道德向法律的轉(zhuǎn)化與制度專業(yè)化假說(shuō)

摘要： 個(gè)體選擇和社會(huì)選擇都是基于理性的，作為公共選擇的制度的產(chǎn)生旨在增進(jìn)社會(huì)福利。制度大致可分為道德和法律兩部分。道德和法律的分野也是理性的結(jié)果，即：當(dāng)某項(xiàng)社會(huì)約束的整體社會(huì)收益大于執(zhí)行成本時(shí)，宜于采用法律的形式；否則，則宜于采用道德的形式。道德與法律的分界并非一成不變，而是受到專業(yè)化分工水平的制約。社會(huì)分工程度越高，則個(gè)體搭便車動(dòng)機(jī)越強(qiáng)，采用法律約束就越有利。隨著社會(huì)分工水平的日益加深，有一個(gè)原屬于道德范疇的社會(huì)約束轉(zhuǎn)化為法律約束的趨勢(shì)，即制度專業(yè)化趨勢(shì)。制度專業(yè)化會(huì)造成更大范圍內(nèi)的制度趨同。

關(guān)鍵詞： 制度的理性；道德與法律的分界和轉(zhuǎn)化；制度專業(yè)化；制度趨同

DOI： 10.19836/j.cnki.37-1100/c.2024.04.016

一、引言

制度演化是一個(gè)很有研究潛力的領(lǐng)域。道德和法律的轉(zhuǎn)化無(wú)疑就是這樣一個(gè)制度演化現(xiàn)象，雖然我們對(duì)此已經(jīng)見(jiàn)聞良多，但用一個(gè)新的視角來(lái)審視，可能會(huì)得出非常有趣的結(jié)論。

法律與道德都是人們耳熟能詳?shù)脑~匯，但卻很少有人深思道德與法律之間的復(fù)雜關(guān)系。比如，隨地吐痰并非良舉，但何以不用法律禁絕之？對(duì)道德和法律之間的這種模糊認(rèn)識(shí)也體現(xiàn)在學(xué)界和政界，比如“依法治國(guó)”和“以德治國(guó)”之爭(zhēng)，好像道德和法律不能共存并行一樣。此外，隨著新的法律不斷頒布，法律的數(shù)量也隨之增加。例如，自改革開放以來(lái)，中國(guó)就新出臺(tái)了大量的法律法規(guī)。當(dāng)面臨某一社會(huì)難題時(shí)，也有呼聲通過(guò)出臺(tái)法律來(lái)解決。

性騷擾事件就是一個(gè)典型案例。性騷擾是一個(gè)不絕于世的道德問(wèn)題，卻長(zhǎng)期屬于道德約束領(lǐng)域。美國(guó)依據(jù)1964 年的《民權(quán)法案》第七章最早將性騷擾上升為刑事案件，但直到1984 年才有關(guān)于性騷擾的訴訟。雖然在2001 年中國(guó)就有了有關(guān)性騷擾的訴訟，但直到2005 年才在《中華人民共和國(guó)婦女權(quán)益保障法》修訂中，增加了“禁止對(duì)婦女實(shí)施性騷擾”的條款（第40 條）。

像性騷擾這樣原本歸由道德約束的事件，轉(zhuǎn)化為法律約束后，法律裁決面臨著舉證難的問(wèn)題。也許是基于性騷擾案件受害人所遭受的傷害要輕于強(qiáng)奸案，故它一直歸道德領(lǐng)域約束。那么將類似于性騷擾這樣的道德約束轉(zhuǎn)化為法律約束，其正當(dāng)性何在？用經(jīng)濟(jì)學(xué)方法來(lái)解析道德與法律之間的關(guān)系，會(huì)給人更深刻的洞見(jiàn)。道德與法律之間的轉(zhuǎn)化是制度演化的重要內(nèi)容，厘清二者之間的交互關(guān)系是對(duì)制度演化理論的重要探索。同時(shí)，道德和法律又是社會(huì)須臾難離的社會(huì)約束，特別是在中國(guó)當(dāng)下各種學(xué)派和思想紛呈的社會(huì)轉(zhuǎn)型期，傳統(tǒng)的社會(huì)約束失效而新的約束尚待建立或完善，對(duì)道德和法律的準(zhǔn)確把握有助于重建秩序和完善社會(huì)治理。

研究道德和法律關(guān)系的文獻(xiàn)汗牛充棟，最早可以追溯到斯密、休謨和邊沁。近期研究道德與法律關(guān)系的文獻(xiàn)，主要來(lái)自于法學(xué)家。對(duì)于道德與法律的關(guān)系，大致有包容、無(wú)涉、交叉三種說(shuō)法。

包容說(shuō)更看重道德與法律的同一性，例如，富勒用義務(wù)的道德和愿望的道德來(lái)概括法律與道德的區(qū)別，又說(shuō)法律既要符合指向?qū)嶓w目標(biāo)的外在道德，又要符合決定程序正當(dāng)性的內(nèi)在道德，顯然他認(rèn)可道德與法律的同一性。龐德指出了道德與法律的相互融通的關(guān)系。他認(rèn)為，要理解道德與法律的關(guān)系，在很大程度上取決于對(duì)法律的理解。他認(rèn)為，起初道德與法律是混為一體、不分彼此的，后來(lái)二者分道揚(yáng)鑣，法律成為“藉由組織化政治團(tuán)體所進(jìn)行的社會(huì)控制”，但道德始終貫徹于法律之中。關(guān)于法律的道德性，蘇力在進(jìn)行中西比較后提出了一個(gè)有趣的觀點(diǎn)，即西方人眼中的法律之道德性是探討法律本身是否符合道德，而中國(guó)人所謂的法律之道德性，卻往往注重法官的道德水準(zhǔn)。

無(wú)涉說(shuō)則更強(qiáng)調(diào)二者的差異。分析實(shí)證主義法學(xué)更強(qiáng)調(diào)法律對(duì)于維護(hù)社會(huì)秩序的作用。凱恩論述了道德和法律不同的制度特征，指出了雖然法律是以道德為基礎(chǔ)的，但法律顯然有非常正式的執(zhí)行機(jī)構(gòu)，所以確定性和精確性更強(qiáng)；而道德卻大多沒(méi)有正式的執(zhí)行機(jī)構(gòu)，所以存在著很多爭(zhēng)議。屈永華從儒家孝道的法律化，看到了道德與法律分界的意義和影響。中國(guó)歷史上屢次試圖用法律規(guī)范來(lái)促進(jìn)孝道的嘗試，效果都不理想。一是因?yàn)樾⒌赖臋z測(cè)成本問(wèn)題使得類似法律條文事實(shí)上無(wú)法貫徹，二是孝道法律化扭曲了人的偏好，助長(zhǎng)了機(jī)會(huì)主義行為，使有些人為了獲得褒獎(jiǎng)之利而事孝過(guò)度。范進(jìn)學(xué)比較詳盡地介紹了道德與法律的差異與關(guān)系。但他的論述主要不是針對(duì)道德和法律作為不同社會(huì)約束的制度化分野。例如，他在論述道德和法律的矛盾時(shí)，其所指是道德判斷與法律裁定之間的矛盾，而不是道德約束與法律約束之間的矛盾。

交叉說(shuō)則似乎是在協(xié)調(diào)前兩個(gè)觀點(diǎn)，承認(rèn)道德與法律對(duì)于維護(hù)社會(huì)秩序都有不可或缺的作用。崔永東和龍文懋看到了道德約束向法律約束轉(zhuǎn)化的問(wèn)題，吳漢東看到了道德與法律調(diào)控范圍交叉、社會(huì)功能互補(bǔ)的特性。

道德和法律問(wèn)題也引起了經(jīng)濟(jì)學(xué)家的研究興趣。Zamir 和Medina 將道德與法律作為自變量納入經(jīng)濟(jì)分析。他們所看重的是道德與法律對(duì)結(jié)果的影響，而不是著眼于道德和法律本身。Shavell 研究了道德、法律與社會(huì)福利的關(guān)系，他認(rèn)為道德范疇的應(yīng)用條件是那些道德本身無(wú)須法律輔助就作用良好、運(yùn)用法律不如道德效果好的事件，而法律范疇的適用條件是道德作用不良、需要法律強(qiáng)制的事件，還有部分范疇是需要道德和法律共同作用的。Shavell 對(duì)道德和法律的分類所依據(jù)的主要是作用效果，而不是成本收益分析，而且道德有效就用道德、失效就用法律的說(shuō)法，無(wú)異于同義反復(fù)。

早期的法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析都著重于法律的效果?，F(xiàn)在法經(jīng)濟(jì)學(xué)承認(rèn)法律的產(chǎn)生是基于成本收益的考量，并服從供求規(guī)律。它認(rèn)為法律的成本包括立法成本、司法成本、行政執(zhí)法成本、守法成本和救濟(jì)成本。波斯納認(rèn)可作為社會(huì)約束的道德和法律的效用，認(rèn)可用成本收益分析來(lái)看待制度。他認(rèn)為道德和法律作為社會(huì)約束是連續(xù)的，而不是像大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為的那樣是兩種截然不同的東西。他也提到了專業(yè)化分工對(duì)制度轉(zhuǎn)化的影響。但波斯納和大多數(shù)法經(jīng)濟(jì)學(xué)研究者都沒(méi)有采用專業(yè)化分工的分析框架來(lái)看待道德與法律的分界和轉(zhuǎn)化。

因?yàn)楹雎灾贫茸冞w的成本，法學(xué)界對(duì)于道德與法律關(guān)系的論述有如下不足：第一，概念界定不清。包容、無(wú)涉和交叉三種學(xué)說(shuō)，都只看到了道德和法律關(guān)系的局部，它們都沒(méi)有明確地區(qū)分廣義的道德和狹義的道德。包容說(shuō)所謂的道德，側(cè)重于廣義道德；而無(wú)涉說(shuō)所謂的道德，則側(cè)重于狹義的道德。第二，雖然有些學(xué)者模糊地意識(shí)到道德與法律的分野有成本因素，但絕大多數(shù)文獻(xiàn)都缺乏成本收益分析。第三，對(duì)道德與法律的轉(zhuǎn)化認(rèn)識(shí)不足。交叉說(shuō)看到了道德與法律的區(qū)分和轉(zhuǎn)化，卻對(duì)轉(zhuǎn)化機(jī)制語(yǔ)焉不詳。

經(jīng)濟(jì)學(xué)界對(duì)道德與法律的研究雖然文獻(xiàn)不多，但卻觸及了核心要素，即制度的成本。雖然有些學(xué)者已經(jīng)留意到了道德與法律的分野是基于成本收益分析，但其研究仍有如下不足：一是他們眼里的制度效益只是一個(gè)籠統(tǒng)的概念，而不是基于個(gè)體福利的精確計(jì)算；二是其效益概念沒(méi)有把外部效益包含在內(nèi)，這顯然無(wú)法道出法律產(chǎn)生的真諦；三是未論及道德與法律轉(zhuǎn)化的動(dòng)力機(jī)制。

個(gè)體選擇和社會(huì)選擇都是理性的，制度的產(chǎn)生是個(gè)體選擇基礎(chǔ)上形成的公共選擇。其中暗含著另外三個(gè)假定：一是假定個(gè)體能夠達(dá)成一致使得個(gè)體理性能夠順利形成集體理性，即社會(huì)選擇是一個(gè)理性權(quán)衡的過(guò)程；二是社會(huì)福利是能夠被感知和度量的；三是從長(zhǎng)期來(lái)看制度的產(chǎn)生都具有正效益，也就是說(shuō)，所形成的制度都是好制度。本文嘗試?yán)贸杀臼找娣治鲆约胺止だ碚摚迩宓赖潞头申P(guān)系及其轉(zhuǎn)化機(jī)制。首先，以個(gè)體理性為基礎(chǔ)，論證道德與法律的分野是基于成本收益考量。其次，拓展了制度的效益范圍，把外部效益納入制度效益。第三，首次提出制度專業(yè)化趨勢(shì)，并指出了這個(gè)趨勢(shì)背后的動(dòng)力機(jī)制是社會(huì)分工深化。

本文分為以下幾個(gè)部分：第一部分論述基于理性的制度分類，即法律從道德中分離出來(lái)是基于成本收益的權(quán)衡；第二部分論述社會(huì)分工深化誘發(fā)制度分界的變遷；第三部分指出了制度演化的一個(gè)重要現(xiàn)象，即部分道德約束轉(zhuǎn)化為法律約束的制度專業(yè)化趨勢(shì)；最后是結(jié)語(yǔ)。

二、道德向法律的轉(zhuǎn)化：基于制度專業(yè)化假說(shuō)

諾斯將制度劃分為正式約束和非正式約束兩類，其中正式約束主要是政府和機(jī)構(gòu)所制定的各類法律、規(guī)章和規(guī)制等，而非正式約束則主要是慣例、習(xí)俗、道德等。諾斯的制度定義非常類似于我們通常所謂的道德和法律范疇，正式約束的骨干是法律，而非正式約束的骨干則是道德。所以，粗線條地講，社會(huì)制度大體分為道德和法律兩類。社會(huì)何以把制度分為道德和法律兩種不同的制度呢？解釋這個(gè)問(wèn)題正是這一部分的任務(wù)。

（一）法律從道德中演化出來(lái)

實(shí)際上，道德有廣義的和狹義的兩種。作為廣義的道德，就是人類所追求的“善”。我們常說(shuō)某種做法符合道德，即指其符合人類對(duì)善的需求，這里的道德就是廣義的道德。從這個(gè)意義上說(shuō)，法律也是廣義道德的一部分，因?yàn)榉梢沧非笊频哪繕?biāo)?！?有些法律理論家認(rèn)為道德原則是法律的一部分，并希望對(duì)法律爭(zhēng)議直接運(yùn)用道德理論。”如果一個(gè)法律判決與道德原則相背，法官定會(huì)對(duì)此感到相當(dāng)困惑。

而狹義的道德，就是通常我們所認(rèn)為的跟法律相對(duì)應(yīng)并一起構(gòu)成社會(huì)約束的道德。我們有理由認(rèn)為，很大一部分法律都是從廣義的道德中分離出來(lái)的。只有法律從廣義的道德中分離出來(lái)并日益顯示出其重要性以后，才形成了法律和（狹義的）道德截然兩分的格局。富勒就提出了“義務(wù)的道德”和“愿望的道德”兩個(gè)概念，前者主要是指法律范疇，后者則指向道德范疇。本文此后所言道德，皆指狹義的道德。

法律起源于廣義的道德。而狹義的道德，則跟法律一起構(gòu)成了完整的制度約束。其構(gòu)成可以參見(jiàn)圖1：

圖1 中由A 到B 顏色由淺入深，表示道德逐漸向法律演變。O 是道德與法律的分界線，O 左邊顏色淺的表示道德，右邊顏色深的表示法律。法律和道德還有相當(dāng)部分的重疊，此處略而不論。所以，作為社會(huì)約束，道德和法律是一個(gè)連續(xù)的譜系，二者都是用來(lái)約束人類行為以符合社會(huì)規(guī)范和需要的制度。人類社會(huì)在漫長(zhǎng)的發(fā)展過(guò)程中，逐漸將法律從道德之中分離出來(lái)，并設(shè)立專業(yè)化的機(jī)構(gòu)來(lái)執(zhí)行。

（二）道德和法律的個(gè)體成本收益權(quán)衡

道德和法律都具有降低交易成本的作用，而道德跟法律相比又沒(méi)有執(zhí)行成本或者成本相對(duì)較低，那么法律存在的經(jīng)濟(jì)學(xué)依據(jù)何在呢？答案是法律在增加社會(huì)成本的同時(shí)，也增加了個(gè)體違法的成本。

假定社會(huì)侵害是一個(gè)理性行為，即為了獲益。侵害行為所獲好處包括金錢M 和精神愉悅H。假定侵害成功的概率為v。假定侵害行為所可能招致的成本有：肉體懲罰P（比如監(jiān)禁）、金錢損失F（比如各類損害賠償和罰款）、社會(huì)壓力D和良心自責(zé)B。侵害行為被發(fā)現(xiàn)的概率為u。假定此處所有的收益和成本（無(wú)論是物質(zhì)的還是精神的）都可以轉(zhuǎn)化為可以統(tǒng)一度量的快樂(lè)值。

在道德約束領(lǐng)域，由于沒(méi)有專業(yè)的執(zhí)法機(jī)構(gòu)以及相應(yīng)的強(qiáng)制性的懲罰，所以在侵害行為可預(yù)期的成本中，肉體懲罰P 和金錢損失F 都不存在。社會(huì)壓力D 跟被發(fā)現(xiàn)的概率u 密切相關(guān)，而良心自責(zé)B則跟被發(fā)現(xiàn)的概率關(guān)系不大。在道德領(lǐng)域，侵害行為成功的概率都比較高，所以概率v 忽略不計(jì)。因此，在單純由道德約束的領(lǐng)域，侵害行為的均衡點(diǎn)為：

Du + B = M + H （1）

等號(hào)左邊是成本，右邊是收益。其中u ∈ （ 0，1 ）。

需要說(shuō)明的是，這個(gè)方程式僅指一般情況。在道德領(lǐng)域的很多特定的侵害行為，都需要根據(jù)特定的情況來(lái)調(diào)整方程式。比如，一個(gè)可能會(huì)隨地吐痰的行為人A，其收益中就不包括金錢M，只有隨地吐痰所獲得的便利H。而如果該行為者并不認(rèn)為隨地吐痰是一個(gè)非道德行為，他也不會(huì)為此產(chǎn)生良心自責(zé)，故其成本中也不會(huì)包含B，他是否會(huì)實(shí)施隨地吐痰行為，僅僅取決于方程式Du = H。假定行為人A 實(shí)施隨地吐痰行為時(shí)處于大庭廣眾之中，則他被發(fā)現(xiàn)的概率u 為1，他是否實(shí)施隨地吐痰行為取決于他所取得的便利與眾人譴責(zé)的眼光之間的權(quán)衡。如果他很在意眾人的譴責(zé)，即當(dāng)Dgt;H 時(shí)，他不會(huì)隨地吐痰，否則，如果D而在道德與法律共同作用的領(lǐng)域，侵害行為的均衡點(diǎn)則為：

（ P + F + D ） u + B = （ M + H ） v （2）

等號(hào)左邊是成本，右邊是收益。其中u ∈ （ 0， 1 ）；v ∈ （ 0， 1 ）。

當(dāng)（ P + F + D ） u + B gt; （ M + H ） v 時(shí)，由于成本大于收益，則侵害行為不會(huì)發(fā)生，而當(dāng)（ P +F + D ） u + B lt; （ M + H ） v 時(shí)，由于收益大于成本，則侵害行為必然發(fā)生。

（2）式也需要根據(jù)具體的侵害行為而進(jìn)行調(diào)整。比如一個(gè)強(qiáng)奸行為，其收益中就不包含金錢收益M，而只有H。強(qiáng)奸行為發(fā)生取決于（ P + F + D ） u + B = Hv。而偷盜和搶劫行為，侵害者雖然可能會(huì)因獲得的財(cái)物而產(chǎn)生精神快樂(lè)，但其實(shí)施侵害的主要目的是獲取財(cái)物，其所獲收益主要是財(cái)物。所以，偷盜、搶劫、詐騙等以非法獲取財(cái)物為目的的侵害行為，其均衡點(diǎn)為（ P + F + D ） u + B = Mv。

通過(guò)（1）式和（2）式比較可見(jiàn)，單純由道德約束的領(lǐng)域相較于道德與法律共同約束的領(lǐng)域，侵害行為的成本中少了肉體懲罰P 和金錢損失F，侵害成本要低很多。對(duì)侵害行為所增加的兩項(xiàng)成本，即肉體懲罰P 和金錢損失F，是法律產(chǎn)生的重要依據(jù)。如果社會(huì)壓力D 和良心自責(zé)B 足以阻止行為人實(shí)施侵害，則無(wú)須法律充當(dāng)社會(huì)約束；而當(dāng)社會(huì)壓力D 和良心自責(zé)B 低到無(wú)法約束行為人的侵害行為時(shí)，社會(huì)就需要出臺(tái)法律來(lái)提高侵害的成本。

以性騷擾案為例，由于性騷擾行為沒(méi)有金錢收入，所以性騷擾行為如果單純由道德約束，則其發(fā)生的均衡點(diǎn)為：Du + B = H。由于性騷擾事件發(fā)生的隱蔽性，被發(fā)現(xiàn)的概率u 往往會(huì)比較低。而且在超越熟人圈的現(xiàn)代社會(huì)，有大量需要跟陌生人打交道的場(chǎng)合，傳統(tǒng)的社會(huì)壓力效力減損了許多，所以Du 的值會(huì)非常低，甚至?xí)档搅?。在此情況下，性騷擾發(fā)生的均衡點(diǎn)簡(jiǎn)化為B = H。這就意味著，性騷擾侵害行為是否發(fā)生，完全取決于潛在侵害者的良知。可見(jiàn)在單純由道德約束的情況下，性騷擾的成本會(huì)非常低。

但性騷擾事件轉(zhuǎn)化為法律約束后，成本之中就增加了肉體懲罰和金錢懲罰，因?yàn)樾则}擾嚴(yán)重者是要受刑罰處理并作精神賠償?shù)?。在此情況下，性騷擾發(fā)生的均衡點(diǎn)就變?yōu)椋海?P + F + D ） u + B = H。同時(shí)，現(xiàn)代技術(shù)的發(fā)展也提高了舉證的便利。所以，新增加的成本肉體懲罰P 和金錢懲罰F，以及被發(fā)現(xiàn)的概率u 值的增高，大大提高了性騷擾侵害的成本，對(duì)潛在侵害者會(huì)產(chǎn)生威懾和阻嚇作用。

其中侵害行為被發(fā)現(xiàn)的概率u 非常重要。貝克爾認(rèn)為，在違法的成本中，被發(fā)現(xiàn)的概率相對(duì)于懲罰力度要重要得多。在法律明示不得違法的情況下，仍有很多違法現(xiàn)象發(fā)生，就是違法者預(yù)計(jì)被發(fā)現(xiàn)的概率會(huì)非常低。

其中的良心自責(zé)B 也是一個(gè)頗具研究潛力的問(wèn)題。人的良心來(lái)自于人類不能侵害同類的本能和社會(huì)教化兩個(gè)方面。假定個(gè)體在本能方面不會(huì)因種族而產(chǎn)生差異，則社會(huì)教化成為良心自責(zé)的決定性因素。在一個(gè)教化良好的社會(huì)，良心自責(zé)足以強(qiáng)大到阻止絕大多數(shù)人實(shí)施侵害行為，這是法律正常運(yùn)行的一個(gè)不可或缺的基礎(chǔ)，這里也體現(xiàn)了廣義道德的社會(huì)意義。如果廣義的道德失效，即良心自責(zé)弱化到無(wú)法阻止絕大多數(shù)人實(shí)施侵害行為，則再嚴(yán)苛的法律也無(wú)法維持社會(huì)安全和穩(wěn)定。

（三）道德和法律的社會(huì)成本收益權(quán)衡

既然個(gè)體違反法律的成本大大高于違反道德的成本，法律對(duì)侵害行為的阻嚇作用也遠(yuǎn)大于道德，那么社會(huì)為何不把諸如隨地吐痰之類的侵害行為用法律來(lái)制止反而訴諸道德呢？這是因?yàn)?，在社?huì)層面上，法律的制訂和執(zhí)行是有成本的，有時(shí)候這種成本會(huì)非常大，以至于用法律來(lái)約束一些微小的侵害行為是不經(jīng)濟(jì)的。

“法律的遵守不是理所當(dāng)然的。一部分公共資源和私人資源通常用來(lái)防止犯罪和逮捕罪犯……法律的執(zhí)行需要借助于一定規(guī)模的資源與懲罰?！崩?，要確定一個(gè)不動(dòng)產(chǎn)，就要涉及邊界的劃分，土地丈量、登記、注冊(cè)、公示等一系列的活動(dòng)，還有處理侵權(quán)行為的司法成本。中國(guó)的農(nóng)村土地確權(quán)頒證，就產(chǎn)生了大量的成本。在很多地區(qū)，農(nóng)村土地確權(quán)頒證的成本達(dá)到了15 元/畝左右。而一套法律制度得以順利運(yùn)行，還需要有立法機(jī)關(guān)、公安局、法院、監(jiān)獄等機(jī)構(gòu)。其中很多程序費(fèi)時(shí)、費(fèi)力、費(fèi)錢，如一項(xiàng)疑難案件，需要警察花費(fèi)大量的人力、物力、財(cái)力才能夠破案。2022 年，中國(guó)公共安全方面的財(cái)政支出達(dá)到了14420. 19 億元，占當(dāng)年財(cái)政支出總額的5. 53%。

社會(huì)之所以將制度劃分為道德和法律兩大類，是基于成本收益的考慮。當(dāng)制度的效益大于制度創(chuàng)立和執(zhí)行的成本時(shí)，建立一項(xiàng)制度就是有利的。因?yàn)榘岩豁?xiàng)原本屬于道德范疇的社會(huì)約束轉(zhuǎn)變?yōu)榉墒切枰杀镜模?，只有?dāng)法律的效益大于制訂和執(zhí)行成本時(shí)，這些法律才有存在的意義。例如，幾乎所有的社會(huì)都把兇殺、偷盜、搶劫等犯罪行為以法律的形式加以禁止，就是因?yàn)檫@些犯罪行為所造成的社會(huì)危害（社會(huì)成本），要遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于制止這些行為會(huì)帶來(lái)的成本。相反，各個(gè)社會(huì)都不會(huì)以法律的形式來(lái)禁止隨地吐痰、亂扔煙頭，就是因?yàn)樯鲜鲂袨樗鶐?lái)的社會(huì)危害相對(duì)比較小，而制止這些行為的代價(jià)卻很大，不值得成立專門的機(jī)構(gòu)來(lái)制止這些行為。

假定制定某項(xiàng)法律的成本為Cg，法律的年度執(zhí)行成本為Ch；而該項(xiàng)法律的年度直接收益（亦即如果沒(méi)有該法律而造成的直接損害）為Ex，年度間接收益（即法律的外部性）為Ey。假定成本與收益都可以用金錢來(lái)衡量，且假定該法律在不同年份的執(zhí)行成本和收益都是相同的，則該項(xiàng)法律產(chǎn)生的均衡點(diǎn)為：

（3）式中Ex 是所避免的違法案件數(shù)量和直接受益人數(shù)量的函數(shù)；Ey 是所避免的違法案件數(shù)量和間接受益人數(shù)量的函數(shù)。此處假定可能發(fā)生的違法案件受害人與所避免的違法案件的受益人是相等的。有時(shí)候單個(gè)案件直接受害人的數(shù)量可能比較大，如“9·11”事件所直接傷害的人數(shù)就很多。但更多的時(shí)候，單個(gè)案件直接受害人的數(shù)量會(huì)比較小或等于1。例如，室外盜竊的對(duì)象大多數(shù)時(shí)候都是個(gè)人，入室盜竊的直接受害者是家庭成員。單個(gè)案件間接受害人的數(shù)量大多數(shù)情況下都遠(yuǎn)大于直接受害人，如一個(gè)入室盜竊案發(fā)生后，直接受害人是家庭成員，但案發(fā)后整個(gè)社區(qū)都會(huì)人心惶惶，所以間接受害人是整個(gè)社區(qū)的人。

一項(xiàng)法律的出臺(tái)需要綜合考慮和權(quán)衡成本結(jié)構(gòu)和收益結(jié)構(gòu)。正是基于成本和收益的考慮，社會(huì)約束被劃分成了法律和道德。法律和道德之間的界限可能并沒(méi)有想象得那樣清晰，但這種劃界卻是很重要的。屬于道德范疇的事件不能用法律手段來(lái)處理，反之亦然。例如，酗酒和婚外性行為是每個(gè)社會(huì)都不希望有的。但大多數(shù)社會(huì)也不會(huì)采用具有強(qiáng)制效力的法律來(lái)禁止酗酒和婚外性行為，一方面是這兩種行為對(duì)社會(huì)的危害并不是太大，另一方面是如果采用法律手段，成本可能太高。

（四）法律是專業(yè)化制度

法律一旦從道德中分離出來(lái)，就有了與道德不同的特征和機(jī)理。首先，法律比道德的確定性更強(qiáng)，對(duì)于很多有關(guān)責(zé)任的問(wèn)題，法律都有明確的答案。雖然有些侵害因?yàn)榍趾κ侄挝⒚疃矫欢ǎ偟膩?lái)說(shuō)，法律一般會(huì)有一套精細(xì)完整的程序來(lái)保證其確定性。法律往往都有相當(dāng)精細(xì)的程序來(lái)保障其約束力，對(duì)于違法者有非常細(xì)致的懲罰標(biāo)準(zhǔn)。例如，對(duì)于盜竊行為，不同盜竊數(shù)額有著非常確定的差別化的處罰。根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑法》第264 條，盜竊數(shù)額1000 元以上不滿1500 元的，僅處罰金；而盜竊公私財(cái)物價(jià)值滿6 萬(wàn)元，可判有期徒刑十年。貝克爾認(rèn)為，犯罪也是一種旨在獲利的經(jīng)濟(jì)行為，很多法學(xué)家也持同樣的觀點(diǎn)。對(duì)于潛在的違法者來(lái)說(shuō)，面對(duì)相關(guān)法律條文，計(jì)算違法成本會(huì)更容易。法律的效力，也許正是靠這種明確宣示的違法成本來(lái)嚇阻潛在的違法者實(shí)施違法行為。相反，對(duì)于確實(shí)違反道德的責(zé)任則很容易存在爭(zhēng)議。例如，對(duì)于旁觀者是否有救助遇難者的義務(wù)，就言人人殊。道德對(duì)于違反者的懲罰程度也差異很大。例如，不同的人對(duì)待說(shuō)謊行為的態(tài)度就會(huì)有很大的不同，有的人可能非常厭惡，有的人可能就無(wú)所謂。需要說(shuō)明的是，在法治尚未被完全接受之前，普遍存在著用私刑處置刑事案件的情況?？罪w力闡述了18 世紀(jì)的中國(guó)南方對(duì)巫師的私刑處置情況，有的被扭送官府，有的則被打死，可見(jiàn)非法治的懲罰差距很大。即使在現(xiàn)代，雖然偷盜行為在大多數(shù)地區(qū)都已經(jīng)被列入法律懲戒的范疇，但在某些地方仍然以非專業(yè)化手段來(lái)對(duì)待偷盜者，其懲罰方式和力度也與專業(yè)化的法律大相徑庭。

其次，道德不像法律那樣有專業(yè)的執(zhí)法機(jī)構(gòu)。違反道德規(guī)范可能導(dǎo)致制裁，但它們通常沒(méi)有一個(gè)正式的道德執(zhí)行機(jī)構(gòu)來(lái)實(shí)施。而法律不僅有專業(yè)的執(zhí)法機(jī)構(gòu)來(lái)實(shí)施，而且執(zhí)法機(jī)構(gòu)還可以合法地使用暴力以維護(hù)法律的權(quán)威。執(zhí)法人員都必須接受過(guò)專業(yè)訓(xùn)練并具有相應(yīng)的專業(yè)技能。例如，警察、法官、律師，無(wú)不必須具備專業(yè)技能。相對(duì)于道德，專業(yè)化執(zhí)法機(jī)構(gòu)的執(zhí)法能力更強(qiáng)，執(zhí)法手段也更先進(jìn)。比如電子定位設(shè)備，只有執(zhí)法人員才能使用。專業(yè)化執(zhí)法能夠極大地提高違法行為被發(fā)現(xiàn)的概率u，從而提高違法行為的成本。

最后，法律和道德的執(zhí)行機(jī)制是不一樣的。法律靠強(qiáng)制和懲罰來(lái)維持其效力，而且有一套嚴(yán)格的執(zhí)行程序，以維護(hù)形式上的正義；而道德則多靠獎(jiǎng)賞來(lái)張揚(yáng)其價(jià)值。違反法律者必定會(huì)受到懲罰，法院一旦判決，違法者就沒(méi)有逃脫的余地。但道德領(lǐng)域的約束就無(wú)法靠強(qiáng)制性措施來(lái)維持。雖然道德和法律都具有降低交易成本的作用，但由于道德約束缺乏可預(yù)期的懲罰機(jī)制，所以對(duì)于任一理性個(gè)體來(lái)說(shuō)，違反道德所付出的成本是比較低的。而一項(xiàng)制度由道德轉(zhuǎn)化為法律后，由于擁有了懲罰機(jī)制，個(gè)體違反該法律的成本也隨之提高?？梢?jiàn)法律較之于道德，對(duì)搭便車和試圖實(shí)施社會(huì)侵害的個(gè)體有更大的阻滯作用，這也是制度專業(yè)化的重要?jiǎng)右颉?/p>

道德和法律之間的邊界是一直在變化的。其變化的機(jī)制何在？這正是下文的任務(wù)。

三、分工深化誘發(fā)制度分界變遷

道德與法律的邊界一直在變化之中。雖然偶爾也會(huì)有某些法律約束轉(zhuǎn)化為道德約束的情況，例如，美國(guó)1933 年廢止禁酒令和2013 年中國(guó)廢止勞教法，但變化的基本趨勢(shì)是部分道德約束轉(zhuǎn)化為法律約束，各國(guó)法律數(shù)量都在增加就是明證。在圖1 中，就是中間的分界線會(huì)逐漸向左移動(dòng)，導(dǎo)致道德和法律的范疇此消彼長(zhǎng)。由于法律是一種專業(yè)化制度，我們將越來(lái)越多的道德約束轉(zhuǎn)化為法律約束的現(xiàn)象，稱之為制度的專業(yè)化。前面已經(jīng)說(shuō)過(guò)，道德轉(zhuǎn)化為法律是一個(gè)基于成本收益權(quán)衡的理性行為，越來(lái)越多的道德約束轉(zhuǎn)化為法律約束，或者是因?yàn)檫`法行為的危害性增加，或者是因?yàn)閳?zhí)法成本下降。違法行為危害的增加主要體現(xiàn)在犯罪率上升方面，導(dǎo)致犯罪率上升可能有收入差距的拉大、失業(yè)率上升、人口流動(dòng)、城市人口增加等原因。而科技進(jìn)步無(wú)疑提升了對(duì)犯罪行為的監(jiān)控、預(yù)防和破案率。但失業(yè)、收入差距拉大、人口流動(dòng)、城市化、科技進(jìn)步等因素都不是第一動(dòng)因，第一動(dòng)因是社會(huì)分工和專業(yè)化。失業(yè)、收入差距拉大、人口流動(dòng)、城市化、科技進(jìn)步等因素，都是工業(yè)革命所推動(dòng)的復(fù)雜的社會(huì)分工體系中所產(chǎn)生的現(xiàn)象，是社會(huì)分工的因變量。

理性個(gè)人總是具有“搭便車”激勵(lì)。隨著分工水平的提高和市場(chǎng)范圍的擴(kuò)大，個(gè)體搭便車的激勵(lì)和違法動(dòng)機(jī)也會(huì)增強(qiáng)。

一方面，產(chǎn)業(yè)分化會(huì)提高違法收益，刺激犯罪動(dòng)機(jī)。產(chǎn)業(yè)分化會(huì)促進(jìn)人口流動(dòng)，推動(dòng)城市化，二者都會(huì)增加違法收益，同時(shí)降低被發(fā)現(xiàn)的概率。劉生龍等已經(jīng)證實(shí)了人口流動(dòng)頻率的提升會(huì)導(dǎo)致犯罪率升高。城市化也會(huì)導(dǎo)致犯罪率提高，城市財(cái)產(chǎn)的聚集會(huì)導(dǎo)致犯罪收益增加；而且城市人口數(shù)量眾多，犯罪行為被發(fā)現(xiàn)的難度增大。犯罪收益的增加和被發(fā)現(xiàn)概率的降低顯然會(huì)刺激犯罪率提升。

另一方面，分工深化往往會(huì)改變社會(huì)形態(tài)，促進(jìn)社會(huì)轉(zhuǎn)型。其中前現(xiàn)代向現(xiàn)代社會(huì)的轉(zhuǎn)型就是一個(gè)典型的例子。無(wú)論是西方還是東亞各國(guó)，幾乎都經(jīng)歷了或正在經(jīng)歷一個(gè)由前現(xiàn)代的相對(duì)封閉型社會(huì)向開放的、流動(dòng)性更高的現(xiàn)代社會(huì)轉(zhuǎn)型的過(guò)程。在這個(gè)過(guò)程中，現(xiàn)代政府逐漸建立并得到完善，法律逐漸超越道德和宗教，成為社會(huì)治理的主要手段。在社會(huì)轉(zhuǎn)型過(guò)程中，往往會(huì)出現(xiàn)傳統(tǒng)的社會(huì)約束失效、新的社會(huì)約束尚未建立的制度變動(dòng)期。在這個(gè)時(shí)期，社會(huì)整體道德水平會(huì)出現(xiàn)滑坡現(xiàn)象，導(dǎo)致人們靠社會(huì)良心建立起來(lái)的自我約束能力被削弱。

在社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期，與快速的產(chǎn)業(yè)分化相伴隨的往往是犯罪率的快速上升。英國(guó)在1805—1842 年間，犯罪數(shù)量增加了6 倍，法國(guó)在19 世紀(jì)中葉犯罪的年均增長(zhǎng)率達(dá)到了30%。改革開放后，中國(guó)一改過(guò)去計(jì)劃經(jīng)濟(jì)模式，開放市場(chǎng)，使得分工水平有了迅速的提高。分工水平提高的主要標(biāo)志是產(chǎn)業(yè)分化，但這一改變并未減少犯罪。這種變化在中國(guó)農(nóng)村表現(xiàn)得特別明顯，農(nóng)村分工水平的提高，不僅改變了農(nóng)村傳統(tǒng)的村莊文化，而且導(dǎo)致了農(nóng)村階層迅速分化。與此同時(shí)，農(nóng)村原有的社會(huì)約束弱化甚至失效，道德水平也急劇下降，農(nóng)村的政治和經(jīng)濟(jì)秩序都出現(xiàn)了某種程度的混亂，違法案件呈上升趨勢(shì)。

將中國(guó)改革以來(lái)產(chǎn)業(yè)分化狀況與公安機(jī)關(guān)立案的刑事案件作一對(duì)比，就可以看出二者之間的關(guān)系。改革開放以來(lái)，中國(guó)的社會(huì)分工和產(chǎn)業(yè)分化主要體現(xiàn)在二、三產(chǎn)業(yè)的快速發(fā)展。隨著二、三產(chǎn)業(yè)產(chǎn)值的逐漸提高，刑事民事案件總體都呈顯著上升趨勢(shì)。國(guó)內(nèi)生產(chǎn)總值二、三產(chǎn)業(yè)之和從1980 年的3228. 1 億元增長(zhǎng)到了2000 年的85562. 8 億元，2021 年的1060584. 2 億元，分別增長(zhǎng)了25. 5 和327. 5 倍。雖然公安機(jī)關(guān)立案的刑事案件近年有所下降，但人民法院審理一審案件卻一直呈增長(zhǎng)態(tài)勢(shì)，從1980 年的76. 35 萬(wàn)件增長(zhǎng)到2000 年的535. 63 萬(wàn)件和2021 年的1822. 69 萬(wàn)件，分別增長(zhǎng)了6 倍和22. 9 倍。雖然二、三產(chǎn)業(yè)增長(zhǎng)的倍數(shù)和法院一審案件增長(zhǎng)的倍數(shù)不對(duì)等，但二者都呈增長(zhǎng)態(tài)勢(shì)。這種情況在其他國(guó)家也曾經(jīng)出現(xiàn)過(guò)。

可見(jiàn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展并不能阻止或減少犯罪。甚至在很多經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)較快的國(guó)家，犯罪也出現(xiàn)了快速增長(zhǎng)的趨勢(shì)。波斯納還從另一個(gè)側(cè)面指出了產(chǎn)業(yè)分化與搭便車增加之間的關(guān)系。他指出了旁觀者越多而受害人得到救助的可能性就越小這樣一種現(xiàn)象，并解釋說(shuō)這是因?yàn)榕杂^者提供救助的成本是一樣的，但旁觀者越多，則提供救助所獲得的收益就會(huì)越少。這是社會(huì)交往范圍的擴(kuò)大會(huì)使搭便車行為增加的動(dòng)機(jī)之一。

Henrich 等人在實(shí)驗(yàn)中發(fā)現(xiàn)，在規(guī)模較小的社會(huì)或社區(qū)中人們更多地依靠聲譽(yù)來(lái)約束自己的行為，因?yàn)榇蠹叶枷嗷ナ煜?，不恰?dāng)?shù)男袨楸话l(fā)現(xiàn)的概率比較高。反之，在規(guī)模較大的社區(qū)或社會(huì)中，因?yàn)榻煌秶h(yuǎn)遠(yuǎn)超出了熟人圈子，需要大量地和陌生人打交道，不恰當(dāng)?shù)男袨椤嗉创畋丬嚭瓦`法行為——被發(fā)現(xiàn)的概率大大降低，則需要依靠懲罰機(jī)制來(lái)維持社會(huì)秩序。貝克爾認(rèn)為，懲罰的約束力取決于懲罰的力度和被發(fā)現(xiàn)的概率，其中被發(fā)現(xiàn)的概率所起的作用遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于懲罰力度。很顯然，基于最大化動(dòng)機(jī)，被發(fā)現(xiàn)概率的降低會(huì)提高搭便車和違法的激勵(lì)。

可見(jiàn)隨著產(chǎn)業(yè)的分化和社會(huì)分工程度的加深，制度的邊界也會(huì)不斷變遷。把更多的原屬于道德范疇的社會(huì)約束轉(zhuǎn)化為法律成為一件有利的事，這一變動(dòng)趨勢(shì)可以被稱為制度專業(yè)化。

四、制度專業(yè)化趨勢(shì)

制度專業(yè)化與全社會(huì)的分工深化和專業(yè)化趨勢(shì)是相伴而生的：分工深化推動(dòng)了城市化和更多的人口流動(dòng)，導(dǎo)致搭便車和違法犯罪的激勵(lì)上升，使得用越來(lái)越多的專業(yè)化制度來(lái)約束個(gè)人行為對(duì)社會(huì)愈加有利。實(shí)際上，專業(yè)化的執(zhí)法部門本身已經(jīng)成為社會(huì)專業(yè)化的一部分，而且專業(yè)化執(zhí)法的范圍也越來(lái)越大，社會(huì)也因制度專業(yè)化而獲得了好處。

專業(yè)分工與制度專業(yè)化的關(guān)系，可以從道德和法律在個(gè)體和社會(huì)兩個(gè)層面上的權(quán)衡來(lái)說(shuō)明。

第一，在個(gè)體層面上，隨著產(chǎn)業(yè)分化，增加了社會(huì)交往的距離和頻率，侵害行為被發(fā)現(xiàn)的概率降低，導(dǎo)致侵害行為的成本降低，收益增加。有必要通過(guò)提高制度專業(yè)化水平，通過(guò)專業(yè)化執(zhí)法來(lái)提高u的數(shù)值。

第二，分工水平的提高和相應(yīng)的市場(chǎng)范圍的擴(kuò)大，延長(zhǎng)了信息鏈，擴(kuò)大了事件的社會(huì)效應(yīng)。在現(xiàn)代社會(huì)，大范圍的分工促進(jìn)了物質(zhì)、商品、人力在更大范圍內(nèi)的頻繁流動(dòng)，而且推動(dòng)了信息在全球范圍內(nèi)迅速流動(dòng)和擴(kuò)散。例如，發(fā)生于美國(guó)紐約的“9·11”事件超越紐約和美國(guó)，成為一個(gè)世界性事件，導(dǎo)致世界很多國(guó)家都追加了反恐投入。信息鏈的延長(zhǎng)意味著受某個(gè)事件間接影響的人數(shù)越來(lái)越多，使越來(lái)越多的道德約束轉(zhuǎn)化為法律對(duì)社會(huì)來(lái)說(shuō)越來(lái)越劃算。

第三，技術(shù)的進(jìn)步也在很大程度上降低了執(zhí)法的成本。交通的發(fā)展、偵查技術(shù)的進(jìn)步以及全球范圍內(nèi)的信息化，都極大地提高了執(zhí)法人員的執(zhí)法能力。例如，電子眼、指紋比對(duì)和DNA 比對(duì)技術(shù)極大地提高了警察的破案能力。信息化與相應(yīng)的信息共享技術(shù)，也提高了犯罪的成本。網(wǎng)上追逃使得犯罪嫌疑人潛逃的成本越來(lái)越高。手機(jī)等電子設(shè)備的錄音、錄像功能，也減少了證據(jù)采集成本，類似性騷擾這樣受困于舉證難的侵害案件，降低了舉證成本。甚至人臉識(shí)別技術(shù)也可以用來(lái)破案。高科技的應(yīng)用降低了執(zhí)法成本，從而起到了促進(jìn)制度專業(yè)化的作用。

值得注意的是，技術(shù)進(jìn)步不僅降低了法律的執(zhí)行成本，而且還可以借以彌補(bǔ)道德約束力的不足。例如，便后是否沖水無(wú)疑是個(gè)道德問(wèn)題，電子感應(yīng)的自動(dòng)沖水裝置就解決了這個(gè)難題。

可見(jiàn)，隨著社會(huì)分工深化，將更多的非正式約束轉(zhuǎn)化為由專業(yè)化執(zhí)法的正式約束，是一個(gè)必然趨勢(shì)。其實(shí)從制度層面講，從傳統(tǒng)社會(huì)向現(xiàn)代社會(huì)的轉(zhuǎn)變，就是將越來(lái)越多的非正式約束轉(zhuǎn)化為正式約束的過(guò)程。在世界范圍內(nèi)，19 世紀(jì)后半期是法律的成熟期，在這一時(shí)期，很多原屬于道德范疇的社會(huì)約束都被納入了法律的范疇。雖然Greif 認(rèn)為在前現(xiàn)代歐洲，在沒(méi)有一個(gè)有效地執(zhí)行合同法的機(jī)構(gòu)的情況下，因?yàn)榇嬖谥环N非正式約束即“社會(huì)責(zé)任制度”（community responsibility system），商人們?nèi)匀荒軌蛴行У芈男泻贤?，從事超越個(gè)人關(guān)系的貿(mào)易。但在前現(xiàn)代的相對(duì)封閉的經(jīng)濟(jì)形態(tài)中，社會(huì)約束機(jī)制也以慣例、習(xí)俗等非正式約束為主。直到商業(yè)逐漸發(fā)達(dá)，市鎮(zhèn)逐漸形成進(jìn)而進(jìn)入資本主義社會(huì)，現(xiàn)代社會(huì)才開始形成，社會(huì)約束機(jī)制也從非正式約束為主轉(zhuǎn)化為以法律為主體的正式約束。在現(xiàn)代社會(huì)，顯然需要更多的由專業(yè)執(zhí)法機(jī)構(gòu)執(zhí)行的制度來(lái)約束個(gè)體行為。現(xiàn)代社會(huì)已離不開社會(huì)分工和交換，而市場(chǎng)交換行為則須臾離不開制度的約束。實(shí)際上，社會(huì)的道德法典就體現(xiàn)在人類合作行為中。

中國(guó)農(nóng)村隨著分工深化也出現(xiàn)了制度專業(yè)化現(xiàn)象。例如，在傳統(tǒng)中國(guó)農(nóng)村，很多民事糾紛都是由本地鄉(xiāng)紳調(diào)解的，但隨著法律意識(shí)的提升，越來(lái)越多的糾紛都通過(guò)訴訟來(lái)解決。110 報(bào)警電話的設(shè)立，使得公權(quán)力介入農(nóng)村的民事糾紛的成本降低。

制度專業(yè)化是全社會(huì)分工深化和專業(yè)化程度提高的一部分，社會(huì)也從制度專業(yè)化過(guò)程中獲得了好處。

一方面，制度專業(yè)化極大地提高了執(zhí)法效率。讓訓(xùn)練有素的專業(yè)人員來(lái)執(zhí)法，無(wú)疑提高了執(zhí)法效率，畢竟非專業(yè)人員執(zhí)法可能會(huì)把事情弄糟。

另一方面，制度專業(yè)化增加了確定性，有利于降低交易成本。制度專業(yè)化所帶來(lái)的確定性主要體現(xiàn)在懲罰的精確性上。道德領(lǐng)域的非正式約束，在被發(fā)現(xiàn)的概率和懲罰力度上有很大的不確定性。例如，對(duì)于婚外性行為，不同的案例中懲罰措施各不相同。相反，法律對(duì)各種違法行為的懲罰不僅是明確宣示的，而且在法律所及的范圍內(nèi)是同一的。在違法行為被發(fā)現(xiàn)的概率和懲罰力度兩個(gè)方面，專業(yè)化執(zhí)法都極大地提高了確定性。這種確定性的增加，使得潛在的違法者很容易預(yù)計(jì)到違法的成本。

在世界范圍內(nèi)，專業(yè)化制度與非專業(yè)化制度相比有更高的同一性。例如，對(duì)通奸的處理方法的差異可能遠(yuǎn)大于對(duì)強(qiáng)奸處理方法的差異，因?yàn)榍罢邔儆诘赖路懂牐笳邔儆诜煞懂?。專業(yè)化制度趨同的背后邏輯是，專業(yè)化制度是基于成本收益權(quán)衡而產(chǎn)生的，所以專業(yè)化制度的演化過(guò)程中也有降低成本的激勵(lì)。亦即專業(yè)化制度的制訂和執(zhí)行是有效率考量的。這種制度效率的考量無(wú)疑會(huì)造成不同制度之間的比較和競(jìng)爭(zhēng)，從而促使成本更低的制度在競(jìng)爭(zhēng)中勝出，使好的制度在更大的范圍內(nèi)被模仿和傳播。

歷史上制度專業(yè)化的案例不勝枚舉。例如，上文提到的性騷擾現(xiàn)象。隱私法案也是一個(gè)從道德約束轉(zhuǎn)化為法律約束的案例。在經(jīng)濟(jì)日益虛擬化的時(shí)代，社會(huì)變化日新月異，如何把一些新生的事務(wù)（比如網(wǎng)絡(luò)交易）由道德約束轉(zhuǎn)化為法律約束，是一個(gè)值得研究的課題。

五、結(jié)語(yǔ)

制度具有理性特征，道德和法律是一個(gè)連續(xù)的譜系，二者的分野是基于成本收益分析形成的：由于法律的制訂和執(zhí)行需要成本，當(dāng)法律產(chǎn)生的收益大于成本時(shí)，一項(xiàng)社會(huì)約束才可能從道德轉(zhuǎn)化為法律。這種轉(zhuǎn)變背后的力量是社會(huì)分工深化，分工越發(fā)達(dá)，搭便車和犯罪動(dòng)機(jī)就越強(qiáng)，犯罪的社會(huì)危害就越大，從而使越來(lái)越多的社會(huì)約束從道德轉(zhuǎn)化為法律成為一件有利可圖的事，此現(xiàn)象即為制度專業(yè)化趨勢(shì)。

此外，制度專業(yè)化會(huì)導(dǎo)致制度趨同：不同國(guó)家和民族之間法律的差異，遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于道德的差異。制度專業(yè)化的成本收益權(quán)衡使得專業(yè)制度比較容易分出優(yōu)劣，客觀上促進(jìn)了制度競(jìng)爭(zhēng)和好制度的傳播，從而促成了法律制度的趨同趨勢(shì)。

需要說(shuō)明的是，雖然本文假定制度分為道德和法律兩部分，但實(shí)際上在一般情況下，道德和法律是共同起作用的。此外，如何在法律形成的過(guò)程中避免惡法的出現(xiàn)，也是一個(gè)值得進(jìn)一步研究的問(wèn)題。

［責(zé)任編輯：丁培衛(wèi) 王玲強(qiáng)］