如何掌控電子證據(jù)

2013年1月1日開始實(shí)施的《民事訴訟法（修訂案）》增加“電子數(shù)據(jù)”作為新的證據(jù)形式的條款，這就意味著我們平常工作中所能接觸到的例如電子郵件、聊天記錄等電子記錄，都可能作為“呈堂證供”在訴訟過(guò)程中發(fā)揮巨大的作用。然而實(shí)踐中，一部分企業(yè)在深化推行無(wú)紙化、電子化辦公模式的同時(shí)，卻對(duì)如何掌控電子數(shù)據(jù)不甚了解，以至于在糾紛發(fā)生時(shí)，拿不出合法、有效的依據(jù)來(lái)主張自己的權(quán)利，甚至落入敗訴的境地。那么，怎樣才能讓電子數(shù)據(jù)發(fā)揮證據(jù)價(jià)值？如何獲取、提交有效的電子數(shù)據(jù)證據(jù)來(lái)支持企業(yè)的正常訴求呢？

有效管理

有效管理是有效取證的前提，沒有一個(gè)規(guī)范的管理，一切都是空談。

【案例】A公司因買賣糾紛被訴至法院，對(duì)方訴稱A公司提供的貨品規(guī)格不符合標(biāo)準(zhǔn)，要求解除買賣關(guān)系。鑒于貨品規(guī)格等細(xì)節(jié)系公司員工趙某通過(guò)電子郵件與對(duì)方往復(fù)多次后確定的，A公司擬提交最后一封電子郵件內(nèi)容作為主張自身權(quán)利的證據(jù)。但是趙某已經(jīng)離開公司數(shù)月有余，其工作電腦因另作他用導(dǎo)致其中存儲(chǔ)的原始電子郵件無(wú)法獲取，趙某當(dāng)初抄送備份的電郵也因時(shí)間過(guò)長(zhǎng)而被定期刪除。A公司陷入了舉證不能的尷尬境地，并最終蒙受了損失。

上述案例是典型的由于疏于管理進(jìn)而在舉證階段無(wú)法提交相關(guān)證明的例子。案例中A公司對(duì)于電子數(shù)據(jù)的管理存在明顯漏洞：首先是電子數(shù)據(jù)的管理由員工個(gè)人負(fù)責(zé)，這種分散管理直接導(dǎo)致了一旦該員工離職，其保管的原始電子數(shù)據(jù)將極可能消失，并難以采取措施彌補(bǔ)；其次，電子數(shù)據(jù)的備份制度形同虛設(shè)，既然有定期刪除舊數(shù)據(jù)的習(xí)慣，為何不妥善備份留存？

有鑒于此，電子數(shù)據(jù)的有效管理應(yīng)當(dāng)從以下幾點(diǎn)著手做起：

1.集中存儲(chǔ)，專門管理

集中存儲(chǔ)電子數(shù)據(jù)便于今后的檢索和管理，也是電子數(shù)據(jù)安全的保證。企業(yè)級(jí)的服務(wù)器是公認(rèn)的集中管理首選介質(zhì)。眾所周知，如今的電子化辦公系統(tǒng)已經(jīng)成為了企業(yè)日常運(yùn)作的基礎(chǔ)。該系統(tǒng)以局域網(wǎng)為平臺(tái)，員工處理事務(wù)，對(duì)外收發(fā)電子郵件、對(duì)內(nèi)溝通交流均通過(guò)服務(wù)器流轉(zhuǎn)，這給予了企業(yè)服務(wù)器集中記錄數(shù)據(jù)的便利，杜絕了電子數(shù)據(jù)的分散。另一方面，服務(wù)器本身是相對(duì)封閉的電子設(shè)備，有機(jī)會(huì)接觸服務(wù)器的人員通常是企業(yè)的專業(yè)技術(shù)員工，或是具有一定權(quán)限的高層，專業(yè)人員的專門管理確保了電子數(shù)據(jù)的存儲(chǔ)安全。

2.勤于備份，及時(shí)更新

勤于備份、及時(shí)更新的根本目的，是達(dá)到電子數(shù)據(jù)最大程度的集中，減少滅失的風(fēng)險(xiǎn)。有些電子數(shù)據(jù)，例如公司每天的考勤記錄，并不通過(guò)局域網(wǎng)流轉(zhuǎn)，而是固定在特定電子設(shè)備中。這些數(shù)據(jù)需要不定時(shí)予以提取、備份。另外，服務(wù)器本身也不是萬(wàn)全的，諸如斷電、漏水等均會(huì)造成服務(wù)器數(shù)據(jù)的損壞或滅失。定期備份服務(wù)器數(shù)據(jù)，一方面增添了電子數(shù)據(jù)的存儲(chǔ)安全，另一方面也能幫助服務(wù)器騰出更多的存儲(chǔ)空間。

3.權(quán)限分級(jí)，公告明確

企業(yè)應(yīng)當(dāng)將電子數(shù)據(jù)的管理權(quán)限予以分級(jí)，例如專業(yè)技術(shù)人員擁有調(diào)整、修改的最高技術(shù)權(quán)限；企業(yè)高管擁有瀏覽、調(diào)取相關(guān)數(shù)據(jù)的高級(jí)權(quán)限；而基層員工則根據(jù)申請(qǐng)、審批，進(jìn)而得到瀏覽和調(diào)取相應(yīng)的電子數(shù)據(jù)的權(quán)限。企業(yè)應(yīng)當(dāng)公告權(quán)限劃分的具體規(guī)則，并且明確告知員工，公司根據(jù)權(quán)限將對(duì)與工作有關(guān)的電子數(shù)據(jù)采取管理措施，包括進(jìn)入員工工作使用的電子設(shè)備、備份更新相關(guān)電子數(shù)據(jù)。員工應(yīng)當(dāng)表示出明確的知曉和確認(rèn)。這一點(diǎn)非常重要，筆者特以下列案例為佐：

【案例】A公司員工李某利用公司便利虛報(bào)公出，長(zhǎng)期兼職從事淘寶代購(gòu)，后被公司發(fā)現(xiàn)予以開除。李某提起勞動(dòng)仲裁，堅(jiān)持否認(rèn)其兼職代購(gòu)，要求恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系。

A公司經(jīng)調(diào)查發(fā)現(xiàn)，李某在其工作所用的電子郵箱內(nèi)留有淘寶代購(gòu)的訂單和貨品清單郵件，A公司準(zhǔn)備提取這些電子郵件作為電子證據(jù)提交仲裁。于是，A公司人事主管王某在公司IT部門的配合下，使用高級(jí)管理員的權(quán)限進(jìn)入了李某的電子郵箱，提取了全部所需的電子郵件。同時(shí)A公司向仲裁委提交了A公司的員工手冊(cè)，手冊(cè)中明確記載著公司高層享有對(duì)員工工作郵箱進(jìn)行管理、分配的權(quán)力，并附有李某的簽字確認(rèn)。至此A公司在證據(jù)方面的優(yōu)勢(shì)已不可撼動(dòng)，本案結(jié)果也已不言自明。

本案中電子郵件本身既是線索又是證據(jù)，公司通過(guò)訂單和貨品清單的記錄能夠取得原始的交易憑證和快遞單據(jù)，作為對(duì)電子數(shù)據(jù)證明力的加強(qiáng)與補(bǔ)充，而本案中公司之所以能取得核心證據(jù)的關(guān)鍵，還在于公司的電子數(shù)據(jù)管理權(quán)限有限制，也就排除了員工毀滅證據(jù)的可能，保護(hù)了公司的利益，也維護(hù)了公司的管理秩序。規(guī)范的電子數(shù)據(jù)管理更是讓公司直接從個(gè)案中獲得了完勝。

4.如實(shí)記錄，杜絕無(wú)痕

真實(shí)性是證據(jù)的本質(zhì)，也是電子數(shù)據(jù)管理的根本，如果不能做到對(duì)電子數(shù)據(jù)的如實(shí)記錄，那么電子數(shù)據(jù)本身內(nèi)容的可信程度將不值一提。所謂如實(shí)記錄，即是對(duì)電子數(shù)據(jù)的任何操作都將產(chǎn)生與其相對(duì)應(yīng)的一條記錄。以電子郵件為例，電子郵件的收發(fā)信息、抄送信息，何時(shí)被備份保存、何時(shí)被刪除，都應(yīng)當(dāng)如實(shí)記錄。同時(shí)這些記錄本身作為電子數(shù)據(jù)也應(yīng)當(dāng)遵循上述原則，所有的操作行為，特別是刪除記錄的行為，都應(yīng)當(dāng)留有痕跡，不能無(wú)痕操作。

合法提取

曾有企業(yè)人力資源工作者向筆者訴苦，千方百計(jì)找到的電子證據(jù)提交到了勞動(dòng)仲裁，結(jié)果仲裁庭不予采信，明明白白的事情加上電子證據(jù)佐證居然就說(shuō)不清楚了。此類情況不一而足。電子證據(jù)因其本身可復(fù)制、可修改的特性，要得到采信，需要在取證的過(guò)程中注意下列幾點(diǎn)：

1.技術(shù)手段合理、合法

【案例】A公司系一家軟件技術(shù)公司，業(yè)務(wù)主要為承攬企業(yè)官網(wǎng)的設(shè)計(jì)制作。今年上半年，A公司發(fā)現(xiàn)其競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手B公司使用了其獨(dú)有的網(wǎng)站設(shè)計(jì)技術(shù)，同時(shí)A公司得到舉報(bào)，系該技術(shù)部門員工張某泄露給B公司的。為取得相關(guān)證據(jù)，A公司充分使用了技術(shù)力量，對(duì)B公司承攬的一系列項(xiàng)目以及張某的個(gè)人電子設(shè)備進(jìn)行了監(jiān)控分析，最終取得了確鑿的證據(jù)，A公司遂起訴B公司不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)并將張某予以開除，張某隨即提起了勞動(dòng)仲裁。

A公司向仲裁庭提交了大量的電子數(shù)據(jù)證據(jù)，證明張某嚴(yán)重違反公司條例，泄露公司秘密并對(duì)公司造成了巨大的損失。但是仲裁委對(duì)上述證據(jù)均不予采信，理由為A公司以技術(shù)手段監(jiān)控獲取的數(shù)據(jù)證據(jù)，涉嫌侵犯他人合法權(quán)益，其證據(jù)來(lái)源存在合法性的質(zhì)疑。A公司頓時(shí)陷入了被動(dòng)。

上述案例中A公司雖掌握高端技術(shù)，但并未采取合理、合法的取證手段。合法取證是電子數(shù)據(jù)能夠成為支撐企業(yè)正常訴求的必要因素，它要求公司在搜集電子數(shù)據(jù)時(shí)，不得侵犯他人的合法權(quán)益。所謂的合法權(quán)益，包括但不限于他人的知識(shí)產(chǎn)權(quán)、商業(yè)秘密，以及己方員工的隱私權(quán)益等等。筆者前文曾提及的權(quán)限分級(jí)管理的措施，即是企業(yè)合法取證的前期準(zhǔn)備。

同時(shí)，溫和、合理的取證手段也是保證電子數(shù)據(jù)得到采納的關(guān)鍵。有這樣一個(gè)誤區(qū)，我們通常認(rèn)為電子數(shù)據(jù)的提取需要高端技術(shù)的支持，需要將隱藏在數(shù)據(jù)背后的真相發(fā)掘出來(lái)。然而現(xiàn)實(shí)中，通過(guò)技術(shù)偵測(cè)得來(lái)的證據(jù)可能存在侵犯他人合法權(quán)益的法律風(fēng)險(xiǎn)，千辛萬(wàn)苦的搜集取證換來(lái)的可能是一場(chǎng)空。

2.取證過(guò)程公證監(jiān)督

《公證法》第十一條規(guī)定，公證機(jī)構(gòu)可以根據(jù)自然人、法人或者其他組織的申請(qǐng)辦理保全證據(jù)公證，這其中就包含了對(duì)電子數(shù)據(jù)的證據(jù)保全公證。經(jīng)公證的電子數(shù)據(jù)證據(jù)相比其他有明顯的優(yōu)勢(shì)：首先，經(jīng)公證的證據(jù)具有法律明確賦予的較高證明力；其次，公證所證明的內(nèi)容真實(shí)、合法、有效；最后，公證保全的電子數(shù)據(jù)是以法律文書的書證形式提交的，這一改變符合現(xiàn)今司法實(shí)踐中偏重物證、書證等傳統(tǒng)證據(jù)形式的審理習(xí)慣。

【案例】A公司是國(guó)內(nèi)知名的健康管理集團(tuán)，為客戶提供健康體檢、疾病監(jiān)測(cè)等服務(wù)并對(duì)外銷售體檢卡等體檢產(chǎn)品。去年上半年，A公司在淘寶網(wǎng)上發(fā)現(xiàn)有商鋪未經(jīng)許可販賣其旗下體檢卡等產(chǎn)品，其價(jià)格低于市場(chǎng)價(jià)，且產(chǎn)品均能實(shí)際流通使用。公司懷疑內(nèi)部有人監(jiān)守自盜，謀取私利。經(jīng)過(guò)幾個(gè)月的排查，公司開展了正式的取證工作。

因淘寶網(wǎng)系虛擬市場(chǎng)，A公司的取證途徑最終決定如下：首先在淘寶網(wǎng)上對(duì)涉嫌流出的體檢卡下單購(gòu)買，同時(shí)通過(guò)聊天軟件與淘寶商販進(jìn)行交流溝通獲取進(jìn)一步的信息，最后付款并等候商販告知體檢卡的卡號(hào)和使用密碼。在法律人士的建議下，整個(gè)取證過(guò)程公司申請(qǐng)公證機(jī)構(gòu)進(jìn)行了現(xiàn)場(chǎng)監(jiān)督，對(duì)取證得到的電子數(shù)據(jù)進(jìn)行了保全固定。

公證機(jī)構(gòu)事后出具了公證文書，詳細(xì)闡明了A公司的取證過(guò)程，并證實(shí)了上述體檢卡卡號(hào)和使用密碼系取證所得。公司根據(jù)卡號(hào)排查出了相關(guān)人員，其謀私出售公司產(chǎn)品的事實(shí)已無(wú)從抵賴。

法律規(guī)定，已為有效公證文書所證明的事實(shí)，當(dāng)事人無(wú)需舉證證明，有相反證據(jù)足以推翻的除外。上述案例中所提到的公證文書固定保全了整個(gè)虛擬交易，將電子數(shù)據(jù)證據(jù)的虛無(wú)落實(shí)在了傳統(tǒng)的紙面上。此外，公證機(jī)構(gòu)還對(duì)整個(gè)取證過(guò)程的合法性進(jìn)行了審查，將違法的取證手段予以剔除。有鑒于此，公證已經(jīng)成為了司法實(shí)踐中電子數(shù)據(jù)證據(jù)的一種前置程序，應(yīng)用于更多的電子證據(jù)種類，諸如企業(yè)的電子郵件、內(nèi)部的聊天內(nèi)容、員工的考勤記錄等。

取證技巧

1.最初的才是最真實(shí)的

從他處得到的消息，再借由我們散播出去，久而久之，不僅消息的源頭無(wú)從知曉，其內(nèi)容本身也變得無(wú)人信服。同樣的道理，盡管電子數(shù)據(jù)具有可復(fù)制的特性，但是最初產(chǎn)生的原始數(shù)據(jù)依然有重要的價(jià)值。有些電子數(shù)據(jù)的屬性是無(wú)法通過(guò)復(fù)制得到的，例如數(shù)據(jù)的形成時(shí)間和附帶的權(quán)限，這些要素都會(huì)因復(fù)制而發(fā)生改變。無(wú)論是勞動(dòng)仲裁還是法院訴訟法官，都要求當(dāng)事人提交證據(jù)的原本以供質(zhì)證，若是電子郵件就不能是轉(zhuǎn)發(fā)而來(lái)的，若是聊天記錄就不能是截取而來(lái)的。諸如此類的電子數(shù)據(jù)原本都應(yīng)掌握在用人單位手里，妥善存儲(chǔ)保管，一旦產(chǎn)生糾紛，將是壓倒對(duì)方的證據(jù)利器。

2.請(qǐng)第三方提供電子數(shù)據(jù)

【案例】A公司以多次遲到早退、嚴(yán)重違反公司紀(jì)律為由將員工林某開除，林某提出勞動(dòng)仲裁。鑒于A公司內(nèi)部的IT管理均外包給了第三方C技術(shù)公司，其中包括了電子考勤計(jì)時(shí)的管理工作。A公司遂請(qǐng)求C提供相關(guān)的原始數(shù)據(jù)，同時(shí)申請(qǐng)公證機(jī)構(gòu)對(duì)在C處調(diào)取相關(guān)考勤數(shù)據(jù)的過(guò)程辦理保全公證。另外A公司向仲裁委提交了C出具的證明文件，證明考勤數(shù)據(jù)均由C保管，安裝在A公司內(nèi)的打卡機(jī)沒有任何修改記錄的功能，以此來(lái)表示電子數(shù)據(jù)的原始性和真實(shí)性。仲裁委在審理上述案件，對(duì)A公司提交的上述證據(jù)均予以了采納。

該案中第三方技術(shù)公司扮演了重要的角色，其客觀中立的表現(xiàn)使得A公司提交的證據(jù)得到了采信。同樣的道理，從hotmail、gmail等第三方郵件服務(wù)商處提取的電子郵件內(nèi)容，將遠(yuǎn)遠(yuǎn)比從個(gè)人設(shè)備outlook軟件中提取的電子郵件可信。這也解釋了為什么在國(guó)外，第三方提供的物證往往能左右案件的走向，甚至顛覆原先的判斷。法官往往會(huì)青睞于無(wú)利害關(guān)系的第三方提供的慷慨證據(jù)，并樂于采納。

3.互相關(guān)聯(lián)，互相佐證

對(duì)物證、書證的真?zhèn)?，我們可以通過(guò)技術(shù)鑒定來(lái)予以辨別，但是電子數(shù)據(jù)有別于上述兩類傳統(tǒng)證據(jù)。隨著技術(shù)的日新月異，總有更為先進(jìn)的技術(shù)產(chǎn)生，來(lái)不斷撼動(dòng)我們?cè)雀畹俟痰母拍睢ｋ娮訑?shù)據(jù)能否被篡改？至少如今大部分的技術(shù)專家都存在這樣的共識(shí)：只要技術(shù)發(fā)展到了一個(gè)更高的層面，當(dāng)今任何的電子數(shù)據(jù)都存在被修改的可能。我們已經(jīng)不再鮮于看到儲(chǔ)存完好的電子數(shù)據(jù)被黑客侵入、瀏覽并修改，那么這種被篡改的可能性是否也曾發(fā)生在那些作為證據(jù)提交的電子數(shù)據(jù)上呢？如果是擁有強(qiáng)大技術(shù)力量的公司提交的電子數(shù)據(jù)，是不是自行篡改的可能性更大呢？

所以，法官?gòu)膩?lái)不片面地相信一個(gè)證據(jù)，也不以孤立的證據(jù)來(lái)斷定事非，針對(duì)電子數(shù)據(jù)證據(jù)尤甚。有效取得電子數(shù)據(jù)證據(jù)的關(guān)鍵，在于取得的電子數(shù)據(jù)均能互相印證，達(dá)成一個(gè)自證的體系。