可能詳細(xì)說明“合理性”判斷標(biāo)準(zhǔn)。在這種情況下，“三步檢驗(yàn)法”的因素主義分析就凸顯必要。

（二）明確數(shù)據(jù)信息分析的合理性分析要素

合理使用制度的立法趨勢，是“因素主義”概括式的規(guī)定加“類型主義”的列舉式規(guī)定，這一立法體例契合了人工智能技術(shù)迭變的法律需求，其必要性、可行性可從立法指導(dǎo)思想和司法技術(shù)方法兩個(gè)層面來認(rèn)識(shí)：在大陸法系傳統(tǒng)中，著作權(quán)人的財(cái)產(chǎn)權(quán)利通常采用開放式的立法表述，即在權(quán)利類型清單之外規(guī)定“應(yīng)當(dāng)由著作權(quán)人享有的其他權(quán)利”。與此相悖，其權(quán)利限制卻是封閉性的，即合理使用限于列舉規(guī)定的具體類型。為適應(yīng)發(fā)展需要，立法者多是通過立法增列合理使用類型，但這一制度安排并非最好的選擇，“類型主義”難以窮盡合理使用可能存在的各種情形。在這種情況下，“因素主義”條款卻有助于改變權(quán)利限制的封閉狀態(tài)，從而達(dá)到保護(hù)私有權(quán)利與促進(jìn)知識(shí)傳播的雙重立法目標(biāo)。此外，就法律適用而言，合理使用的一般性規(guī)則不是離開具體類型條款單獨(dú)或孤立地發(fā)揮作用，而應(yīng)是在列舉式規(guī)定的基礎(chǔ)上發(fā)揮著統(tǒng)一性判定和補(bǔ)充性解釋的功能。具言之：一是明確考量標(biāo)準(zhǔn)，類型化條款的合理使用，重在列舉各種合理使用類型，對作品使用方式、使用后果等要素未必嚴(yán)格限定，而“三步檢驗(yàn)法”就可能提供判定的一般標(biāo)準(zhǔn)，避免司法裁判的認(rèn)識(shí)分歧；二是補(bǔ)充適用解釋，現(xiàn)代著作權(quán)法在開列權(quán)利限制類型清單時(shí)，多在法定類型之外增補(bǔ)規(guī)定“其他情形”，這種“開放式”的法律表述，必須限制在確定性的解釋范圍之中，即依照“三步檢驗(yàn)法”對例外情形作出說明。

對于數(shù)據(jù)信息分析的合理使用，未來著作權(quán)法無論是新增專門類型條款，還是適用“法律法規(guī)規(guī)定的其他情形”，都要通過“三步檢驗(yàn)法”的判定，其因素分析應(yīng)把握以下要點(diǎn)。

一是“使用目的”要素分析?！笆褂媚康暮托再|(zhì)”是合理使用認(rèn)定的第一要素，是整個(gè)合理使用規(guī)則的靈魂。在傳統(tǒng)“因素主義”分析框架中，“使用目的”要素意在考察作品使用“是否具有商業(yè)性質(zhì)或者用于非營利的教育目的”，凡商業(yè)性使用都將是不合理的。而在“轉(zhuǎn)換性使用”的現(xiàn)代司法判斷規(guī)則中，“使用如果是以與原作品不同的方式或是為了與原作品不同的目的，可視為合理使用。”就當(dāng)代數(shù)據(jù)信息分析行為而論，“非商業(yè)性質(zhì)的使用”不再是合理性證成的關(guān)鍵，其重要路徑在于分析作品“轉(zhuǎn)換性使用”性質(zhì)和程度。數(shù)據(jù)信息分析是對作品和其他資料數(shù)字化的利用，具有“轉(zhuǎn)換性使用”的意義，其不同應(yīng)用場景表現(xiàn)了不同使用目的，并不能一概以合理使用論之。其分析步驟可歸為以下情形。第一步，區(qū)別非表達(dá)性目的使用與表達(dá)性目的使用。一般認(rèn)為，前者的作品使用具有“目的轉(zhuǎn)換性”，即“作品的復(fù)制沒有將該作品的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)傳播給社會(huì)大眾”。例如提取人臉圖片的設(shè)計(jì)思想和功能特征，不涉及利用作品中受保護(hù)的表達(dá)性內(nèi)容，不產(chǎn)生“版權(quán)相關(guān)性”，因此可以認(rèn)定為自由使用。而后者的作品使用屬于“內(nèi)容轉(zhuǎn)換性”，即使用作品的表達(dá)性內(nèi)容來訓(xùn)練算法，并輸出具有內(nèi)容轉(zhuǎn)化性的新的表達(dá)（其是否為合理使用，需作進(jìn)一步分析）。第二步，界分一般性表達(dá)使用與個(gè)性化表達(dá)使用。從模仿作者表達(dá)能力的目的出發(fā)，前者是對某一類作品提取表達(dá)要素，其算法訓(xùn)練的作品來自眾多作者，并形成該類作者通用的表達(dá)模型，例如微軟機(jī)器人“小冰”從2000多首詩作中學(xué)習(xí)現(xiàn)代派詩人表達(dá)風(fēng)格；后者則是模仿某一個(gè)作者的個(gè)性化表達(dá)，其算法訓(xùn)練的作品多是來自特定作者，被學(xué)習(xí)作品的個(gè)性化表達(dá)會(huì)在生成內(nèi)容中再現(xiàn)，例如“AI歌手”就是在算法程序上輸入目標(biāo)歌手歌曲，從而生成與其藝術(shù)風(fēng)格一致的聲學(xué)模型。同為模仿人類作者的表達(dá)模型，前者是“求同去異”，即提取重復(fù)高的數(shù)據(jù)，排除重復(fù)低的數(shù)據(jù)，從而形成某類作品表達(dá)風(fēng)格和樣式的構(gòu)成要素，因不涉及個(gè)性化表達(dá)而具有合理使用基礎(chǔ)；而后者是“以假亂真”，即對特定作品進(jìn)行數(shù)據(jù)信息分析，以達(dá)致模仿特定作者表達(dá)能力的目的，其生成內(nèi)容往往與某一在先作品構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似，有侵權(quán)使用之嫌。

二是“使用方式”要素分析。合理使用情形，“不得影響著作權(quán)人對其作品的正常使用”，表達(dá)了對使用作品行為合理性、適當(dāng)性的法律要求，是“使用方式”要素的內(nèi)核?！恫疇柲峁s》規(guī)定的“三步檢驗(yàn)法”，將這一內(nèi)容要素列為合理使用判定的標(biāo)準(zhǔn)之一。在美國版權(quán)法合理使用“四要素”構(gòu)成中，“使用方式”要素被分解為“被使用作品的性質(zhì)”和“使用作品的程度”，前者將作品構(gòu)成中的主題、題材、體裁、概念、原理和客觀事實(shí)等列為“不受保護(hù)的要素”，而將結(jié)構(gòu)、情節(jié)、典型人物、事件的塑造表達(dá)和表現(xiàn)等作為“受保護(hù)的要素”，從而界定合理使用的對象；后者則從引用作品的數(shù)量和實(shí)質(zhì)兩方面進(jìn)行分析，即“從整體衡量被使用作品的狀況”，判斷“同整個(gè)作品相比所使用的部分的數(shù)量和內(nèi)容的實(shí)質(zhì)性”。在數(shù)據(jù)信息分析中，機(jī)器學(xué)習(xí)的對象是作品構(gòu)成的所有要素，在作品的抽象表達(dá)和具體表達(dá)諸因素中閱讀和模仿人類審美標(biāo)準(zhǔn)和思想表達(dá)方法，這就與過往要件中的“被使用作品的性質(zhì)”相去甚遠(yuǎn)；同時(shí)，數(shù)據(jù)輸入性使用是“海量的”，其數(shù)據(jù)收集、數(shù)據(jù)預(yù)處理以及構(gòu)建數(shù)據(jù)集等環(huán)節(jié)，對作品使用超出了傳統(tǒng)的“少量使用”范疇。因此，從“不得影響作品正常使用”的要義出發(fā)，我們有必要重構(gòu)大數(shù)據(jù)時(shí)代的“使用方式”要素。（1）非公眾接觸的使用。數(shù)據(jù)輸入以供“機(jī)器閱讀”為必要，對作品的數(shù)字化使用應(yīng)在人工智能系統(tǒng)內(nèi)部進(jìn)行，不與“人類讀者”發(fā)生接觸。換言之，只有將作品向公眾傳播的行為，才屬于版權(quán)控制的范圍。（2）非欣賞表達(dá)的使用。人工智能選擇和閱讀的材料，其使用方式及其屬性是為歸納總結(jié)原作品的構(gòu)造性特征并形成自己的表達(dá)規(guī)則和模型，而不是欣賞作品所表達(dá)的思想和情感。概言之，生成人工智能物，大量產(chǎn)生與特定作品相同或類似的表達(dá)，屬于欣賞類或享受類的使用，不在合理使用范圍之內(nèi)。（3）非對抗性的數(shù)據(jù)庫使用。未經(jīng)許可使用他人銷售或正在預(yù)售的用于信息分析的數(shù)據(jù)庫作品，必然與該數(shù)據(jù)庫的許可使用市場相沖突，即“影響著作權(quán)人對作品的正常使用”。為適應(yīng)大數(shù)據(jù)訓(xùn)練的需要，著作權(quán)人應(yīng)對用于信息分析的數(shù)據(jù)庫及時(shí)發(fā)布有償使用的信息。（4）非侵權(quán)復(fù)制品的使用。使用人進(jìn)行數(shù)據(jù)輸入、數(shù)據(jù)訓(xùn)練時(shí)，不得使用盜版資源類侵權(quán)復(fù)制品。在合理使用的情形下，使用人知道或應(yīng)該知道其數(shù)據(jù)化的作品有合法來源，并在獲取和使用中采取了必要防范措施。綜上所述，合理性的“使用方式”是一個(gè)類型難以窮盡的構(gòu)成要素，也是一個(gè)需要結(jié)合其他因素進(jìn)行綜合分析的認(rèn)定條件。

三是“使用后果”要素分析。使用作品的后果，即“不得不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法權(quán)益”，是合理使用認(rèn)定的重要標(biāo)準(zhǔn)。在美國1985年《福特回憶錄》版權(quán)訴訟案中，美國法院曾宣稱該要件是“合理使用中唯一最重要的因素”。毫無疑問，市場影響分析在合理使用要素分析中具有重要意義。前述“使用目的”是為主觀要素分析，其使用目的正當(dāng)性評價(jià)有必要借助客觀使用結(jié)果的客觀市場影響分析；“使用方式”無論是使用對象性質(zhì)還是使用行為狀態(tài)，其分析、判斷應(yīng)落腳于使用作品的后果。作為“使用后果”的市場因素，其要義在于市場損害的發(fā)生，美國學(xué)界將其描述為使用人得到“實(shí)質(zhì)性利益”，或著作權(quán)人遭受“不利的影響”。在這里有兩種結(jié)果評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。一是使用人的“實(shí)質(zhì)性利益”。一般認(rèn)為，使用人使用他人作品所得利益，主要是非物質(zhì)利益，即不具有營利性，傳統(tǒng)類型的合理使用即為如此，數(shù)據(jù)信息分析的正當(dāng)性證成概莫如此。二是著作權(quán)人的“利益損害”，這是評價(jià)市場損害影響的最主要尺度。對著作權(quán)作品市場價(jià)值的影響，須達(dá)到損害認(rèn)定的一定條件。（1）損害須達(dá)到一定程度。即使用作品的結(jié)果超過法律許可的界限。（2）損害必須真實(shí)存在。即在損害已經(jīng)發(fā)生或?qū)?quán)利行使造成妨礙，并在客觀上可予認(rèn)定的情況下才能說明使用不再合理。在數(shù)據(jù)信息分析中，個(gè)性化模仿的生成結(jié)果，構(gòu)成對特定作者的利益損害，可以侵權(quán)使用論；而大眾化模仿的生成結(jié)果，是對某類作者群體的利益損害，即使在合理使用的容忍范圍之內(nèi)，使用人似有必要給予適當(dāng)補(bǔ)償?？傊?，“使用后果”要素分析，有助于判定合理使用和侵權(quán)使用的界限，在其他要素不敷使用的情況下，對作品使用的市場影響分析往往是最后有用的尺度。

（三）進(jìn)行數(shù)據(jù)信息分析的合理使用制度補(bǔ)充

合理使用是著作權(quán)法的重要制度構(gòu)成，涉及權(quán)利的行使、限制和保護(hù)，關(guān)聯(lián)作品的創(chuàng)作、使用和傳播，是私益與公益、本權(quán)與他權(quán)相互關(guān)系的調(diào)整器。建構(gòu)大數(shù)據(jù)時(shí)代的合理使用制度，重在行為類型法定和認(rèn)定要素構(gòu)成，此外還應(yīng)關(guān)注以下輔助性制度的補(bǔ)充和完善。

一是數(shù)據(jù)庫許可交易制度。在許可交易制度的指引下，使用人即被許可人可通過數(shù)字圖書館或作品數(shù)據(jù)庫獲取相關(guān)數(shù)據(jù)資料，在不接觸作品內(nèi)容本身的情況下實(shí)現(xiàn)機(jī)器學(xué)習(xí)的目的。任何人只需要支付一定費(fèi)用就可以使用該數(shù)據(jù)產(chǎn)品進(jìn)行人工智能活動(dòng)；同時(shí)設(shè)置有嚴(yán)格的技術(shù)保護(hù)措施以防止作品內(nèi)容的泄露。在英美國家的版權(quán)法律實(shí)踐中，從電子時(shí)代、網(wǎng)絡(luò)時(shí)代以至人工智能時(shí)代，版權(quán)許可中心即可提供批量使用作品的合法渠道。“要么提供許可使用，要么合理使用”，英美等國家通過立法和司法實(shí)踐，鼓勵(lì)著作權(quán)人作出許可?？梢哉J(rèn)為，數(shù)據(jù)庫許可交易制度為數(shù)據(jù)信息分析提供了合法而有效來源，支付一定報(bào)酬而使用，但不接觸作品內(nèi)容而免責(zé)，該項(xiàng)制度與合理使用制度具有不同功用，共同服務(wù)于人工智能技術(shù)創(chuàng)新及其產(chǎn)業(yè)發(fā)展。

二是權(quán)利保留制度。合理使用在立法文件中稱為“權(quán)利例外”，是對專有權(quán)利內(nèi)容和效力范圍的限制。在我國著作權(quán)法中，依權(quán)利人聲明排除的“但書”條款為標(biāo)準(zhǔn)，合理使用可以分為相對性權(quán)利限制和絕對性權(quán)利限制。前者即為著作權(quán)人可以通過聲明排除法律規(guī)定的合理使用限制，后者是指著作權(quán)人不可以通過聲明排除法律規(guī)定的合理使用限制。我國法律規(guī)定的合理使用情形，大部分是絕對性的權(quán)利限制，僅有“新聞報(bào)道使用”“轉(zhuǎn)載轉(zhuǎn)播使用”含有“權(quán)利保留”條款。借鑒歐盟相關(guān)立法例，我國未來立法似可允許著作權(quán)人以適當(dāng)方式聲明保留權(quán)利，選擇退出。于前所述，在合理使用反限制聲明的情況下，著作權(quán)人則應(yīng)提供作品數(shù)據(jù)許可使用的渠道。

三是數(shù)據(jù)信息披露制度。該項(xiàng)制度的核心內(nèi)容是規(guī)定人工智能模型的訓(xùn)練數(shù)據(jù)信息披露義務(wù)，即使用人應(yīng)記錄并公開其訓(xùn)練數(shù)據(jù)內(nèi)容摘要。數(shù)據(jù)信息披露是合理使用制度的重要配套規(guī)則，其制度功用表現(xiàn)：其一表明文本數(shù)據(jù)來源，尊重著作權(quán)人權(quán)益，使用人公開其訓(xùn)練數(shù)據(jù)內(nèi)容的作品來源，類似于合理使用構(gòu)成的一般要求，即“應(yīng)當(dāng)指明作者姓名或名稱、作品名稱”，以表示對作者及其作品的尊重；其二公開數(shù)據(jù)信息分析內(nèi)情，有助于人工智能服務(wù)領(lǐng)域?qū)ｉT管理。數(shù)據(jù)輸入和算法學(xué)習(xí)存在于人工智能系統(tǒng)之中，只有在足夠詳情公開的情況下，主管部門才能夠有效行使監(jiān)督檢查職能。總體來說，數(shù)據(jù)輸入及其訓(xùn)練具有不為公眾接觸、不為外人知曉的非公開性，在此情況下，規(guī)定數(shù)據(jù)信息披露義務(wù)是必要的，這是保護(hù)版權(quán)政策立場和實(shí)現(xiàn)透明度監(jiān)管原則的重要體現(xiàn)。

四是適當(dāng)補(bǔ)償制度。在數(shù)據(jù)信息分析的合理使用情形中，由生成式人工智能企業(yè)給付著作權(quán)人以一定的補(bǔ)償，這一主張既來自于一些學(xué)者的法律建議，也見之于國外權(quán)益糾紛當(dāng)事人的和解方案?！恫疇柲峁s》第10條之2對合理使用作出一個(gè)總的限定性要求，即“必須符合公平慣例”，可以認(rèn)為，合理使用中的適當(dāng)補(bǔ)償制度，是符合《伯爾尼公約》精神的。以模仿人類表達(dá)能力、表達(dá)方式、表達(dá)內(nèi)容為目的的數(shù)據(jù)信息分析，通常不會(huì)替代某一特定作品的市場份額，但可能替代某一領(lǐng)域作者群體的創(chuàng)作機(jī)會(huì)，從而“不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法利益”。因此，適當(dāng)補(bǔ)償是合理的、必要的。需要說明的是，此處的適當(dāng)補(bǔ)償是在合理使用框架內(nèi)的制度設(shè)計(jì)，廣義的合理使用主要是不支付報(bào)酬的使用，也含有適當(dāng)補(bǔ)償?shù)氖褂?。由于?shù)據(jù)信息分析的使用作品場景復(fù)雜多樣，有公共領(lǐng)域自由使用和專有領(lǐng)域合理使用之別，且都可作為侵權(quán)抗辯事由。在這種情況下，由法律直接規(guī)定而不加區(qū)別地支付報(bào)酬是不適宜的，換言之，在合理使用的特別情形下，才可以規(guī)定適當(dāng)補(bǔ)償。

（作者系中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究中心文瀾資深教授）