論合同違背公序良俗

摘 要：《合同編解釋》進一步豐富、完善了《民法典》第153條關(guān)于違背公序良俗的民事法律行為無效的規(guī)定。由于公序良俗具有高度抽象性和概括性，而法律法規(guī)的強制性規(guī)定具有具體針對性，因此《合同編解釋》第17條要求應(yīng)優(yōu)先適用《民法典》第153條第1款關(guān)于違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定無效的規(guī)定。由于公序良俗作為不確定概念需要類型化，該條將違背公序良俗行為進行類型化處理，并進一步采取了動態(tài)系統(tǒng)論的方法，為法院認(rèn)定公序良俗提供指引，有利于統(tǒng)一裁判規(guī)則，保障交易當(dāng)事人的合理預(yù)期，維護意思自治。由于公序良俗集中體現(xiàn)了社會主義核心價值觀，因此依據(jù)該條規(guī)定，應(yīng)以核心價值觀作為公序良俗適用中的價值判斷，以核心價值觀統(tǒng)一公序良俗的適用標(biāo)準(zhǔn)。

關(guān)鍵詞：違背公序良俗；類型化；動態(tài)系統(tǒng)論；核心價值觀

作者簡介：王利明，中國人民大學(xué)民商事法律研究中心研究員（北京 100872）

基金項目：國家社科基金重大項目“我國民法典實施中的重大疑難問題研究”（23&ZD152）

DOI編碼： 10.19667/j.cnki.cn23-1070/c.2024.03.008

引言

《民法典》第153條第2款規(guī)定：“違背公序良俗的民事法律行為無效?！?該條在性質(zhì)上屬于具體的法律規(guī)則，而不同于公序良俗原則。因此，在民事法律行為違反公序良俗的情形下，應(yīng)當(dāng)依據(jù)《民法典》第153條第2款認(rèn)定其無效，而不能直接依據(jù)公序良俗原則認(rèn)定該民事法律行為的效力。由于公序良俗概念的抽象性和規(guī)定的概括性，導(dǎo)致該條在適用中出現(xiàn)適用范圍過寬、裁判標(biāo)準(zhǔn)不清晰、說理不透徹等現(xiàn)象。據(jù)此，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉合同編通則若干問題的解釋》（以下簡稱“《合同編解釋》”）第17條對《民法典》第153條第2款的適用順位、公序良俗類型化作出規(guī)定，并進一步采取了動態(tài)體系論的方法，綜合考慮各種因素進行判斷等，這就為法官判斷合同是否違背公序良俗而無效提供了明確指引?！逗贤幗忉尅返?7條成為該解釋的重大亮點，但如何理解和適用該條規(guī)定，仍有待學(xué)理上進一步探討。

一、違背公序良俗與違反強行性規(guī)范的關(guān)系

公序良俗，是由“公共秩序”和“善良風(fēng)俗”兩個概念所構(gòu)成。公序良俗一詞起源于羅馬法。按照羅馬法學(xué)家的看法，所謂公序，即國家的安全、人民的根本利益；良俗即人民的一般道德準(zhǔn)則，①這兩個概念的含義非常廣泛，而且是隨著社會的發(fā)展而不斷變化的。例如，優(yōu)士丁尼的《學(xué)說匯纂》就認(rèn)為，訂立合同約定終身不結(jié)婚或者必須結(jié)婚、必須信奉某種宗教或者不信奉某種宗教、限制宗教和遺囑自由等行為，以及以賭博為標(biāo)的的行為等，都屬于違反公序良俗而無效的行為。②《法國民法典》將公共秩序和善良風(fēng)俗統(tǒng)稱為公序良俗。③《德國民法典》僅規(guī)定了善良風(fēng)俗，而沒有采納公共秩序的概念。④依據(jù)《德國民法典》第138條第1款，違反善良風(fēng)俗的法律行為無效?！度毡久穹ǖ洹返?0條、《瑞士債法典》第20條也采用了類似的表述。由此可見，各國立法普遍采納公序良俗原則以防止民事法律行為損害公共利益和公共道德。

我國《民法典》同樣將公序良俗納入法律行為效力的考量因素。《民法典》第153條同時規(guī)定了違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定和違背公序良俗導(dǎo)致民事法律行為無效兩種類型，兩者之間具有共通性，即無論是公序良俗，還是強制性規(guī)定，都表現(xiàn)為對私法自治的干預(yù)和限制，屬于當(dāng)事人之間法律行為的效力評價標(biāo)準(zhǔn)。公序良俗甚至作為民法的一項基本原則，貫穿《民法典》始終。由于法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定和公序良俗都是以維護國家利益、公共利益為目標(biāo)，⑤因而二者之間存在相互交融現(xiàn)象。一方面，大量的公序良俗內(nèi)容通過強制性規(guī)定來體現(xiàn)，甚至絕大多數(shù)的強制性規(guī)定都旨在維護公共秩序和公共利益。例如，對妨礙公平競爭秩序的行為，反壟斷法作出了明確的禁止規(guī)定。⑥另一方面，從廣義上講，違法也包括違背公序良俗。違背公序良俗是法定的民事法律行為的無效事由，從這個意義上說，法律行為違反公序良俗也是基于法律規(guī)定而無效。

違反公序良俗無效與因違反法律強制性規(guī)定而無效之間的相互交融首先提出一個法律適用的先后順位問題，即依據(jù)《民法典》第153條判斷法律行為效力時，應(yīng)當(dāng)如何適用違反強制性規(guī)定或者公序良俗條款來判斷法律行為效力？要回答這一問題，就需要明確兩種效力評價標(biāo)準(zhǔn)的適用順位。例如，如果民事法律行為既違反了強制性規(guī)定，又違反了公序良俗，應(yīng)當(dāng)如何判斷合同效力？比較法上一般認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用強制性規(guī)定，⑦當(dāng)然，法官既可以適用違反強制性規(guī)定的規(guī)則，也可以適用違背公序良俗的規(guī)則，但都應(yīng)當(dāng)進行充分說理論證；同時，法官在適用違反強制性規(guī)定的規(guī)則時，也可以將違背公序良俗作為判斷合同無效的一種理由。《合同編解釋》第17條規(guī)定，“合同雖然不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”，但違背公序良俗的，可根據(jù)《民法典》第153條判斷合同無效。從該條規(guī)定可見，法官在判斷合同無效時，首先應(yīng)當(dāng)尋找法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，如果存在強制性規(guī)定，就應(yīng)該據(jù)此來判斷，只有在無法找到具體的強制性規(guī)定時，才需要判斷合同違背公序良俗。按照司法解釋起草者的看法，在適用《民法典》第153條時，應(yīng)優(yōu)先適用第1款關(guān)于法律的強制性規(guī)定，只有在不能適用第1款時，才根據(jù)第2款關(guān)于公序良俗條款來判斷合同效力。①通過公序良俗條款評價民事法律行為的效力進而對私法自治進行限制時，法官需要進行更為充分的說理論證。②據(jù)此，在適用順位上，公序良俗條款應(yīng)劣后于法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定作為判斷法律行為無效的依據(jù)。二者之所以存在適用順位的區(qū)別，其理由在于：

第一，公序良俗具有高度抽象性和概括性，而法律法規(guī)的強制性規(guī)定具有具體針對性，因此應(yīng)優(yōu)先適用《民法典》第153條第1款關(guān)于違法無效的規(guī)定。公序良俗條款比較抽象，有具體的強制性規(guī)定時，其應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用該強制性規(guī)定，而不應(yīng)當(dāng)直接適用公序良俗條款。而強制性規(guī)范是具體性規(guī)定，規(guī)定了具體的行為義務(wù)和裁判規(guī)則，優(yōu)先適用法律法規(guī)有助于保障法律的穩(wěn)定性和安定性。相反，如果優(yōu)先適用公序良俗規(guī)則，認(rèn)定合同無效，則會使法官忽視具體的法律強制性規(guī)定，出現(xiàn)“向一般條款逃逸”的現(xiàn)象，并導(dǎo)致裁判的不統(tǒng)一，甚至使具體的法律強制性規(guī)定虛化。因此，具有更高針對性的強制性規(guī)范應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于具有概括性的公序良俗得到適用。法官在認(rèn)定法律行為效力時，必須首先適用法律、行政法規(guī)中的具體的強制性規(guī)定，即強制性規(guī)定屬于對公序良俗的特別規(guī)定，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用。③如果適用法律的強制性規(guī)定判斷無效已經(jīng)得出了結(jié)論，就無須再進行公序良俗的判斷。尤其應(yīng)當(dāng)看到，強制性規(guī)定已經(jīng)表明立法對該事項已經(jīng)作了更為精細(xì)的安排，此時，法官仍然援引公序良俗認(rèn)定無效，可能違背立法的目的。而且法官援引的規(guī)定越具體、與案件聯(lián)系越緊密，對于法官的自由裁量的限制就越多，案件的裁判就越精確。

第二，公序良俗具有不確定性，如果優(yōu)先于法律法規(guī)的強制性規(guī)定而適用，可能會損害法的安定性和裁判的確定性。公序良俗在性質(zhì)上屬于不確定概念，④不確定概念對現(xiàn)行社會生活進行了高度的概括和抽象，從而具有較大的包容性，能夠適用于較為廣泛的對象。正是因為不確定概念的高度抽象性，使其能夠涵蓋的事實類型更為廣泛，具有包容性和開放性，可以應(yīng)對社會不斷發(fā)展的需要。而基于不確定概念而形成的概括條款雖然具有靈活的特點，并可以有效順應(yīng)社會生活的變化而展現(xiàn)其優(yōu)勢，但其也賦予了法官過大的自由裁量空間。⑤同時，法官在適用公序良俗中往往面臨較大的難度。一方面，由于公序良俗很大程度上是公共道德的反映，所以是否以道德規(guī)范作為合同效力判斷標(biāo)準(zhǔn)，哪些作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，公序良俗應(yīng)當(dāng)包括哪些類型，在看法上往往因人而異。因此，在具有明確的法律法規(guī)規(guī)定時，如果不適用具體規(guī)定，就會影響法的安定性。另一方面，強制性規(guī)定具有明確的構(gòu)成要件和法律效果，而公序良俗的內(nèi)涵較為抽象，會賦予法官較大的自由裁量權(quán)，影響法律秩序的穩(wěn)定。因此，在具體案件中應(yīng)審慎適用，避免過度克減民事主體的意思自治。

第三，公序良俗具有兜底性，旨在彌補強行法規(guī)范的不足。對公共秩序的維護，在法律上都有明確的規(guī)定，危害公共秩序的行為通常也就是違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的行為。但有時，法律的強制性規(guī)定不可能涵蓋無余，因此，《民法典》第153條第2款可以發(fā)揮兜底性的作用。只要民事法律行為危害了公共秩序，即使沒有現(xiàn)行法律的強制性規(guī)定，也應(yīng)當(dāng)被宣告無效。民事活動紛繁復(fù)雜，強行法不可能對其一一作出規(guī)定，特別是由于民事活動無論是交易活動還是一般的社會生活，大多離不開道德的評價和規(guī)制，還需要通過在法律上設(shè)立公序良俗條款，對民事行為提供更為全面的規(guī)則，并對其效力作出評價。這就需要規(guī)定公序良俗規(guī)則，作為調(diào)整民事活動的重要方式。①公序良俗作為一個彈性條款，之所以要在法律上予以確認(rèn)，其根本原因在于，強行法不能窮盡社會生活的全部，其適用范圍不能涵蓋各種民事活動，需要公序良俗予以補充，公序良俗的功能是授權(quán)法官在現(xiàn)行法沒有規(guī)定的情況下調(diào)適法律和社會之間的關(guān)系，發(fā)揮著兜底的功能。因此，基于公序良俗規(guī)則兜底性的特點，其適用也具有備位性。

除上述公序良俗本身的特性決定其應(yīng)當(dāng)劣后適用外，歷史解釋的方法也可以為違法無效優(yōu)先適用提供依據(jù)。在《民法典》出臺之前，《合同法》第52條規(guī)定：“有下列情形之一的，合同無效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會公共利益；（五）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定?！痹摋l將“損害社會公共利益”即違背公序良俗放在“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”之前作為合同無效的理由，而《民法典》第153條改變了這一順序，將公序良俗條款作為第2款，將法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定作為第1款，因此公序良俗的適用備位性也符合第153條的立法本意。②

在此需要討論的是，在法律、行政法規(guī)之外，違反地方性法規(guī)、部門規(guī)章能否作為認(rèn)定合同效力標(biāo)準(zhǔn)？《民法典》第153條第1款延續(xù)了原《合同法》第52條第5項的作法，規(guī)定只有法律、行政法規(guī)才能作為判斷法律行為無效的標(biāo)準(zhǔn)，地方性法規(guī)和部門規(guī)章不得作為判斷合同無效的標(biāo)準(zhǔn)。但在司法實踐中，一種流行的觀點認(rèn)為，雖然地方性法規(guī)和部門規(guī)章不能作為標(biāo)準(zhǔn)，但如果因違反地方性法規(guī)和部門規(guī)章，同時構(gòu)成對公序良俗的違反，也可能構(gòu)成無效，因為很多公序良俗雖然沒有通過法律、行政法規(guī)來體現(xiàn)，但通過地方性法規(guī)和部門規(guī)章來體現(xiàn)。因此，違反地方性法規(guī)和部門規(guī)章的合同，可能會通過違背公序良俗而被判定無效。③筆者認(rèn)為，該種觀點不無道理，但是在適用《民法典》第153條第2款判斷合同無效時，不能簡單地將地方性法規(guī)和部門規(guī)章與公序良俗劃等號，否則，這就間接地將地方性法規(guī)和部門規(guī)章也納入了合同無效的判斷標(biāo)準(zhǔn)，不僅不符合《民法典》第153條的立法本意，而且由于地方性法規(guī)和部門規(guī)章過多，也會導(dǎo)致大量的合同被宣告為無效。違反地方性法規(guī)和部門規(guī)章只能作為判斷法律行為是否違背公序良俗的參考因素。在考慮違反地方性法規(guī)和部門規(guī)章是否導(dǎo)致合同無效時，需要通過比對《合同編解釋》第17條規(guī)定的三種類型，確定是否符合違背公序良俗的何種類型，且需要適用動態(tài)系統(tǒng)論，對法定要素進行綜合考慮。比如《合同編解釋》第17條第2款以“政府部門的監(jiān)管強度”作為考慮要素，即可通過這一要素將地方性法規(guī)和部門規(guī)章納入是否違反公序良俗的判斷中。除此之外，還應(yīng)考量其他因素來綜合判斷，在此基礎(chǔ)上進行充分的說理論證，才能得出是否違背公序良俗，而不能簡單地以違反地方性法規(guī)和部門規(guī)章，就根據(jù)《民法典》第153條宣告其無效。

總之，根據(jù)《民法典》第153條判定合同無效時，在適用順位上，公序良俗條款相較于強制性規(guī)定具有備位性。因此，在法律適用時，應(yīng)先判斷合同是否違背法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，如果據(jù)此可以得出結(jié)論，則無須審查是否違背公序良俗。只有在法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定沒有具體規(guī)定時，才可以再根據(jù)《合同編解釋》第17條的公序良俗條款來判斷合同是否無效。

二、違背公序良俗行為的類型化

（一）違背公序良俗行為類型化的功能

不確定概念需要類型化。對違背公序良俗的行為進行類型化區(qū)分的功能和作用體現(xiàn)在兩個方面：一方面，由于對公序良俗內(nèi)涵的理解因人而異，從法律適用角度來看，類型化方法可以解決作為不確定概念的公序良俗的統(tǒng)一適用。前已述及，公序良俗在性質(zhì)上屬于不確定概念。這一性質(zhì)導(dǎo)致司法實踐中對公序良俗的類型認(rèn)識不一致，甚至簡單地以違背公序良俗判斷合同無效，缺乏任何說理論證，以至于出現(xiàn)同案不同判的現(xiàn)象。從法律解釋方法的發(fā)展來看，自20世紀(jì)下半葉以來，對于不確定概念的解釋方法普遍轉(zhuǎn)向了類型化思考，①實踐證明，這是非常可行的方法。因此，也有必要通過類型化的方法明確公序良俗的內(nèi)涵和適用范圍，為法官提供初步的判斷指引。將公序良俗條款具體化為各種案型，法官就可以結(jié)合具體類型來判斷公序良俗的范圍，從而結(jié)合其他因素來判斷合同效力。另一方面，從法律關(guān)系當(dāng)事人的角度而言，類型化有利于保障交易當(dāng)事人的合理預(yù)期，從而維護意思自治。公序良俗是對私法自治的限制，旨在通過確認(rèn)合同無效，對交易當(dāng)事人從事的違背善良風(fēng)俗法律行為予以譴責(zé)。②之所以需要確認(rèn)公序良俗這一彈性條款，根本原因在于實現(xiàn)法律對社會秩序的控制，因為法律法規(guī)對私法自治是有限的，甚至可能缺失，需要通過公序良俗條款予以補充。③但公序良俗條款對私法自治的限制不能過度，尤其是不能把違反社會道德的行為都認(rèn)定為違背公序良俗。將公序良俗類型化之后，明確公序良俗的典型類型，有助于當(dāng)事人在從事特定交易時，判斷是否違背特定類型的公序良俗，避免對私法自治造成不當(dāng)干涉。

（二）違背公序良俗行為的具體類型

1. 合同影響政治安全、經(jīng)濟安全、軍事安全等國家安全

公共秩序通?？梢苑譃閲野踩蜕鐣仓刃?，因此國家安全是公共秩序的重要內(nèi)容?！逗贤幗忉尅返?7條第1款第1項是總體國家安全觀的具體體現(xiàn)。習(xí)近平總書記強調(diào)，“必須堅持總體國家安全觀，以人民安全為宗旨，以政治安全為根本，以經(jīng)濟安全為基礎(chǔ)，以軍事、文化、社會安全為保障，以促進國際安全為依托，走出一條中國特色國家安全道路”④。國家安全工作是黨治國理政、保障國泰民安的一項十分重要的工作。只有堅持總體國家安全觀，才能捍衛(wèi)國家主權(quán)，保障國家和社會安全。⑤因此，國家安全是公共利益的重要內(nèi)容，從比較法來看，各國普遍認(rèn)可損害國家安全的民事法律行為當(dāng)然違背了公序良俗，我國同樣采納這一立場。例如，未依法取得放貸資格的出借人，反復(fù)以營利為目的向社會不特定對象提供借款的，就可能損害國家金融安全，進而應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為合同無效。再如，在“胡興瑞訴王剛買賣合同糾紛案”中，法院基于對公序良俗的違背而判決當(dāng)事人買賣比特幣礦機的合同無效。⑥這實際上就是因為通過挖礦機“挖取”比特幣等虛擬貨幣的行為可能嚴(yán)重危害國家金融安全，影響金融管理秩序。因而，在沒有法律和行政法規(guī)明確禁止礦機買賣的情形下，應(yīng)當(dāng)依據(jù)該行為對公序良俗的違反，而認(rèn)定該行為無效。

2. 合同影響社會穩(wěn)定、公平競爭秩序或者損害社會公共利益等違背社會公共秩序

社會公共秩序也是公共秩序的重要組成部分，主要包括社會管理秩序、生產(chǎn)秩序、經(jīng)濟秩序、交通秩序等，涉及社會生活的方方面面，社會公共秩序是人們正常生產(chǎn)、生活賴以維持的基礎(chǔ)。比較法中，對部分市場主體對壟斷地位的過分利用，導(dǎo)致合同另一方不能作出自由選擇，被迫接受不公正、不合理的合同條件，也認(rèn)為違背公序良俗。⑦《合同編解釋》第17條第1款第2項主要針對的就是損害社會公共秩序的類型。典型的社會公共秩序包括公平競爭秩序，因為市場經(jīng)濟以公平競爭秩序為保障。然而，在當(dāng)前市場主體間競爭日益激烈的背景下，各類不正當(dāng)競爭行為已經(jīng)出現(xiàn)，對公平競爭市場秩序帶來新的沖擊。例如，約定串通投標(biāo)或者圍標(biāo)的合同，分割市場、封鎖市場的協(xié)議，限制銷售價格、進貨渠道的協(xié)議、等等，均構(gòu)成對公平競爭秩序的損害。①這就需要借助公序良俗否定相關(guān)行為的效力，以維護公平競爭秩序。對于這一類合同約定，在缺乏強制性法律和行政法規(guī)的情況下，均可依據(jù)違反公序良俗否定合同效力。

3.合同背離社會公德、家庭倫理或者有損人格尊嚴(yán)等違背善良風(fēng)俗的。

公序良俗概念表現(xiàn)了一般的倫理觀念，即“將道德倫理攝入于法的境界里，而對于其違法行為從法的領(lǐng)域驅(qū)逐”②，因而公序良俗可以實現(xiàn)道德的法律化。各國立法普遍禁止實施違背善良風(fēng)俗的行為，因為“人們不得通過法律行為，使不道德的行為變成法律上可強制要求履行的行為”③。但社會道德倫理過于寬泛，需要通過類型化以保障公序良俗條款的準(zhǔn)確適用。依據(jù)《合同編解釋》第17條第1款第3項，良俗可以包括如下類型：

第一，違反社會公德。④公序良俗通常是指公共道德，但如此很容易被誤解為，所有有違道德的行為均因違反公序良俗而無效。因此，對《民法典》第153條第2款中的公序良俗不應(yīng)當(dāng)作出過于寬泛的解釋。事實上，并非所有的公共道德都能納入法律調(diào)整范圍，法律也不能把所有的道德納入調(diào)整范圍。就判斷合同無效的標(biāo)準(zhǔn)而言，并非所有違背道德的法律行為都是無效的。尤其是在商事交易中，違背一般的商業(yè)道德的行為，如缺斤短兩、以次充好等，并不一定需要通過法律行為無效的方式予以救濟，完全可以通過其他方式提供救濟。而如果某種行為違反社會公德較為嚴(yán)重，有必要否定該行為效力時，則應(yīng)當(dāng)依據(jù)《合同編解釋》第17條第1款第3項否定合同效力。例如，當(dāng)事人之間訂立的賭博合同，就違背了公共道德。又如，當(dāng)事人訂立的斡旋行賄等合同，都應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為違反公序良俗而無效。

第二，違背家庭倫理。家既是“倫理本位”的中國社會的基礎(chǔ)，又是“家國天下”的起點。⑤家庭倫理是構(gòu)建和諧穩(wěn)定家庭秩序的基礎(chǔ)，也是社會公共秩序的重要根基。我國民法所規(guī)定的公序良俗原則不僅適用于一般合同類型，也適用于人身關(guān)系上的協(xié)議。違背婚姻家庭倫理也因違背公序良俗而應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定無效，此類行為具體表現(xiàn)為以下幾種：一是違反婚姻倫理。例如，當(dāng)事人之間訂立的“包養(yǎng)情婦”的協(xié)議，為了維持性關(guān)系而訂立的贈與合同就明顯違反了家庭倫理。二是違反家庭倫理。例如，當(dāng)事人之間訂立的斷絕父子關(guān)系的協(xié)議、夫妻間訂立的子女只能隨父或母一方姓氏的協(xié)議、被繼承人死亡前繼承人預(yù)立的將來分割遺產(chǎn)的協(xié)議、贍養(yǎng)義務(wù)人與被贍養(yǎng)人約定的不承擔(dān)贍養(yǎng)義務(wù)的協(xié)議等，均構(gòu)成對家庭倫理的違反，即便缺乏法律和行政法規(guī)的禁止性規(guī)定，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效。三是妨害婚姻自由。當(dāng)事人之間有關(guān)妨害婚姻自由的約定同樣構(gòu)成對公序良俗的違反。例如，夫妻雙方離婚后約定禁止一方當(dāng)事人生育，約定禁止任何一方在離婚后再婚等均構(gòu)成對婚姻倫理的違反。又如，雙方訂立合同，約定一方為另一方還債以后，另一方以身相許，或用人單位與女職員約定結(jié)婚視為自動離職的所謂“單身條款”，也構(gòu)成對婚姻自由的干涉。四是違反有關(guān)收養(yǎng)關(guān)系的民事法律行為。例如，收養(yǎng)人和送養(yǎng)人約定將因收養(yǎng)而向送養(yǎng)人給付一定報酬的，或達成禁止收養(yǎng)子女的姓氏隨送養(yǎng)人的協(xié)議等。五是違反性道德的行為。例如，換妻合同等均構(gòu)成違反性道德的合同。

第三，有損人格尊嚴(yán)?！熬S護人性和人格尊嚴(yán)的價值追求是指引權(quán)利秩序建構(gòu)的基石?！雹僖蚨H損人格尊嚴(yán)和限制人身自由的合同應(yīng)當(dāng)是無效的。人格尊嚴(yán)是憲法保護的基本價值和基本權(quán)利。憲法規(guī)定的人格尊嚴(yán)保護條款，確立了一種客觀的倫理道德體系，對民法具有間接效力。合同內(nèi)容侵害憲法維護的人格尊嚴(yán)的，可以認(rèn)為因違反善良風(fēng)俗而無效。在比較法上，有損人格尊嚴(yán)的典型行為是所謂“束縛性契約（Knebelungsvertr?ge）”，它是指過分限制合同交易一方人身性或經(jīng)濟性自由、損害個人人格尊嚴(yán)。我國司法實踐中，已經(jīng)出現(xiàn)了一些有損人格尊嚴(yán)的合同被宣告無效的案例，比如雙方訂立的勞務(wù)合同中，對女方受聘期間的生育進行嚴(yán)格限制并規(guī)定違約責(zé)任條款。又如，在雇傭合同中規(guī)定不準(zhǔn)雇員外出，或規(guī)定離開商場、工作場地需要搜身等，這顯然有損人格尊嚴(yán)。還要看到，《民法典》秉持以人民為中心的理念，在價值理念上不僅確立了保護弱勢群體、維護個人人格尊嚴(yán)等人文關(guān)懷的理念，而且當(dāng)人文關(guān)懷理念與私法自治價值發(fā)生沖突時，優(yōu)先保護生命健康，優(yōu)先維護人身自由、人格尊嚴(yán)。生命健康是最高的法益，畢竟財產(chǎn)是個人的，但人是屬于社會的，而人身安全、人的尊嚴(yán)等涉及社會利益。②正如康德所說，人是目的不能作為手段，③所以雙方關(guān)于一方可以侵害對方生命、健康權(quán)益的約定都應(yīng)當(dāng)是無效的。在實踐中，曾經(jīng)發(fā)生雙方約定“工傷概不負(fù)責(zé)”的“生死條款”，應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為無效。

需要指出的是，《合同編解釋》第17條保持了公序良俗類型的開放性，其列舉的三項情形都采用了“等”的表述。這是因為不確定概念的不確定性還表現(xiàn)在其發(fā)展的、變動的屬性上。因此，其在內(nèi)涵和外延上始終保持了開放性。梅仲協(xié)教授曾經(jīng)指出：“至善良風(fēng)俗一語，其意義殊難確定。因時代之推移，與文明之進展，隨時隨地，變更其內(nèi)容。是故何者得視為善良風(fēng)俗，應(yīng)就整個民族之意志決之，初不能囿于某一特殊情形也?！雹茉谏鐣畎l(fā)生重大變化的情況下，不確定性概念的包容性更強，甚至可以說是“包羅萬象”⑤。立法者運用不確定法律概念“以不變應(yīng)萬變”，較能配合今后政治、經(jīng)濟和技術(shù)之發(fā)展。正是因為這一原因，隨著今后司法實踐的開展，還有必要不斷豐富違反公序良俗行為的類型。

三、運用動態(tài)體系論判斷違背善良風(fēng)俗的行為

（一）運用動態(tài)體系論認(rèn)定行為是否違背公序良俗的必要性

《合同編解釋》在將公序良俗進行了類型化處理的基礎(chǔ)上，進一步采取了動態(tài)體系論的方法，為法院認(rèn)定公序良俗提供了指引。動態(tài)體系論最早由奧地利學(xué)者維爾伯格于20世紀(jì)40年代提出，⑥其基本觀點是：調(diào)整特定領(lǐng)域法律關(guān)系的法律規(guī)范包含諸多構(gòu)成因素，但在具體的法律關(guān)系中，相應(yīng)規(guī)范所需因素的數(shù)量和各個因素的強度有所不同。也就是說，調(diào)整各個具體關(guān)系的規(guī)范因素是一個動態(tài)的體系。⑦“動態(tài)體系提供了一個替代方案：通過明確規(guī)定法官裁判時應(yīng)當(dāng)考量的各種重要因素，立法者可以達到非常具體化的規(guī)定目的，能夠決定性地限制法官的自由裁量空間，并且也使得法官裁量具有可預(yù)見性，而同時又有所控制地兼顧了生活事實的多樣性?！雹嗥浠咎攸c在于：一是考慮明確法定要素；二是法官要綜合考慮法定要素；三是要充分說理論證。

關(guān)于動態(tài)系統(tǒng)論在公序良俗規(guī)則中的適用，《合同編解釋》第17條第2款規(guī)定：“人民法院在認(rèn)定合同是否違背公序良俗時，應(yīng)當(dāng)以社會主義核心價值觀為導(dǎo)向，綜合考慮當(dāng)事人的主觀動機和交易目的、政府部門的監(jiān)管強度、一定期限內(nèi)當(dāng)事人從事類似交易的頻次、行為的社會后果等因素，并在裁判文書中充分說理?！边@一規(guī)定作為動態(tài)體系論方法的體現(xiàn)，明確了法官在個案中判斷是否違背善良風(fēng)俗的因素，應(yīng)當(dāng)在充分考慮各種因素的基礎(chǔ)上進行認(rèn)定，并要求法官在裁判中充分說理論證。該條之所以要采納動態(tài)系統(tǒng)論，理由在于：一方面，公序良俗屬于彈性概念，其內(nèi)涵過于抽象概括，為了限制法官適用公序良俗判斷合同無效時的裁量權(quán)，防止出現(xiàn)“向一般條款逃逸”的情形。法院不僅應(yīng)當(dāng)從行為本身，而且結(jié)合行為、人的主觀動機、目的等因素綜合判斷其是否反公序良俗性。①將公序良俗的判斷標(biāo)準(zhǔn)通過動態(tài)系統(tǒng)論明確之后，可以增強法官裁判的說理性，指引法官根據(jù)具體判斷因素，判斷公序良俗的類型。另一方面，由于公序良俗的類型化標(biāo)準(zhǔn)具有開放性，并且法官在個案中對公序良俗的理解不一致，所以在以公序良俗作為合同無效的判斷標(biāo)準(zhǔn)時，容易出現(xiàn)同案不同判的現(xiàn)象。例如，是否應(yīng)當(dāng)將違反規(guī)章等同于違背公序良俗，實踐中存在不同觀點。通過適用動態(tài)系統(tǒng)論，不僅要求在判斷公序良俗需要考量法定因素，還要在裁判中充分說理論證，這就有利于維持裁判的可預(yù)期性和公正性。

還應(yīng)當(dāng)看到，動態(tài)系統(tǒng)論兼顧了公共利益的維護和意思自治的限制兩者之間的關(guān)系。公共利益維護與意思自治常常發(fā)生此消彼長的現(xiàn)象，對于公共利益的過度保護會壓制市場活力，反之，則可能會損害公共利益和秩序。然而，兩者沒有固定的順位，僅能在具體場景中對法律保護的法益進行個案判斷、以兼顧和平衡法律保護的法益。動態(tài)系統(tǒng)論可以輔助法官在個案中通過權(quán)衡得出利益方案，注重場景化因素的考量，來確定兩種價值在特定場景中的優(yōu)先性。

（二）適用動態(tài)體系論需要考量的具體因素

依據(jù)《合同編解釋》第17條第2款的規(guī)定，需要綜合考量的因素包括：當(dāng)事人的主觀動機和交易目的、政府部門的監(jiān)管強度、一定期限內(nèi)當(dāng)事人從事類似交易的頻次、行為的社會后果等?，F(xiàn)就需要綜合考慮的因素分述如下。

一是當(dāng)事人的主觀動機和交易目的?！斑`背善良風(fēng)俗不僅指行為的內(nèi)容，還可以通過具體行為的動機、目的和內(nèi)容結(jié)合起來的整體特性判定?！雹谝驗閯訖C、目的往往決定了當(dāng)事人主觀追求的行為效果，還可能影響其構(gòu)成的公序良俗違反類型。例如，雙方在擂臺比武時簽訂了“生死自負(fù)”的“生死狀”合同，結(jié)果比武時一方將另一方打成重傷，當(dāng)事人的動機可能并非損害公共利益，但卻要考慮當(dāng)事人一方的主觀動機是否具有致他人傷害的動機目的，以確定是否違背公序良俗。

二是政府部門的監(jiān)管強度。如前所述，在判斷違反部門規(guī)章和地方性法規(guī)是否構(gòu)成違反公序良俗，需要考量政府部門的監(jiān)管強度。在實踐中，部門規(guī)章中設(shè)立了諸多的行政許可，但未經(jīng)許可的合同，究竟是違背的公共利益，還是應(yīng)當(dāng)保護當(dāng)事人的意思自治，就需要結(jié)合監(jiān)管強度加以判斷。例如，某些部門規(guī)章規(guī)定進口貨物需要政府機關(guān)批準(zhǔn)才能進口，此時就需要考量這種限制究竟是否屬于對公共秩序的維護。再如，政府有關(guān)部門對代孕行為與體外輔助生殖行為的監(jiān)管強度顯然不同，因此應(yīng)作為是否違反公序良俗的重要考量因素。

三是一定期限內(nèi)當(dāng)事人從事類似交易的頻次。一定期限內(nèi)當(dāng)事人從事類似交易頻次這一因素實際上是對行為違反公序良俗嚴(yán)重性的考量。在短時間內(nèi)多頻次地從事類似交易或以類似交易為業(yè)的，相較于偶發(fā)的一次性的交易而言，對公共秩序、道德秩序的危害具有明顯的區(qū)別。例如，《民間借貸司法解釋》第10條規(guī)定：“法人之間、非法人組織之間以及它們相互之間為生產(chǎn)、經(jīng)營需要訂立的民間借貸合同，除存在民法典第一百四十六條、第一百五十三條、第一百五十四條以及本規(guī)定第十三條規(guī)定的情形外，當(dāng)事人主張民間借貸合同有效的，人民法院應(yīng)予支持?！睋?jù)此，企業(yè)之間為生產(chǎn)、經(jīng)營需要而偶爾訂立的借貸合同并非違反公序良俗，而針對企業(yè)之間以拆解為業(yè)的，則應(yīng)認(rèn)為該合同違反公序良俗而無效。

四是行為的社會后果等。行為的社會后果因素要求法官在裁判時假設(shè)如果肯定其效力將會帶來的法律后果如何。例如，買賣干細(xì)胞用于治療疾病，其后果并不嚴(yán)重，相反，其有益于治療疾病，因此，不宜一概將其等同于買賣器官、組織。在考慮損害后果時，還應(yīng)當(dāng)注重區(qū)分合同損害是特定的第三人利益還是不特定人的利益。對于前者，因為無關(guān)社會公共利益保護，此時可以直接適用惡意串通的規(guī)則，根據(jù)《民法典》第154條認(rèn)定其屬于相對無效的，只能由該受害的第三人決定是否主張合同無效；反之，如果損害的是不特定人的利益，則可能構(gòu)成對公序良俗的違反。

與違背公序良俗行為類型保持開放一樣，司法解釋確定動態(tài)系統(tǒng)論需要考量的因素時，也并未進行封閉性規(guī)定，因此還有必要考量其他因素，其中較為典型的因素是法律行為主體。例如，對于由未成年人提供保證的行為，可能導(dǎo)致未成年人背負(fù)債務(wù)，不利于未成年人的健康成長，因而此種行為可能違反公序良俗。但是對于成年人而言，同樣的行為則可能不會違反公序良俗。除主體外，違背的善良風(fēng)俗類型也可以成為考量因素。例如，應(yīng)當(dāng)區(qū)分行為所違反的是商業(yè)道德還是倫理道德，對于商事交易中違反商業(yè)道德的行為，認(rèn)定其因違反公序良俗而無效應(yīng)該更為嚴(yán)格。而對于違反倫理道德的行為，其對社會一般價值觀念的損害更為嚴(yán)重，因而更可能被認(rèn)為違反了公序良俗。

（三）適用動態(tài)體系論需要遵循比例原則

《合同編解釋》第17條第2款規(guī)定：“當(dāng)事人確因生活需要進行交易，未給社會公共秩序造成重大影響，且不影響國家安全，也不違背善良風(fēng)俗的，人民法院不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效。”這是比例原則在民商事審判中的運用，可作為判斷合同是否違背公序良俗、是否導(dǎo)致合同無效的一般方法。比例原則是指目的和手段應(yīng)當(dāng)成比例，它主要適用于公法，是衡量和比較公權(quán)力所欲實現(xiàn)的目的與其后果之間的基本方法。①例如，根據(jù)《刑法》第13條，在行為符合犯罪構(gòu)成的情況下，如果“情節(jié)顯著輕微危害不大”，可以不被認(rèn)定為犯罪。但由于《民法典》第153條第1款中的強制性規(guī)定，可能需要引致公法上的強制性規(guī)定，因此，私法中也存在比例原則的適用空間。比例原則作為一種利益衡量的基本方法，借助比較社會公共利益和私人利益之間的合比例性來完成檢驗。具體而言，需要通過三個步驟的審查來完成，即合目的性、手段的必要性、手段與目的合比例性。②例如，商販沿街?jǐn)[攤售貨，雖然因占道違反相關(guān)規(guī)定，可能應(yīng)當(dāng)承擔(dān)行政責(zé)任，但并不能以違背公序良俗而認(rèn)定買賣合同無效。因為相關(guān)禁止占道的規(guī)定旨在維護公共利益，但商販占道經(jīng)營對公共利益的損害較為輕微，相關(guān)的買賣合同并未嚴(yán)重影響社會公共利益，而如果否定合同效力、要求恢復(fù)原狀，反而可能損害眾多買受人的利益，因此，就會出現(xiàn)手段與目的不相稱的現(xiàn)象。

《合同編解釋》第17條要求適用動態(tài)系統(tǒng)論需要注重“綜合考慮”。綜合考慮其實也是動態(tài)系統(tǒng)論的主要特點，即在個案適用時則需要對各個考量因素進行綜合考量，由于相應(yīng)規(guī)范所需因素的數(shù)量和因素的強度有所不同，具體結(jié)果取決于各個考量因素相比較后的綜合權(quán)衡。③通過動態(tài)系統(tǒng)論，可以平衡法律的靈活性和確定性。在綜合考慮的基礎(chǔ)上，司法解釋要求法官進行充分說理，使法官負(fù)有充分論證義務(wù)，以保障公序良俗條款適用結(jié)果的公正性。

四、以核心價值觀為導(dǎo)向考量違背公序良俗行為

公序良俗“主要涉及的是一個社會中占據(jù)統(tǒng)治地位的社會道德之核心原則，或者說社會基本價值觀。這些社會基本價值觀會隨著時間改變，并且在許多領(lǐng)域呈現(xiàn)為不同的方面，所以立法者無法對其詳細(xì)列舉”①。因此，基于不同的時期、不同群體的道德觀念，公序良俗的解釋也可能發(fā)生變化，關(guān)于某一行為是否違背公序良俗的判斷也可能因此而發(fā)生變化。因此，公序良俗應(yīng)當(dāng)引入當(dāng)前社會考量因素來解釋，以符合當(dāng)前社會的普遍認(rèn)知。法官在個案中對“公序良俗”概念進行具體化時，不僅應(yīng)考量社會倫理、道德、人們的道德觀念等價值，而且應(yīng)當(dāng)考慮公序良俗概念的時代性和發(fā)展性。而在我國當(dāng)前的社會背景下，公序良俗集中體現(xiàn)于社會主義核心價值觀之中，社會主義核心價值觀也為豐富補充公序良俗提供了依據(jù)?！逗贤幗忉尅返?7條第2款規(guī)定動態(tài)系統(tǒng)論的適用需要以核心價值觀為導(dǎo)向，這與《民法典》第1條所確立的“弘揚社會主義核心價值觀”的目的是一致的，對于維護社會倫理、維護社會秩序，都具有重要意義。

之所以要以社會主義核心價值觀作為適用公序良俗條款的價值導(dǎo)向，其原因主要在于：一方面，與《民法典》第1條立法目的中的核心價值觀銜接，貫徹民法典的立法目的。公序良俗條款審查類似于目的解釋，故而可以擴大適用情形。②公序良俗就是要強調(diào)民事主體進行民事活動時必須遵循社會所普遍認(rèn)同的道德，從而建立穩(wěn)定的社會秩序，使社會有序發(fā)展。另一方面，公序良俗以社會價值共識為基礎(chǔ)。在德國，司法判例中將其表述為“所有公平正義的思考者之價值感”（Anstandsgefühl aller billig undgerecht Denkenden）。③一般認(rèn)為，“它是指法律行為要滿足最低限度的道德”④。而在我國，社會主義核心價值觀也是價值共識的彰顯。還要看到，社會主義核心價值觀不是單一價值，既有多元性，又有整體性。這能夠為公序良俗的識別和適用提供很好的價值導(dǎo)向。具體而言，以核心價值觀為價值導(dǎo)向考量違背公序良俗的行為主要表現(xiàn)在如下方面：

第一，以社會主義核心價值觀引導(dǎo)公序良俗適用中的價值判斷。所謂價值，就是指美好觀念或人們追求的事物。⑤法律規(guī)范中充滿了價值判斷，因為任何完整的法律規(guī)范都以實現(xiàn)特定的價值觀為目的，并對特定的法益和行為方式作出評價。在規(guī)范的事實構(gòu)成與法律效果的聯(lián)系中，總是存在著立法者諸如正義、自由、平等、效率、安全等價值判斷。⑥不少判決表面上看，對事實的認(rèn)定是清晰的，裁判的依據(jù)也是充分的，但其結(jié)論卻明顯有悖人們一般認(rèn)為的公平觀念，這在很大程度上就是因為錯誤的價值判斷所造成的。在認(rèn)定法律行為是否因違反公序良俗而無效的場合，究竟何種違反善良風(fēng)俗的行為的效力需要受到影響，就需要進行價值判斷。在許多情況下，運用比例原則確定目的和手段是否符合比例，以確定是否違背公序良俗，也需要進行價值判斷，“就個案事實運用比例性原則調(diào)和相沖突的權(quán)利和價值”⑦。價值判斷就像在茫茫大海中的指引船只方向的指南針，正確的價值導(dǎo)向會使裁判活動導(dǎo)向正確的方向，而錯誤的價值判斷就可能使裁判結(jié)果偏離公正的方向，出現(xiàn)所謂形式合法、實質(zhì)不公的局面。而社會主義核心價值觀作為當(dāng)前我國社會基本價值的共識，可以在司法裁判活動中，提供價值判斷的基本遵循。因此，法官在判斷法律行為是否違反公序良俗的過程中所作出的價值判斷均應(yīng)當(dāng)以社會主義核心價值觀為指引。

第二，以社會主義核心價值觀統(tǒng)一公序良俗的適用標(biāo)準(zhǔn)。我國幅員遼闊，民族眾多，各地風(fēng)土人情并不完全一致。在不同的社會背景下，對于公序良俗，尤其是善良風(fēng)俗的社會認(rèn)定可能存在差異。此時，在尊重各地區(qū)、各民族風(fēng)俗習(xí)慣的基礎(chǔ)上，也應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮將社會主義核心價值觀作為判斷行為是否違背公序良俗的導(dǎo)向作用。對于不符合核心價值觀的一些風(fēng)俗習(xí)慣，就不能作為合同效力評價的依據(jù)。例如，在部分地區(qū)出現(xiàn)的“冥婚”習(xí)俗，就與社會主義核心價值觀相悖，如果肯定冥婚殯葬合同的效力，甚至可能誘發(fā)偷盜遺體、骨灰等現(xiàn)象的發(fā)生。對于此種行為的效力，無論當(dāng)?shù)厥欠裼写朔N風(fēng)俗習(xí)慣，均應(yīng)予以否定。

第三，以社會主義核心價值觀降低法官個人道德偏好對違背公序良俗的影響。公序良俗具有糾正交易偏離社會倫理道德的功能。①盡管《民法典》中許多規(guī)則來自公共道德，但《民法典》也不可能將道德全部攝入其中。尤其是在適用《民法典》第153條第2款規(guī)定時，行為人可能只是違反一般道德，未必一定構(gòu)成無效民事法律行為。裁判者在作價值判斷時，必須探尋法規(guī)范和法體系所體現(xiàn)的價值，而不能根據(jù)其個人偏好對價值判斷作出決定。而以社會主義核心價值觀為導(dǎo)向則為避免法官個人偏好提供了可能，即法官應(yīng)當(dāng)將社會主義核心價值觀作為價值判斷中的依據(jù)，以減少個人偏好在價值判斷中的過度影響。例如，在“常某某訴許某網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同糾紛案”中，當(dāng)事人訂立了“暗刷流量”合同，以提供虛假流量的方式，使當(dāng)事人攫取不當(dāng)獲利。②這種合同有違商業(yè)道德，但是究竟是否應(yīng)當(dāng)構(gòu)成無效合同，則可能因為法官的道德偏好而出現(xiàn)認(rèn)定上的不統(tǒng)一。但如果以社會主義核心價值觀中基于誠實守信營造網(wǎng)絡(luò)秩序的內(nèi)容作為指引，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定此種行為構(gòu)成對公序良俗的違反。

第四，以社會主義核心價值觀驗證裁判結(jié)論。在法官綜合各種因素得出法律行為是否因違反公序良俗而無效的結(jié)論后，應(yīng)當(dāng)以社會主義核心價值觀檢驗裁判結(jié)論。由于《民法典》第1條將弘揚社會主義核心價值觀作為立法目的，因而無論適用《民法典》抑或《合同編解釋》，都應(yīng)當(dāng)遵循該立法目的。《民法典》通過規(guī)定基本原則，倡導(dǎo)自由、平等、公正、法治等價值理念，強化全社會誠實守信、崇法尚德、互助互愛、和諧和睦的意識，可以在最大限度上實現(xiàn)《民法典》的立法宗旨和目的，使《民法典》在最大限度上形成具有價值融貫的體系。③為使融貫《民法典》始終的社會主義核心價值觀得到貫徹，避免裁判結(jié)論與立法目的的矛盾，認(rèn)定違反公序良俗的裁判結(jié)論應(yīng)當(dāng)經(jīng)過社會主義核心價值觀的檢驗。由此，社會主義核心價值觀可以作為裁判實現(xiàn)立法目的的最后一道保障。如果經(jīng)檢驗，裁判結(jié)論與社會主義核心價值觀相悖，則應(yīng)當(dāng)回溯至公序良俗的適用中，重新檢視是否構(gòu)成對公序良俗的違反。

結(jié)語

“公序良俗不屬于實在法規(guī)定（positivierte Ordnung）”④，而主要體現(xiàn)社會公共利益和倫理道德要求，且過于概括和抽象，難免在適用中給予法規(guī)過大的自由裁量權(quán)，造成同案不同判現(xiàn)象。由于公序良俗涉及公共利益和私法自治的協(xié)調(diào)，過于寬泛地適用公序良俗判定合同無效，可能導(dǎo)致當(dāng)事人自治的基本原則被過分侵蝕，會損害市場主體的積極性。據(jù)此，《合同編解釋》第17條通過明確公序良俗適用的順位、對公序良俗類型化、引入動態(tài)系統(tǒng)論、通過核心價值觀為價值指引等措施，并通過要求裁判中充分說理，以保障公序良俗條款的準(zhǔn)確適用，因此，該條的意旨并非擴張公序良俗的內(nèi)涵，而旨在規(guī)范公序良俗在具體認(rèn)定無效時的適用?？梢哉f，《合同編解釋》為保障法官準(zhǔn)確運用公序良俗條款認(rèn)定合同無效，已經(jīng)作出了有益的探索和創(chuàng)新，但要使這些措施真正落地，還需要法官在裁判中充分說理、論證，以保障公序良俗條款適用的公平、公正。

［責(zé)任編輯 李宏弢］