我國代孕合法化的爭議與回應

韓詩琪

摘 要：文章從公序良俗、人格尊嚴權(quán)和生育權(quán)等方面分析代孕合法化的現(xiàn)實爭議。同時從社會層面、倫理層面、法理層面分析代孕有限合法化是否具備正當性，并從明確基本原則、完善法律內(nèi)容、建立健全監(jiān)管機制等方面闡述代孕有限合法化的法律規(guī)制建議，旨在為代孕有限合法化的實施提供理論參考。

關鍵詞：代孕有限合法化；爭議；回應

人口老齡化以及人口出生率持續(xù)下降是當前我國面臨的重要社會性問題。在此背景下，代孕這一人工輔助生育技術(shù)逐步映入人們視野，但是代孕問題不僅是一個社會問題，同時也是法律和倫理問題。因此，需要對代孕進行重新審視。法律層面，代孕被全面禁止的規(guī)定是否合理還需要考慮社會影響、法律程序、醫(yī)學倫理等多方面因素，同時某些類型的代孕也具備一定的必要性，因此必須對代孕行為的法律責任和邊界進行明確規(guī)定。

一、代孕合法化的爭議

（一）代孕合法化是否違背公序良俗

要想明確代孕合法化是否違背公序良俗，我們首先需要明確公序良俗的定義。公序良俗是指社會倫理和道德準則，是社會對個人行為的約束和規(guī)范。公序良俗原則是維護社會秩序和公共利益的重要原則，在法律適用中具有重要地位。

在代孕合法化問題上，部分學者認為代孕違背了公序良俗的原則，例如梁慧星（1993）認為代孕涉及到人的生殖和家庭關系，會引發(fā)一系列的法律、倫理和道德問題，代孕是對生殖權(quán)和家庭傳統(tǒng)的沖擊，打破了傳統(tǒng)的親子觀念和倫理準則。也有部分學者認為代孕合法化并不違背公序良俗[1]。也有學者認為代孕合法化并不違背公序良俗。例如，張耕（2017）認為代孕是一種在現(xiàn)代科技條件下的生育方式，可以滿足一些不孕不育夫婦的生育需求。代孕母親愿意幫助他人實現(xiàn)為人父母的愿望，并且通過簽訂合同來確保各方的權(quán)益，從而避免潛在的法律糾紛，因此代孕合法化是可以通過規(guī)范管理和制定相應的法律法規(guī)來維護公共秩序和社會利益[2]。

（二）人格尊嚴權(quán)和生育權(quán)能否支持代孕合法化

人格尊嚴權(quán)是指每個人受到尊重和保護的權(quán)利，而生育權(quán)是每個人根據(jù)自己的意愿和能力選擇是否要生育的權(quán)利。劉長秋（2020）認為代孕女性通常是為了生活和家庭的經(jīng)濟需要，參與代孕是非完全自愿行為，在此過程中，代孕女性的人格尊嚴常常遭到損害，被迫違背自己的意愿，身體被異化為一種生育工具，失去了對自己生育的自主權(quán)和尊重[3]。田宏杰（2021）認為生育權(quán)的前提條件是保護生育主體和后代的身體健康和福祉。如果生育主體存在嚴重的健康問題或生育能力的缺陷，可能會導致妊娠、分娩或撫養(yǎng)后代過程中出現(xiàn)不可預料的風險，那么在這種情況下，為了保護生育主體和后代的利益，則需要對生育權(quán)進行限制和調(diào)整[4]。

龍劍興（2022）則認為在某些非商業(yè)性的代孕情況下，如果確實出于善意，并未侵犯代孕母的人格尊嚴，那么這種代孕行為也不應僅僅因為存在利用的一面就被視為違反公序良俗[5]。孫亞賢（2017）禁止代孕母和禁止不孕女性通過代孕方式生育子女是兩個不同的問題。禁止代孕母是指禁止代孕行為中的收費和商業(yè)化，以防止濫用和剝削代孕母的情況發(fā)生，是為了保護代孕母的權(quán)益和避免她們成為生育的工具。而禁止不孕女性通過代孕方式生育子女是指禁止不孕女性通過委托他人代為懷孕來實現(xiàn)生育愿望，實際上是對不孕女性生育權(quán)的限制，是一種對人的基本權(quán)利的限制[6]。

二、對代孕合法化的回應

本文認為，代孕既不可以全面放開，亦不可全面禁止。結(jié)合我國國情來看，生育障礙、遺傳風險、同性婚姻等群體的子女需求訴求不容忽視，有限合法化既兼顧了倫理道德又具備了法理正當性和社會正當性。因此，代孕有限合法化從目前來看是合理且可行的。

（一）代孕有限合法化的社會正當性

首先是社會需求量大?！读~刀中國女性生殖、孕產(chǎn)婦、新生兒、兒童和青少年健康特邀重大報告》數(shù)據(jù)顯示，從2007年到2020年，中國的不孕發(fā)病率有所上升，率從20年前的2.5%-3%攀升到12%-15%，患者總?cè)藬?shù)達5000萬。另外，根據(jù)世界衛(wèi)生組織的報告，全球大約有17.5%的成年人患有不孕不育癥，相當于全球人口的六分之一[7]?？梢?，不孕不育問題是全球范圍內(nèi)的一個普遍挑戰(zhàn)。因此，有限代孕合法化在當前社會問題中呈現(xiàn)越來越多的呼聲。

其次是有限代孕的社會接納程度高。學者楊震（2023）通過問卷調(diào)查研究發(fā)現(xiàn)，雖然仍有大部分群體無法接受有限代孕，但是并未形成壓倒性優(yōu)勢，支持有限代孕的群體數(shù)量接近于半數(shù)。因此作者認為，有限代孕滿足了人們對于傳承血脈、繁衍后代的需求，有助于維持家庭穩(wěn)定和社會和諧。在一些不孕不育情況下，有限代孕為夫妻提供了一種解決問題的途徑，幫助他們實現(xiàn)生育夢想，并讓家庭繼續(xù)存在，避免了由此帶來的種種問題[8]。因此，從這個角度來看，代孕有限合法化在社會層面是可接受的合理選擇。

（二）代孕有限合法化的倫理正當性

有限代孕是一種在法律框架下進行的代孕方式，旨在保護所有參與方的權(quán)益，并減少潛在的沖突和法律問題。在考慮代孕問題時，需要在保護代母權(quán)益、滿足委托方需求以及維護社會道德標準等多方面找到平衡。諸多觀點認為，因為有限代孕禁止了商業(yè)性代孕和親屬間代孕，確保代母出于真實意愿，因此并不踐踏代母的人格尊嚴。

有限代孕會不會破壞家庭結(jié)構(gòu)？闡述該問題，必須先明確有限代孕的定義，即在特定條件下允許代孕的法律制度。這種制度下，只有符合一定條件的家庭才能申請代孕，例如無法自然生育的夫婦、同性戀伴侶等。這樣的限制可以確保代孕不會破壞傳統(tǒng)家庭結(jié)構(gòu)，因為只有那些真正需要代孕的家庭才能享受到這一服務。在有限代孕制度下，代孕母親是自愿參與代孕過程的，她會在充分了解可能面臨的風險和責任后做出決定，保證了代孕母親的權(quán)益不會被侵犯，同時也避免了家庭結(jié)構(gòu)的破壞。對于委托方來說，他們因為無法自然生育，才尋求代孕的幫助。在有限代孕制度下，這些家庭可以通過合法的途徑來實現(xiàn)生育愿望，從而維護了家庭結(jié)構(gòu)的穩(wěn)定。此外，有限代孕還可以避免一些因為代孕引發(fā)的倫理和法律糾紛，從而減少家庭結(jié)構(gòu)的破裂。

（三）代孕有限合法化的法理正當性

密爾傷害原則認為，只有當某個行為對他人造成實質(zhì)性的傷害或損害時，社會才有權(quán)干預和限制這個行為。在有限代孕制度下，只有一些無法自然生育的夫婦或同性伴侶等特定家庭才能申請代孕。這些家庭存在著生育障礙或社會認可上的限制，無法實現(xiàn)生育愿望。因此，通過代孕獲得生育機會并不會對他人造成實質(zhì)性的傷害或損害。在有限代孕制度下，代孕母親是自愿參與代孕過程的，她有自己的權(quán)利和自主權(quán)，可以在代孕過程中做出自己的決定，并得到相應的尊重和保護。

其次是代孕有限合法化的權(quán)利基礎。代孕有限合法化是保障生育權(quán)的重要手段。生育權(quán)是指個人或夫婦作為人類基本權(quán)利之一的選擇生育或不生育的自由。代孕作為一種輔助生育技術(shù)，可以幫助那些無法自然懷孕的夫婦實現(xiàn)他們的生育愿望，合法化代孕可以為那些面臨生育障礙的夫婦提供一個可能的選擇。在合法化的框架下，代孕機構(gòu)可以進行詳細的背景調(diào)查和評估，確保有能力和意愿照顧孩子的人成為代孕父母。合法化代孕還可以使得孩子在法律的保護下獲得合法身份和繼承權(quán)等權(quán)益。合法化代孕可以引導社會對代孕的道德態(tài)度進行審視和適應。在合法化的框架下，可以建立相關的法律和倫理準則，規(guī)范代孕的實踐。

三、代孕有限合法化的法律規(guī)制建議

（一）明確有限代孕的基本原則

首先，有限代孕應當明確規(guī)定其適用范圍和禁止范圍，避免出現(xiàn)人身侵權(quán)、身心傷害等問題；其次，政府應當對有限代孕進行合法、規(guī)范、監(jiān)督和管理，確保其合法性和公正性，防止代孕母親、代孕生子等權(quán)益被侵犯；在有限代孕中，應當以代子的利益最大化為出發(fā)點和準則，確保其身心健康和完整發(fā)展的權(quán)益得到充分保障；在有限代孕中，應當優(yōu)先考慮代孕母親的生命健康和權(quán)益，確保其身體不受傷害、身心健康得到保障；應當明確規(guī)定委托方在有限代孕協(xié)議中的權(quán)利和義務，其非必要不得單方面解除協(xié)議，保證代孕母親的權(quán)益和穩(wěn)定性。

（二）完善有限代孕的法律內(nèi)容

首先應對委托方的主體資格進行限制。有限代孕合同中，委托方應當是具有完全民事行為能力的自然人或組織，并且應當符合法律法規(guī)的規(guī)定和要求；其次應對代母的主體資格限制。代孕母親應當是具有生育能力的自然人，并且應當符合法律法規(guī)的規(guī)定和要求。此外，代孕母親還應當具備相應的身體條件和心理素質(zhì)，能夠承擔代孕的風險和責任；第三要明確委托方和代母的權(quán)利義務。有限代孕合同中，委托方和代孕母親應當明確各自的權(quán)利和義務。委托方應當支付代孕費用、提供必要的環(huán)境和條件等，代孕母親應當按照合同約定履行生育、撫養(yǎng)等義務；第四要明確違約責任承擔。在有限代孕合同中，應當明確規(guī)定違約責任和賠償方式。如果委托方單方面解除合同或違反合同約定，應當承擔相應的違約責任和賠償；如果代孕母親違反合同約定，也應當承擔相應的違約責任和賠償。

（三）建立健全有限代孕的公權(quán)監(jiān)管機制

首先是事前指導?？梢酝ㄟ^制定明確的指導文件、政策和法律法規(guī)，為有限代孕提供明確的指導和規(guī)范。例如，明確有限代孕的合法范圍和限制，詳細闡述委托方和代孕母親的權(quán)利義務，并提供必要的指導和咨詢服務；其次是過程監(jiān)管?？梢栽O立相關機構(gòu)或部門，負責對有限代孕的過程進行監(jiān)督和管理。例如，審核有限代孕合同的合法性和合規(guī)性，監(jiān)督代孕活動的進行，保障代孕母親和代子的權(quán)益安全。同時，需要建立舉報機制，鼓勵社會各界舉報違法違規(guī)行為；第三是完成后追責。建立違法追責制度是確保有限代孕監(jiān)管的重要環(huán)節(jié)。可以設立相關程序和機構(gòu)，對違法違規(guī)行為進行調(diào)查和處理。對于違反合同約定、侵犯他人權(quán)益、損害社會公共利益的行為，可以采取相應的法律措施予以追責，包括罰款、吊銷執(zhí)照、法律處罰等。此外，建立有限代孕的公權(quán)監(jiān)管機制還需要加強社會宣傳和教育，提高社會對有限代孕的認知和接受度，增強公眾的監(jiān)督意識和參與度。政府和社會各界應當加強合作，共同努力推動有限代孕監(jiān)管機制的建立和完善。

參考文獻：

[1]梁慧星. 市場經(jīng)濟與公序良俗原則[J]. 中國社會科學院研究生院學報，1993（6）：21-31.

[2]張耕. 我國代孕合法化問題研究[D]. 江蘇：揚州大學，2017.

[3]劉長秋. 代孕立法規(guī)制的基點與路徑——兼論《人口與計劃生育法》為何刪除“禁止代孕條款”[J]. 浙江學刊，2020（3）：124-132.

[4]田宏杰. 代孕治理的時代之問與應然選擇[J]. 中國應用法學，2021（6）：97-115.

[5]龍劍興，王玉學. 國內(nèi)代孕亂象及其規(guī)制路徑[J]. 中國衛(wèi)生事業(yè)管理，2022，39（6）：443-446，451.

[6] 孫亞賢. 生育權(quán)保障視野下代孕的合法化研究[J]. 西安電子科技大學學報（社會科學版），2017，27（3）：97-103.

[7] 張昕. 對失獨家庭有限開放代孕的問題研究[D]. 天津：天津師范大學，2021.

[8] 楊震.代孕的有限合法化問題研究[D]. 西南大學，2023.