論技術(shù)措施反規(guī)避條款與合理使用的關(guān)系

摘要：技術(shù)措施反規(guī)避條款通過“技術(shù)+ 法律之力”的方式增強了版權(quán)的排他性，確保權(quán)利人通過交易行使版權(quán)。數(shù)字環(huán)境下作品的獲取環(huán)節(jié)一般不存在市場失靈，且難以事前有效識別規(guī)避接觸控制技術(shù)措施后的行為是消費性的感知還是合理使用，為接觸控制技術(shù)措施反規(guī)避條款設(shè)立一個概括的合理使用例外不具有正當性。應(yīng)識別出因權(quán)利保護技術(shù)措施反規(guī)避條款而被實質(zhì)阻礙的合理使用場景并予以立法回應(yīng)，同時向權(quán)利人施加充分告知義務(wù)，借助市場競爭機制內(nèi)部化因權(quán)利保護技術(shù)措施阻礙合理使用而造成的社會成本，促使版權(quán)人為合理使用提供最大程度的便利。

關(guān)鍵詞：反規(guī)避條款；接觸控制技術(shù)措施；權(quán)利保護技術(shù)措施；正當性；合理使用

一、引言

技術(shù)措施作為數(shù)字時代版權(quán)執(zhí)行與保持問題的一種解決方案而被提出，版權(quán)史上并行的努力還包括針對直接侵權(quán)行為的傳統(tǒng)威懾思路（懲罰性賠償、刑事責(zé)任）以及加強網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的看門人責(zé)任（版權(quán)幫助侵權(quán)責(zé)任）。

任何能夠加密的東西，付出一定成本就能夠被解密，技術(shù)措施頂多發(fā)揮減速帶（speedbump）的作用，使對版權(quán)內(nèi)容的訪問或者復(fù)制、傳播變得更加困難，需要花更多的時間。1 除非技術(shù)措施能得到進一步的法律保護，否則將技術(shù)保護作為法律保護的補充不會取得成功。2 技術(shù)措施反規(guī)避條款并未額外創(chuàng)設(shè)某種版權(quán)法上的權(quán)利對象，這一論斷可通過相關(guān)國際條約的表述3 及財產(chǎn)權(quán)的本質(zhì)——“對特定資源的一系列使用權(quán)的集合（a bundle or a portion of therights owned to use a resource）”4——得到支持。法律所賦予版權(quán)人的不是對技術(shù)措施本身的專有權(quán)，而是在特定場合下禁止他人規(guī)避該技術(shù)措施的權(quán)利。5 這種禁止權(quán)增強了版權(quán)人防止非法接觸、復(fù)制和傳播作品行為的能力，為強化財產(chǎn)權(quán)的排他性提供了法律之力，在相當程度上避免了版權(quán)人與使用者之間的技術(shù)軍備競賽，從而防止此種競賽耗散原本可以用于作品創(chuàng)作的資源。我國2020 年新修《著作權(quán)法》第四十九條吸收《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》第二十六條的規(guī)定，明確保護接觸控制技術(shù)措施與禁止未經(jīng)許可向公眾傳播作品的權(quán)利保護技術(shù)措施；6 既禁止個人規(guī)避技術(shù)措施，也禁止交易主要用于規(guī)避技術(shù)措施、除此以外僅有有限商業(yè)用途的工具或服務(wù)；同時，《著作權(quán)法》第五十條列舉了五種許可個人規(guī)避技術(shù)措施的情形。2020 年12 月通過的《刑法修正案（十一）》將“避開或者破壞技術(shù)措施”納入《刑法》第二百一十七條，作為侵犯著作權(quán)罪的六種情形之一。7

技術(shù)措施的法律保護在理論上并非毫無爭議，反規(guī)避條款常被指責(zé)“限制了公眾‘合法接觸’、合理使用作品”“打破了版權(quán)人與公眾之間的利益平衡”。8 因此，有必要對技術(shù)措施的版權(quán)法保護與合理使用制度的關(guān)系予以理論回應(yīng)與澄清，并對是否需要為反規(guī)避條款設(shè)立一個概括的合理使用例外進行分析，以期在技術(shù)措施反規(guī)避條款的立法完善過程中“小德出入可也”而“大德不逾閑”。

二、技術(shù)措施版權(quán)法保護的正當性

如果有人在自己的房子和院落周圍建起一圈籬笆，人們不會警覺地認為這是物權(quán)效力的擴張，相比之下，強化財產(chǎn)權(quán)排他性的數(shù)字籬笆卻如此牽動公眾的神經(jīng)，究其原因，籬笆所保護對象的社會認同程度不同，人們對知識產(chǎn)權(quán)的認可遠不如對物權(quán)、隱私權(quán)的認可那樣統(tǒng)一。人們對知識產(chǎn)權(quán)哲學(xué)的興趣實際上暴露出其正當性仍是個問題。9 反規(guī)避條款對技術(shù)措施的保護，在本就人為設(shè)定的排他性（legalartifact）基礎(chǔ)上又加固了一道數(shù)字籬笆。盡管正是社會利益提供了知識產(chǎn)權(quán)存在的理由，但“創(chuàng)造激勵”這種動態(tài)收益需要在一定的時間區(qū)間中去考察而很難被直觀地感受，相反，作為義務(wù)主體的公眾能夠直接地感受到自己的行為受到了限制。10 尤其在數(shù)字時代，作品能夠被快速而幾乎無損地傳輸，搜索引擎和社交媒體的出現(xiàn)增加了獲取信息的渠道，當公眾習(xí)慣了廉價的信息獲取與共享，技術(shù)措施及反規(guī)避條款會引起訴諸直覺的反感。

誠然，創(chuàng)造活動本身并不一定依賴產(chǎn)權(quán)激勵，天性、愛好、聲望和知名度等非金錢收益都能促進創(chuàng)造，但仍有許多職業(yè)性的創(chuàng)作活動和以知識為要素的產(chǎn)業(yè)活動以逐利為目的，同時又為社會所需。11 保羅·格斯汀教授曾用“半滿的水杯”和“半空的水杯”來描述兩種版權(quán)觀。樂觀派認為版權(quán)是半滿的水杯，并等著進一步把它加滿：由于版權(quán)的根本意義在于自然正義（natural right），既然是作品的作者創(chuàng)造了所有的價值，那么他就有權(quán)收獲全部的回報，因此版權(quán)應(yīng)當被擴張至任何具有經(jīng)濟價值的使用方式。而悲觀派把版權(quán)的水杯看作是半空的：版權(quán)人應(yīng)當有權(quán)控制某些作品使用與傳播行為，以便為生產(chǎn)出創(chuàng)造性作品帶來某種激勵，但版權(quán)保護只應(yīng)擴展至該激勵所必須的程度，超越此限度者等于侵占了人人皆得隨心所欲言說與寫作之一般自由。12 歷史表明，版權(quán)作為“技術(shù)之子”追逐技術(shù)發(fā)展而擴張，某種意義上正是遵循了半空水杯的邏輯——由于某種更具有經(jīng)濟重要性的復(fù)制、傳播方式實質(zhì)削弱既有獨占權(quán)的效果，破壞了既有激勵（假設(shè)既有的激勵水平是恰當?shù)模３瑯I(yè)曾經(jīng)威脅到活頁樂譜產(chǎn)業(yè)的生存，廣播產(chǎn)業(yè)曾經(jīng)威脅到唱片產(chǎn)業(yè)的生存。13 在數(shù)字技術(shù)時代，通過使復(fù)制、傳播變得異常精確和便利，權(quán)利束在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下局部失能了——版權(quán)人要同時面臨線下市場的萎縮與合法在線許可市場的架空。面臨“版權(quán)在數(shù)字世界能否生存”的拷問，“技術(shù)問題要由技術(shù)解決（The Answer to the Machine Is in the Machine）”的思路應(yīng)運而生。正如每一次版權(quán)范圍擴張前的社會事實一樣，技術(shù)措施誕生于版權(quán)權(quán)利束的部分失能和維持激勵的需要。

接觸控制技術(shù)措施通過增強版權(quán)在事實上的排他性，從而保障付費使用，規(guī)避行為阻礙了信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)、廣播權(quán)的行使，使權(quán)利人無法通過許可交易實現(xiàn)版權(quán)的經(jīng)濟價值。正如金斯伯格教授所言，接觸控制技術(shù)措施的法律保護代表了版權(quán)人與使用者之間實力的再平衡（rebalancing of power），但不能由此斷定任何相較于之前狀態(tài)的變化都是壞事，畢竟，什么是我們所指稱的既有平衡，并不清楚：是“技術(shù)沒有為普遍的個人復(fù)制、傳播提供巨大潛力，權(quán)利人通過控制集中的復(fù)制、傳播主體就能夠控制作品的感知與利用”，是“技術(shù)使普遍的復(fù)制成為可能，但沒有為權(quán)利人提供充分、合理的手段來制止未經(jīng)許可的復(fù)制或者收取費用”，是“技術(shù)促成了大量、普遍的復(fù)制同時也使權(quán)利人能夠因此獲得報酬”，還是“技術(shù)使權(quán)利人能夠制止未經(jīng)許可感知或復(fù)制作品”？“平衡”原本就是一個高度偶然的、特定語境下的表述（highly contingent and contextual）。比起質(zhì)疑技術(shù)措施是否打破了過去的利益分配，更有意義的問題是目前的技術(shù)與法律環(huán)境下所達到的新平衡是否合理。14

作品只有在使用中才能實現(xiàn)其經(jīng)濟價值，使權(quán)利人收回固定成本。在數(shù)字點播機時代，15接觸控制技術(shù)措施本質(zhì)上是為了保障文化消費者能夠付費使用，它們就像在網(wǎng)絡(luò)世界建構(gòu)的一圈虛擬圍欄，消費者購買了入場券才可以進入并感知作品。這一交易過程替代了傳統(tǒng)媒體時代伴隨著場地限制或復(fù)制件載體所有權(quán)轉(zhuǎn)移的版權(quán)許可交易。過去我們?yōu)榱碎喿x而去書店購買紙質(zhì)書籍，為了聽音樂而購買CD、磁帶，為了看電影和表演而購買門票，沒有人因此抱怨“合法接觸”受到了限制。當脫離物質(zhì)載體和場域限制的數(shù)字發(fā)行成為新的版權(quán)許可交易模式，權(quán)利人便借助技術(shù)措施來實施這種模式。如果通過規(guī)避技術(shù)措施進行盜鏈或提供廣告屏蔽軟件，16 使公眾能欣賞免廣告且不用付費的視聽作品，17 而法律對此不加以約束，很難想象內(nèi)容網(wǎng)站還愿意向作者支付既有水平的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)獨家許可費。這也解釋了為什么規(guī)避接觸控制技術(shù)措施，即使沒有侵害版權(quán)也能妨礙許可交易并影響權(quán)利人收回創(chuàng)作、投資成本，尤其是當這種“規(guī)避+ 瀏覽、欣賞”行為具有了規(guī)模性和經(jīng)濟重要性。

權(quán)利保護技術(shù)措施的經(jīng)濟合理性在于，事前采取技術(shù)措施預(yù)防非法復(fù)制、傳播行為的成本，很可能遠遠低于事后的權(quán)利救濟成本與已經(jīng)造成的侵權(quán)損失之和，尤其是在“侵權(quán)人責(zé)任財產(chǎn)不足”或“侵權(quán)所造成的損失巨大且難以計算”的情形下。傳統(tǒng)媒體所處的環(huán)境被描述為只有“ 短期記憶（short-term memory）”，侵權(quán)內(nèi)容對權(quán)利人的損害受制于紙媒的流通程度和廣播、電視臺等傳統(tǒng)媒體的傳播行為，而網(wǎng)絡(luò)時代的特點則是“很少忘卻（the Internetrarely forgets）”，一旦有人未經(jīng)許可將作品上傳至網(wǎng)絡(luò)，很快就會被無數(shù)人留存，并會在后續(xù)無限制地進一步被傳播，事后救濟成本較高。

三、接觸控制技術(shù)措施與合理使用

一種典型觀點認為，技術(shù)措施及反規(guī)避條款將實質(zhì)阻礙使用者原本依據(jù)版權(quán)法可以不經(jīng)過權(quán)利人同意的作品利用行為，既有的反規(guī)避例外條款也因豁免范圍的狹窄和彈性規(guī)定的缺失而飽受爭議。昔日作為權(quán)利人與公眾利益的協(xié)調(diào)器，并屢屢為受到挑戰(zhàn)的版權(quán)制度化解危機的合理使用制度，此刻卻成為利益沖突激化的原因所在。18 是否應(yīng)當為接觸控制技術(shù)措施反規(guī)避條款設(shè)立一個概括的合理使用例外，有待于分析合理使用制度的底層邏輯后再作定論。同時，鑒于接觸控制技術(shù)措施與權(quán)利保護技術(shù)措施的正當性基礎(chǔ)與功能不同，應(yīng)就它們與合理使用制度的關(guān)系分別進行考察而非一概而論。

根據(jù)經(jīng)濟分析的指引，合理使用只有在通過三階層式的考察后才可能成立，當前一條件不被滿足時，進一步考慮后一條件是否被滿足是不必要且不合理的。第一，由于存在市場失靈，不能期待作品的使用者通過市場合理地獲得“以特定方式使用作品”的許可（appropriately purchase the desired use）。引起市場失靈的一個重要因素是“相對于交易雙方預(yù)期凈收益的高交易成本” ，19除此之外，許多市場失靈與交易成本相關(guān)性很低，這些情形下，即使版權(quán)人與使用者容易進入許可商談環(huán)節(jié)，并在諸如主觀價值等信息的披露上坦誠相待，達成許可的可能性也很低。有研究表明，版權(quán)人在面對陌生的許可機會時可能因為不理性而拒絕一項符合社會利益的許可，這種不理性可能來自稟賦效應(yīng)，當權(quán)利人并不清楚授予許可的凈收益時，其權(quán)利人避免損失的激勵往往超過追逐潛在利潤的激勵。20 此外，當使用作品的目的是戲仿原作品，或使用者以“諷刺社會現(xiàn)象”為目的，但原作品客觀上充當了達到諷刺效果的論據(jù)和例子，當事人之間不可能就“取笑作者、讓作者感到尷尬甚至卑鄙”的對價而達成合意。21 第二，將作品使用權(quán)撥歸在后使用人能夠?qū)崿F(xiàn)某種社會價值（serve the public interest）。如果不存在市場失靈，使用人會被推定為“原本可以且應(yīng)當（could have，and therefore shouldhave）”從市場中獲得許可。如果市場失靈能夠借助市場自身被治愈，使用作品產(chǎn)生的社會價值與權(quán)利人獲得報酬的權(quán)利并不存在沖突，此時沒有借助法律進行權(quán)衡和取舍的余地，雙方自愿交易能夠產(chǎn)生更大的社會福利。對合理使用作過于寬泛的解釋，會使原本可以自愈的市場失靈變成永久性的失靈（making otherwisecurable market failures permanent），削弱開發(fā)創(chuàng)新性市場機制的激勵。如張五常先生所言，市場的存在是為了減低制度費用。22 第三，將作品使用權(quán)撥歸在后使用人（包括與該使用人處境相似的潛在使用人）不會實質(zhì)損害權(quán)利人事前創(chuàng)作和傳播作品的激勵。第三步并非考察版權(quán)人在某具體個案中的損害，而是為了防止合理使用破壞版權(quán)制度核心的激勵機制。23

借鑒合理使用制度的經(jīng)濟分析有助于證偽“合理接觸”這一具有誤導(dǎo)性的表述，并回答如下問題：是否需要設(shè)立一個基于合理使用的、豁免規(guī)避接觸控制技術(shù)措施行為的一般條款？首先，以訪問、感知作品為目的的作品獲取環(huán)節(jié)鮮有市場失靈的情況，數(shù)字點播機時代，在線許可機制通過明確標示許可的內(nèi)容、范圍、限制與價格，極大地降低了獲得、訪問作品許可的交易成本，使權(quán)利人與使用人之間的經(jīng)濟交換和權(quán)利流動變得順暢。接觸控制技術(shù)措施的目的是確保付費感知作品，當不存在市場失靈時，僅僅以實現(xiàn)某種社會價值為由避開市場途徑，不具有正當性，尤其是在作品使用人沒有感知到作品的情況下，其尚未產(chǎn)生具體的合理使用意圖與構(gòu)想。

誠然，接觸過作品且有合理使用的具體構(gòu)想和計劃，但因接觸控制技術(shù)措施而放棄合理使用的情形并非不存在，例如希望引用某一篇曾經(jīng)閱讀過但當下無法訪問的學(xué)術(shù)論文（使用人也沒有該論文的復(fù)制件），但因無法訪問數(shù)據(jù)庫而無法引用該文獻中的相關(guān)內(nèi)容。不過，使用人的社會網(wǎng)架構(gòu)（structure）通?？梢曰膺@一難題，24 例如使用人所在的工作、學(xué)習(xí)單位購買了包含該學(xué)術(shù)論文的數(shù)據(jù)庫的使用權(quán)，許多大學(xué)的圖書館都提供“數(shù)據(jù)庫推薦和購買”服務(wù)，以便教授、學(xué)生訪問所需要的數(shù)據(jù)庫進行學(xué)術(shù)研究；同時，作品使用人也可以向共同體內(nèi)能夠使用相關(guān)數(shù)據(jù)庫訪問目標文獻的朋友請求幫助。秉持“作品獲取環(huán)節(jié)不存在市場失靈”的思路，可能意味著承認“在大部分情形下，訪問、感知作品的能力將不可避免地依賴于社會既有的財富分配狀態(tài)”。由此引發(fā)的問題是，版權(quán)制度應(yīng)當在多大程度上回應(yīng)諸如“作品使用人支付不起數(shù)據(jù)庫訪問權(quán)”等分配正義問題。法經(jīng)濟學(xué)家張永健教授在論及物權(quán)制度如何應(yīng)對分配正義問題時的思路值得借鑒：“低收入者貧無立錐之地”的社會問題不因在個案中偏袒一個窮人或者在某一個民商法原則中偏袒某一方而完全解決，且民商法一般規(guī)范特別偏袒某一方，并不總會有利于窮人，無權(quán)占有人可以是富人，地主可能是全部家當投入在一畝方田的貧農(nóng)；使用得稅制度作所得重分配會比運用民商法作所得重分配更能精確地“劫富濟貧”，增加社會福利。25 同理，許可基于合理使用抗辯而規(guī)避技術(shù)措施，也即為反規(guī)避條款設(shè)立一個概括的合理使用例外，不僅難以精準地“拯救”支付不起作品訪問許可費之人的合理使用，反而因難以識別是“有合理使用的需求”還是“為了單純地獲取和欣賞作品”，挫敗權(quán)利人以付費或“免費+ 廣告”的方式向公眾提供作品的目的，實質(zhì)影響權(quán)利人的收入與激勵。因此，除非為了實現(xiàn)特定的公共利益（例如為了國家安全和情報搜集目的、未成年人保護、網(wǎng)絡(luò)安全測試等），通常情況下即使使用者的后續(xù)利用作品的行為構(gòu)成合理使用，也不當然意味著對該作品的獲取可以避開市場途徑。作品的獲取是數(shù)字環(huán)境下版權(quán)交易模式的核心，而合理使用制度所豁免的“使用”是合法獲得作品之后的復(fù)制、傳播、創(chuàng)造性挪用等行為，合理使用抗辯在絕大多數(shù)獲取、感知作品環(huán)節(jié)缺乏適用空間。

對相關(guān)國際條約、美國和歐盟反規(guī)避例外制度的研究能夠進一步從比較法視角支持本文觀點?！妒澜缰R產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》（WorldIntellectual Property Organization Copyright Treaty，WCT）與《世界知識產(chǎn)權(quán)組織表演和錄音制品條約》（WIPO Performances and PhonogramsTreaty， WPPT）均未要求締約國為技術(shù)措施反規(guī)避條款設(shè)立一個概括的合理使用例外。是否在國內(nèi)法中為WCT 第11 條和WPPT 第18 條規(guī)定的反規(guī)避條款設(shè)定例外或限制，完全屬于締約國的自由裁量范圍。26 美國反規(guī)避例外的制度框架為“《數(shù)字千年版權(quán)法》（Digital MillenniumCopyright Act，DMCA）對例外情形的封閉式列舉加國會圖書館每三年公布例外情形（有效期為三年）”。DMCA 并不禁止直接規(guī)避權(quán)利保護措施，例外情形主要針對直接規(guī)避接觸控制技術(shù)措施的行為。就反向工程、加密研究、未成年人保護及安全測試四種情形，允許向他人提供規(guī)避接觸控制技術(shù)措施的手段，27 就反向工程，允許向他人提供規(guī)避權(quán)利保護技術(shù)措施的手段。28 DMCA 列舉的七種例外情形中，圖書館善意判斷、政府執(zhí)法、未成年人保護、個人身份信息保護和計算機安全測試涉及公民基本權(quán)利、權(quán)益以及作品獲取環(huán)節(jié)的特殊公共利益，反向工程例外和加密研究例外分別要求“合法獲得計算機程序副本的使用許可”和“合法獲得已發(fā)表作品加密復(fù)制件（此處的加密并非感知意義上的加密，而是“獲得可編輯的作品源代碼”意義上的加密）”。29 除了DMCA 規(guī)定的情形之外，國會將指示國會圖書館與版權(quán)局協(xié)商，每三年進行一次規(guī)則制定工作，以查明“有哪些特定類型的作品（particular classesof works），當個人使用者對其進行非侵權(quán)使用時會因接觸控制技術(shù)措施反規(guī)避條款而受到阻礙”，并在下一次反規(guī)避例外更新之前對該情形中止適用（suspend the application of）反規(guī)避條款。30 版權(quán)局將聽取商務(wù)部和公眾的意見，然后向國會圖書館提出豁免建議，由后者決定哪些類別的版權(quán)作品不受個人反規(guī)避條款的限制（ban on individual circumvention）。31 目前，國會圖書館已于2023 年啟動對接觸控制技術(shù)措施反規(guī)避例外的第九次更新。需要說明的是，美國的反規(guī)避例外制度中，“接觸（access）”主要指在合法獲取作品之后，通過解密等措施獲得可編輯的、原件格式的作品或源代碼，從而能夠基于教育、評論、方便視聽障礙者感知作品等目的，對作品的高清片段進行剪輯、摘取、添加字幕或有聲旁白；而以感知、訪問作品為目的的許可規(guī)避情形屈指可數(shù)，其大都關(guān)涉公民的基本權(quán)利或特定領(lǐng)域的公共利益。32 歐盟《信息社會版權(quán)指令》第4 條要求成員國為“版權(quán)限制和例外”的受益者提供規(guī)避技術(shù)措施的保障機制，但前提是該使用者“有權(quán)合法地訪問受保護的作品”。33 歐盟《數(shù)字單一市場版權(quán)指令》新增的四項版權(quán)例外中，“以科學(xué)研究為目的的文本和數(shù)據(jù)挖掘”例外要求被挖掘的對象是合法獲得的作品。這進一步說明，合理使用制度調(diào)整的是合法獲取作品之后版權(quán)人與使用人之間的利益關(guān)系。

鑒于此，不為接觸控制技術(shù)措施反規(guī)避條款設(shè)立一個概括的合理使用例外，而是基于實證考察，以列舉的方式確立具體的許可規(guī)避情形，具有合理性。在創(chuàng)設(shè)例外的立法技術(shù)上，是否借鑒美國的動態(tài)立法，是否使用復(fù)雜的豁免語言確保反規(guī)避例外被裁剪得很窄，以及是否要求“對有特定合理使用需求的用戶造成非常具體的傷害（specific harm）”，34 是有待進一步探討和研究的問題。

四、權(quán)利保護技術(shù)措施與合理使用

權(quán)利保護技術(shù)措施是權(quán)利人對專有權(quán)利進行自力保護、預(yù)防版權(quán)侵權(quán)的技術(shù)手段，35 旨在防止或限制未經(jīng)許可對作品進行復(fù)制、向公眾傳播。防止復(fù)制的技術(shù)措施esX/Rcd+acmSP9hmOsyYq+5mY8S7o/qqfXlgxoAskbA=例如RealNetworks訴Streambox 案中，原告在其計算機程序中采用一種技術(shù)措施，權(quán)利人通過計算機程序向公眾傳播作品時，可以設(shè)置“禁止用戶下載”。36 防止信息網(wǎng)絡(luò)傳播的技術(shù)措施例如美國聯(lián)邦通訊委員會曾強制要求數(shù)字電視制造商使用的“廣播標記系統(tǒng)”，該系統(tǒng)允許版權(quán)人在數(shù)字電視節(jié)目中加入“廣播標記”，與該系統(tǒng)相兼容的數(shù)字電視如果識別出數(shù)字電視節(jié)目中的“廣播標記”，會將數(shù)字電視節(jié)目輸出到模擬錄制設(shè)備或符合加密要求的數(shù)字設(shè)備中，從而防止被錄制的數(shù)字電視節(jié)目通過網(wǎng)絡(luò)傳播。37 我國新修《著作權(quán)法》第四十九條僅僅明確保護限制信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的技術(shù)措施，不知是立法者的疏失還是立法者有意區(qū)別對待防止復(fù)制的技術(shù)措施與防止向公眾傳播的技術(shù)措施。不直接針對信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為但防止復(fù)制的技術(shù)措施是否受反規(guī)避條款保護，并不清楚，鑒于防復(fù)制措施是最常見和重要的權(quán)利保護技術(shù)措施，在討論權(quán)利保護技術(shù)措施與合理使用的關(guān)系時仍需將其作為典型情形予以考察。

合理使用人應(yīng)當被允許規(guī)避權(quán)利保護技術(shù)措施，但現(xiàn)實中技術(shù)措施很難實現(xiàn)對合理使用的自動判斷與“芝麻開門”，38 由此的確降低了非侵權(quán)使用的便利性。不過，通常公眾克服復(fù)制、傳播上不便利（例如以錄制音頻視頻片段、影印、照相或者謄寫等方式進行復(fù)制）的成本要低于破解技術(shù)措施的成本，理論上任何可以被感知的表達都可以被復(fù)制，在已經(jīng)獲取作品的前提下，大多數(shù)版權(quán)作品都可以服務(wù)于合理使用的目的而不必借助規(guī)避行為，盡管在技術(shù)層面不一定能以最完美的方式呈現(xiàn)（the mosttechnologically advanced form）。但如果合理使用涉及編輯、傳播原始格式的作品，從而使規(guī)避技術(shù)措施成為必須，此時反規(guī)避條款將對這部分合理使用構(gòu)成實質(zhì)阻礙或負擔。換言之，只有當權(quán)利保護技術(shù)措施反規(guī)避條款給合理使用帶來了實質(zhì)障礙，才有必要考慮是否需要針對此情形創(chuàng)設(shè)例外。39

即使創(chuàng)設(shè)一項權(quán)利保護技術(shù)措施反規(guī)避例外，法律也須禁止交易主要用于規(guī)避目的的工具和服務(wù)，否則識別、監(jiān)督規(guī)避技術(shù)措施后的行為的管理成本過高，技術(shù)措施的法律保護將形同虛設(shè)。是僅僅許可個人規(guī)避，還是要求權(quán)利人向符合規(guī)避條件的主體提供規(guī)避工具、服務(wù)（例如，德國版權(quán)法要求權(quán)利人有向符合規(guī)避條件的主體提供解密措施），40 是需要進一步討論的問題。前者本質(zhì)上是將規(guī)避權(quán)利保護技術(shù)措施的成本分配給使用人，這意味著只有那些具備相關(guān)知識和技能并且具有強烈意愿的使用人（the most technologically sophisticated andinclined）才能從反規(guī)避例外中受益，而后一種方案要求版權(quán)人為符合條件的公眾實現(xiàn)合理使用提供必要的手段，否則版權(quán)人可能承擔諸如罰款等行政責(zé)任，該方案存在與“合理使用判斷、私主體談判與解密請求權(quán)實現(xiàn)”相關(guān)的交易成本與制度管理成本問題。因此，即使權(quán)利保護技術(shù)措施在特定場景下確實構(gòu)成了對合理使用的限制，這種限制并非通過擴張反規(guī)避條款例外的范圍就能得到完全的解決。

除了為個人基于合理使用的規(guī)避行為消除法律障礙和技術(shù)障礙，另一種思路是借助法律與市場的合力，促使權(quán)利人最大限度地為公眾保留合理使用的空間。本文認為，可以通過向權(quán)利人施加“在交易前充分而有效地告知（giveadequate and effective notice）”義務(wù)來實現(xiàn)這種激勵，將前述告知作為影響權(quán)利人基于反規(guī)避條款獲得救濟程度的重要考量因素。例如，描述被允許的作品使用行為（例如允許電子書的復(fù)制不超過二十頁；只能緩存作品而不能將作品拷貝到其他硬件設(shè)施中），并告知用戶該限制可以通過代碼實現(xiàn)，被機器所理解和執(zhí)行。41 要求權(quán)利人事前充分、有效地披露技術(shù)措施對使用作品的限制，能夠讓公眾知道自己正在購買什么（be aware of what they are purchasing）?技術(shù)措施將對數(shù)字內(nèi)容的使用施加什么限制以及實現(xiàn)這種限制的路徑（包括對安全、隱私與個人信息造成侵害的可能性），以便公眾能夠?qū)⑶笆鲂畔⒓{入購買決定。德國版權(quán)法第95 條d1規(guī)定“受技術(shù)措施保護的著作和其他客體，應(yīng)當明確顯著地標明技術(shù)措施的特性說明”，42這一方面是為了讓反規(guī)避例外的受益人能夠依據(jù)第95 條b2 行使解密請求權(quán)，另一方面是因為“作品是否能夠被復(fù)制以及能否在某種設(shè)備上進行播放”等特性屬于消費者在作出購買決定時具有重要意義的特征。43

說明、告知義務(wù)能夠借助公眾“自由地使用合法獲得的數(shù)字作品”這一期待而促成有意義的競爭。在所有其他條件相同的情況下，消費者會傾向于選擇采用限制性較低的技術(shù)措施的產(chǎn)品。如此能夠激勵版權(quán)人在決定“是否施加權(quán)利保護技術(shù)措施、施加什么限制程度的技術(shù)措施”時，為公眾的合理使用提供最大程度的便利，44 從而內(nèi)部化權(quán)利保護技術(shù)措c8cb18f66036269f7ecc433191d0ddde3b2f1316bc4994c9fd7b26929b5d7d00施因阻礙合理使用而造成的社會成本。

五、結(jié)語

接觸控制技術(shù)措施為數(shù)字作品在線許可提供了安全的交易環(huán)境，45 通過開辟銷售作品的新途徑而提升了版權(quán)人的激勵。46 在接觸控制技術(shù)措施所支持的版權(quán)許可交易模式下，權(quán)利人依據(jù)不同的市場需求而區(qū)別定價，減少了無謂損失。同時，競爭機制會抑制“信息索要高價”47。正如彼得·德霍斯教授所言，金屬搖滾樂起訴網(wǎng)景公司，使其自身失去了而不是贏得了更多音樂迷，如果你加入試圖從每一個音節(jié)都要擠出版稅的隊伍中，你的公眾信譽就會逐漸減少。48 尼莫教授筆下“按次付費（pay-per-use）”的世界并不意味著災(zāi)難，因為對接觸次數(shù)與時間的限制意味著價格的優(yōu)惠。49“將已經(jīng)進入公有領(lǐng)域、以舊有格式存在而不易為公眾所獲得的作品裝入數(shù)字信封，變?yōu)楫a(chǎn)生版稅的項目”50亦沒有成為現(xiàn)實。不應(yīng)夸大接觸控制技術(shù)措施對公眾獲取知識、信息與創(chuàng)新的阻礙。

接觸控制技術(shù)措施確保權(quán)利人通過交易行使版權(quán)。數(shù)字環(huán)境下作品的獲取環(huán)節(jié)通常不存在市場失靈，且難以事先有效識別出使用人是有合理使用的需求還是為了消費性的感知與欣賞，通過交易同時實現(xiàn)傳播作品的社會利益與權(quán)利人獲得報酬的利益是合理選擇。許可基于合理使用抗辯而規(guī)避技術(shù)措施，會挫敗權(quán)利人以付費或“免費+ 廣告”的方式向公眾提供作品的目的，實質(zhì)影響權(quán)利人的激勵。為反規(guī)避條款設(shè)立一個概括的合理使用例外不具有正當性，以封閉列舉方式構(gòu)建具體的例外，能夠滿足對作品獲取環(huán)節(jié)所涉特殊公共利益的考量。權(quán)利保護技術(shù)措施在預(yù)防版權(quán)侵權(quán)同時，也可能在特定情形下實質(zhì)阻礙合理使用，決策者需要識別出由于法律禁止規(guī)避而被限制的合理使用場景并予以立法回應(yīng)。此外，“充分而有效地通知”義務(wù)有利于借助市場競爭促使版權(quán)人為公眾的合理使用提供最大程度便利。

公眾對技術(shù)措施的接納對于降低技術(shù)措施版權(quán)法保護的制度成本至關(guān)重要，這種接納取決于技術(shù)措施是否謹守版權(quán)法上正當利益的約束，也取決于決策者能否妥善處理技術(shù)措施反規(guī)避條款與合理使用制度的關(guān)系。