網(wǎng)絡(luò)時代社會治理迭代升級與犯罪控制協(xié)同化的刑事政策

劉艷紅

中國特色社會主義社會治理體系強(qiáng)調(diào)整體性和協(xié)同性，在互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)快速更新升級的背景下，社會結(jié)構(gòu)的層次呈現(xiàn)多元化和彌散化，使協(xié)同治理面臨著一系列挑戰(zhàn)。面對網(wǎng)絡(luò)時代社會治理的迭代升級，在犯罪控制上應(yīng)當(dāng)建構(gòu)與之動態(tài)適應(yīng)的協(xié)同化刑事政策，避免犯罪控制政策上的持續(xù)碎片化。上述問題對于“刑法體系的理論創(chuàng)新”之所以意義重大，是因為刑事政策是圈定刑法體系功能運行的邊界，為有效防范社會風(fēng)險、實現(xiàn)犯罪控制，刑事政策需要隨著社會治理形態(tài)、模式、結(jié)構(gòu)的升級而同步調(diào)整，進(jìn)而將社會學(xué)、犯罪學(xué)上的事實變動引入刑法體系的規(guī)范性建構(gòu)中，為刑法體系與刑事政策之間的封閉性與開放性、穩(wěn)定性與靈活性探尋最佳的動態(tài)平衡點。

一、網(wǎng)絡(luò)時代社會治理迭代升級對傳統(tǒng)犯罪治理刑事政策的挑戰(zhàn)

網(wǎng)絡(luò)技術(shù)在加強(qiáng)和創(chuàng)新社會治理中的廣泛應(yīng)用，將深化對智能社會運行規(guī)律及其治理規(guī)律的認(rèn)識，在網(wǎng)絡(luò)時代社會治理迭代升級的現(xiàn)實基礎(chǔ)上，需要確定以其規(guī)律性、挑戰(zhàn)性、問題性為導(dǎo)向的犯罪治理政策。

（一）網(wǎng)絡(luò)時代社會治理的迭代升級規(guī)律及其表現(xiàn)

隨著網(wǎng)絡(luò)時代的來臨，社會治理出現(xiàn)了“互聯(lián)網(wǎng)＋社會治理”的迭代升級，互聯(lián)網(wǎng)嵌入社會治理領(lǐng)域〔1〕，推動了社會治理的系統(tǒng)性變革，呈現(xiàn)相對于傳統(tǒng)非信息化治理的技術(shù)優(yōu)勢，集中表現(xiàn)為以信息科技為支撐的社會治理體系網(wǎng)絡(luò)化、智能化、聯(lián)動化。具體表現(xiàn)為：第一，網(wǎng)絡(luò)時代延展了社會治理的縱橫面。網(wǎng)絡(luò)時代既是社會交往的背景也是其促進(jìn)的結(jié)果，當(dāng)網(wǎng)絡(luò)成為社會行為的新工具與新平臺，人們?nèi)找媪?xí)慣用互聯(lián)網(wǎng)獲取信息、進(jìn)行交流、表達(dá)訴求，網(wǎng)絡(luò)時代則獲得了充實的內(nèi)容量，形成了社會治理的新領(lǐng)域。尤其Web3.0 成為萬物互聯(lián)的技術(shù)基礎(chǔ)，社會治理信息平臺、網(wǎng)格化管理平臺、社會治理智能終端設(shè)備全面覆蓋，將更多社會事實納入社會治理網(wǎng)絡(luò)之中，極大地延展了社會治理的神經(jīng)末梢?！?〕第二，網(wǎng)絡(luò)時代提升了社會治理信息交互效率?；ヂ?lián)網(wǎng)的本質(zhì)是信息的連接和交互，網(wǎng)絡(luò)信息傳遞呈現(xiàn)開放性、互動性、快捷性，社會信息處理成本驟降，極大地降低了信息處理的成本，不同社會主體之間意見傳遞、資源交換、需求反饋等呈現(xiàn)環(huán)境寬松化和迅捷化的特征。第三，網(wǎng)絡(luò)時代增強(qiáng)了社會治理的效能。網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的應(yīng)用能夠科學(xué)而精準(zhǔn)地監(jiān)測社會變化，提供了社會治理的新方式，擴(kuò)大了互動、體驗和分享優(yōu)勢，提高了社會治理的多樣性、匹配性、差異性，打破了政府中心的治理形態(tài)，促進(jìn)多元主體的參與。〔3〕

（二）網(wǎng)絡(luò)時代社會治理政策的現(xiàn)實困境

網(wǎng)絡(luò)時代社會治理迭代升級中存在諸如“信息不對稱”導(dǎo)致的“權(quán)力不對稱”問題、數(shù)字化監(jiān)控中個人信息安全問題、主體間信任缺失問題、社會治理重要領(lǐng)域中網(wǎng)絡(luò)行為失范以及技術(shù)風(fēng)險管控與技術(shù)自由創(chuàng)新之間的矛盾問題等。〔4〕因此，“誰應(yīng)為網(wǎng)絡(luò)時代的技術(shù)風(fēng)險負(fù)責(zé)”就成為社會治理政策中的關(guān)鍵問題。網(wǎng)絡(luò)時代的社會治理面臨的仍是統(tǒng)制文化濃厚、自由主義不足、公私互動匱乏的局面，以國家為單一主體的公共政策具有迎合社會治安與網(wǎng)絡(luò)管制的積極屬性，因而以網(wǎng)絡(luò)社會安全為導(dǎo)向的社會治理政策極可能進(jìn)一步強(qiáng)化國家與社會、傳統(tǒng)與網(wǎng)絡(luò)的“雙層次控制文化”，形成一個網(wǎng)絡(luò)時代的“高保安社會”?？梢姡诰W(wǎng)絡(luò)時代社會治理的迭代升級中，社會治理政策面臨“一管就死，一放就亂”的現(xiàn)實困境。

（三）網(wǎng)絡(luò)時代刑事治理政策的任務(wù)挑戰(zhàn)

網(wǎng)絡(luò)時代社會治理的迭代升級是在延續(xù)前網(wǎng)絡(luò)時代的基礎(chǔ)上的有序推進(jìn)，社會行為樣態(tài)也是在傳統(tǒng)形態(tài)基礎(chǔ)上的有限翻新，這些決定了治理政策不可能與既往過去決裂而進(jìn)行所謂的另辟蹊徑，因此如何協(xié)調(diào)兼顧管制與創(chuàng)新、秩序與自由之間的矛盾關(guān)系始終是網(wǎng)絡(luò)時代犯罪治理政策發(fā)展過程中擺脫不掉的重心。網(wǎng)絡(luò)技術(shù)在加強(qiáng)和創(chuàng)新社會治理中的廣泛應(yīng)用，將深化對智能社會運行規(guī)律及其治理規(guī)律的認(rèn)識，在網(wǎng)絡(luò)時代社會治理迭代升級的現(xiàn)實基礎(chǔ)上，需要確定以其規(guī)律性、問題性為導(dǎo)向的“剛?cè)岵?jì)”的犯罪綜合治理政策，尤其注重在保證技術(shù)發(fā)展基礎(chǔ)上防范技術(shù)風(fēng)險，將犯罪治理政策置于“控制失范行為”與“控制國家干預(yù)權(quán)限”的協(xié)同化任務(wù)角度，避免對網(wǎng)絡(luò)社會生活的過度干預(yù)，防范因刑事政策所帶來的制度性風(fēng)險。

二、網(wǎng)絡(luò)時代社會治理迭代升級與刑事政策的變遷及其成效評估

“法律作為社會管理的重要方式和手段，權(quán)力與權(quán)利配置的基礎(chǔ)來源，面對智能時代的沖擊，則更需要進(jìn)行及時變革，構(gòu)建符合時代特點的良法善治模式，推動國家與社會的進(jìn)步?！薄?〕刑法理性參與社會治理是一種有目標(biāo)、有定位的能動性治理，網(wǎng)絡(luò)時代信息技術(shù)日新月異、社會治理迭代升級，這種社會治理的功能化走向則更加急切與明顯?！?〕刑法參與社會治理需通過“政策”劃定其調(diào)整的領(lǐng)域或疆界，從而將國家治理策略與刑法功能加以辯證統(tǒng)一，因而以網(wǎng)絡(luò)時代犯罪治理政策的現(xiàn)狀、經(jīng)歷及趨勢為背景依據(jù)，在社會治理的迭代升級中尋找刑事政策的定位尤為重要。

（一）網(wǎng)絡(luò)時代社會治理的刑事政策經(jīng)歷及樣態(tài)

我國的刑事政策主要是以傳統(tǒng)犯罪為基準(zhǔn)而設(shè)定的，以傳統(tǒng)重刑主義/工具主義/實用主義/萬能主義為基礎(chǔ)，網(wǎng)絡(luò)時代刑事政策調(diào)整總體仍然秉持的是“除惡務(wù)盡”的基本姿態(tài)。具體表現(xiàn)為：其一，擴(kuò)張網(wǎng)絡(luò)時代犯罪圈。社會治理迭代升級引發(fā)了社會系統(tǒng)性、結(jié)構(gòu)性的問題與矛盾，社會治理壓力尤其新型網(wǎng)絡(luò)主體、失范行為、危害后果的涌現(xiàn)，導(dǎo)致了積極治理主義刑事政策的凸顯，立法上不斷增設(shè)新罪名（以網(wǎng)絡(luò)犯罪為主）、司法上不斷將傳統(tǒng)罪名無障礙地擴(kuò)張適用于新行為。其二，刑罰優(yōu)先管控政策。由于網(wǎng)絡(luò)時代社會結(jié)構(gòu)的迭代升級速度極快，一些刑法前置法尚不健全，刑法充當(dāng)了優(yōu)先封住底線的急先鋒角色，如侵犯公民個人信息犯罪等。其三，刑事防線的不斷前移。為快速遏制網(wǎng)絡(luò)時代社會結(jié)構(gòu)變遷導(dǎo)致的失范行為，從刑事政策的角度適應(yīng)形勢變化，采取法益保護(hù)前置化的積極介入基本策略，如中立幫助行為的犯罪化。積極治理性的刑事政策試圖轉(zhuǎn)變刑法對網(wǎng)絡(luò)時代社會治理反應(yīng)遲緩的印象，但刑罰有力度不等于治理有效果，持續(xù)的入罪化政策、將一般失范行為作為犯罪處理，反而會使網(wǎng)絡(luò)時代的犯罪率虛高，如此是否會導(dǎo)致積極主義刑事政策的惡性循環(huán)以及刑法體系的不斷臃腫化，值得繼續(xù)觀察與反思。

（二）“寬嚴(yán)相濟(jì)”刑事政策的網(wǎng)絡(luò)時代內(nèi)容

“寬嚴(yán)相濟(jì)”刑事政策是我國的基本刑事政策，它對于最大限度地預(yù)防和減少犯罪、化解社會矛盾、維護(hù)社會和諧穩(wěn)定發(fā)揮著特別重要的作用，在網(wǎng)絡(luò)時代社會治理迭代升級的背景下，它仍具有基本價值，但必須結(jié)合新時代社會治理的需求，做到審時度勢。網(wǎng)絡(luò)時代社會治理的需求不僅僅表現(xiàn)在“維護(hù)網(wǎng)絡(luò)社會安全秩序”這一極，還需要更加注重避免壓縮技術(shù)創(chuàng)新空間、平衡社會多元利益，而且由于刑法萬能主義的存在，犯罪控制政策更應(yīng)當(dāng)貫徹“寬嚴(yán)相濟(jì)”，更加體現(xiàn)“當(dāng)寬則寬”“嚴(yán)中有寬”，避免過度依賴刑法保護(hù)，鼓勵健全整體預(yù)防機(jī)制，注重運用前置法上的主動防御策略和替代性制裁措施。因此，面對網(wǎng)絡(luò)時代的安全挑戰(zhàn)與犯罪形勢，預(yù)防與懲罰應(yīng)當(dāng)相輔相成，刑事法網(wǎng)的疏密、刑罰圈的大小、刑罰結(jié)構(gòu)的輕重、刑事制裁的嚴(yán)緩，都應(yīng)區(qū)別對待、張弛有度、寬嚴(yán)相濟(jì)。

（三）網(wǎng)絡(luò)時代“源頭治理”刑事政策的效用評判

在網(wǎng)絡(luò)時代社會治理迭代升級格局中，為了從源頭遏制網(wǎng)絡(luò)技術(shù)風(fēng)險，應(yīng)清除一切可能誘發(fā)危險的因素，切斷危險源頭與潛在犯罪之間的聯(lián)系，以“源頭治理”為目標(biāo)的“打早打小”政策甚囂塵上。尤其當(dāng)它進(jìn)入刑事政策領(lǐng)域而話語日盛時，通過“積極入罪化”體現(xiàn)刑事治理的優(yōu)越性、通過刑罰方案實現(xiàn)“源頭治理”就特別值得反思。在如刷單炒信、網(wǎng)絡(luò)爬蟲、制售外掛、微信解封、有償刪帖、惡意注冊網(wǎng)絡(luò)賬號等“全國第一案”中，司法機(jī)關(guān)頻頻采取擴(kuò)張解釋甚至類推解釋的方法適用破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪、非法經(jīng)營罪、破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪等罪名來回應(yīng)網(wǎng)絡(luò)犯罪新型行為方式，將互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)中的不正當(dāng)競爭行為以“源頭治理”為由歸入“網(wǎng)絡(luò)黑產(chǎn)”予以刑罰打擊，相關(guān)罪名呈現(xiàn)嚴(yán)重的“口袋化”傾向?！?〕在社會治理迭代升級的網(wǎng)絡(luò)時代，社會結(jié)構(gòu)呈現(xiàn)多中心化，刑法規(guī)范體系只是末端規(guī)范系統(tǒng)中的一元，此外還存在大量更有針對性的前置法規(guī)范。刑罰的確可以在一定程度上起到行為規(guī)制作用，但網(wǎng)絡(luò)交往的基本規(guī)則卻不是依靠刑法來確立的、網(wǎng)絡(luò)時代的社會風(fēng)尚也不能指望刑法來引領(lǐng)，否則便混淆了不同規(guī)范的性質(zhì)和功能，并非所有“打早打小”“積極預(yù)防”都能獲得正當(dāng)性?！?〕

（四）罪刑體系“嚴(yán)而不厲”刑事政策的成效檢討

基于“嚴(yán)而不厲”的刑事政策目標(biāo)，我國近年來多部刑法修正案的總體特征和趨勢是“犯罪化”，如“輕罪立法”“預(yù)備行為實行化”“中立幫助行為正犯化”等，為將大量網(wǎng)絡(luò)時代新型行為納入刑罰范圍，入罪標(biāo)準(zhǔn)不斷降低，最終生成的是“既嚴(yán)又厲”?！?〕網(wǎng)絡(luò)時代社會治理迭代升級的最大啟示是，刑法無法獨自根本性地改變孕育犯罪的社會環(huán)境、誘發(fā)犯罪的原因無法單純通過刑法消除，“入罪標(biāo)準(zhǔn)的寬松、罪刑體系的嚴(yán)密”導(dǎo)致“重刑輕民”的中國法律傳統(tǒng)在網(wǎng)絡(luò)時代以對刑法的過度迷信與依賴、以不斷設(shè)立新罪的方式變相地表現(xiàn)出來?！?0〕“嚴(yán)而不厲”的策略顛覆了我國“行政處罰—刑罰”的二元懲罰體系，破壞了原來的刑罰體系，將原本涇渭分明、相互獨立的部門法之間的平衡打破?；ヂ?lián)網(wǎng)是最具創(chuàng)造力的領(lǐng)域，降低入罪門檻、從重苛以刑事責(zé)任，將會抑制行業(yè)創(chuàng)新力，有違社會整體利益，“嚴(yán)而不厲”政策的目標(biāo)及其運行需要加以省思。

三、網(wǎng)絡(luò)時代技術(shù)驅(qū)動型社會治理與犯罪控制協(xié)同化的刑事政策

網(wǎng)絡(luò)時代社會結(jié)構(gòu)升級以技術(shù)驅(qū)動為推進(jìn)力量，技術(shù)及其風(fēng)險貫穿于整個社會治理過程中，由此也奠定了網(wǎng)絡(luò)時代刑事政策的基本目標(biāo)：以規(guī)制風(fēng)險、控制犯罪而非消滅風(fēng)險、根除犯罪為目標(biāo)，遵循相對主義犯罪觀，追求社會治理迭代升級與犯罪/風(fēng)險控制、刑法體系的協(xié)同化。

（一）網(wǎng)絡(luò)時代刑事政策的憲法維度

刑事政策對犯罪控制與預(yù)防目的的價值性追求，應(yīng)當(dāng)受制于更高價值目標(biāo)，能夠提供這種更高價值來源的便是憲法，因而刑事政策在憲法維度上的思考仍然是網(wǎng)絡(luò)時代刑事政策與社會治理關(guān)系良善協(xié)同的重要內(nèi)容。在刑事政策學(xué)上，國外學(xué)者將刑事政策分為國家模式和社會模式；我國學(xué)者則將之分為國家本位型、國家—社會雙本位型和社會本位型?！?1〕由刑事政策模式分析可見，刑事政策作為一種對犯罪的反應(yīng)，是與權(quán)力緊密聯(lián)系在一起的，因此在考察刑事政策時，必須將刑事政策與政治制度結(jié)合起來。我國憲法之下的刑事政策模式應(yīng)當(dāng)屬于國家與社會聯(lián)合控制的“國家—社會雙本位型”，它也是人本主義、法治主義的模式。因此，刑事政策不僅要追求有效性，而且必須同時具備以法治、人道、科學(xué)為內(nèi)容的實質(zhì)合理性〔12〕，尤其在思考網(wǎng)絡(luò)時代刑法體系的范式轉(zhuǎn)型問題時，應(yīng)當(dāng)重視憲法原則的制約作用，防止對刑法的功能化追求溢出公民基本權(quán)利邊界，通過保障公民基本權(quán)利的刑事政策來保證網(wǎng)絡(luò)社會行為的自由空間。

（二）網(wǎng)絡(luò)時代刑事政策適應(yīng)性與社科法學(xué)思維的引入

面對網(wǎng)絡(luò)時代社會治理的多元主體、雙層結(jié)構(gòu)，刑事政策中的利益衡量、后果考察、成本效益分析思維值得引入，因為它在法條主義之外為刑法體系的建構(gòu)和運行提供了符合互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的經(jīng)濟(jì)分析模式?！?3〕在當(dāng)前所有法學(xué)派別中，最擅長這種政策分析工具的當(dāng)屬“社科法學(xué)”，它提倡“為了社會而學(xué)術(shù)”，與“刑法參與社會治理”的命題完全契合?！?4〕“社科法學(xué)”至今為諸如“快播案”等網(wǎng)絡(luò)轟動性案件分析中提供了社會治理的政策方向——把技術(shù)保護(hù)置于相對優(yōu)先的地位，以此觀察，“拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪”等粗放型立法、放棄借助技術(shù)中立規(guī)則來重塑整體治理制度的激進(jìn)型司法也值得反思?！?5〕因此，面對網(wǎng)絡(luò)時代“難辦案件”的頻發(fā)，借鑒“社科法學(xué)”的情理法資源分析優(yōu)勢，為案件裁決提供了具備常理性、經(jīng)驗性與良善性的判斷模式，是動態(tài)回應(yīng)“誰應(yīng)為互聯(lián)網(wǎng)時代的技術(shù)風(fēng)險負(fù)責(zé)”的有益選擇。

（三）網(wǎng)絡(luò)強(qiáng)國戰(zhàn)略的政策導(dǎo)向與技術(shù)創(chuàng)新行為的出入罪控制

在社會治理的迭代升級中，諸如信息技術(shù)、大數(shù)據(jù)、人工智能、區(qū)塊鏈等是推動變革的主要動力，因而作為經(jīng)濟(jì)創(chuàng)新的引擎，刑事政策應(yīng)當(dāng)服務(wù)于網(wǎng)絡(luò)強(qiáng)國的戰(zhàn)略需求，避免“以扼殺創(chuàng)新為代價”對互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)技術(shù)的剛性法律管制，監(jiān)管過于剛猛嚴(yán)厲則會自我葬送爭奪引領(lǐng)全球互聯(lián)網(wǎng)創(chuàng)新的歷史機(jī)遇。然而，刑事政策以預(yù)防犯罪為目標(biāo)，但不一定意味著預(yù)防犯罪必須使用刑罰手段，“最好的社會政策就是最好的刑事政策”之誡命在網(wǎng)絡(luò)時代的意義更加明顯。〔16〕因為網(wǎng)絡(luò)社會規(guī)范極其龐雜，如傳統(tǒng)行為規(guī)則、空間代碼規(guī)則、平臺壟斷性資質(zhì)規(guī)則并立，刑法只是法律系統(tǒng)的末端，行政監(jiān)管機(jī)構(gòu)、私營網(wǎng)絡(luò)平臺監(jiān)管方甚至普通網(wǎng)民發(fā)揮的事前、事中監(jiān)管作用不容忽視，以預(yù)防犯罪為目標(biāo)的刑事政策應(yīng)當(dāng)注重優(yōu)先探索網(wǎng)絡(luò)時代犯罪治理機(jī)制的多元化，在刑罰之前引入柔性的、綜合性的法律治理模式，從而在保證創(chuàng)新的基礎(chǔ)上，動態(tài)防范互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)風(fēng)險，這樣的刑事政策才可能是協(xié)同化的、整體性的、有實效的犯罪控制政策。

四、網(wǎng)絡(luò)時代協(xié)同化刑事政策與消極預(yù)防性刑法理念的貫徹融通

“融貫性是建構(gòu)法律體系的一個可欲目標(biāo)?！薄?7〕社會治理迭代升級的網(wǎng)絡(luò)時代是技術(shù)驅(qū)動之下多重任務(wù)混合的社會轉(zhuǎn)型期，它既需要維護(hù)國家意識形態(tài)安全、保證網(wǎng)絡(luò)社會秩序穩(wěn)定，又需要為全球貿(mào)易競爭中的中國互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)企業(yè)營造有發(fā)展活力的法律環(huán)境，更需要在法治化治理目標(biāo)中保障刑法自身的最后手段性定位。〔18〕但多重任務(wù)交疊中，刑法仍不能迷失方向，從傳統(tǒng)社會到網(wǎng)絡(luò)社會，我國刑法面臨的主要任務(wù)仍然要服從“技術(shù)驅(qū)動型社會治理的法治化”而非“社會治理的政策化”。刑事政策的協(xié)同化不是平行多軌的同步化而是網(wǎng)絡(luò)時代的社會治理與刑事政策、適應(yīng)時代性的刑事政策與刑法體系的融通〔19〕，其核心任務(wù)是在解決消極預(yù)防性刑法理念基礎(chǔ)上刑事政策與刑法體系的融會貫通問題。

（一）融通語境中“刑事政策”與“刑法體系”的范疇

在網(wǎng)絡(luò)時代社會治理的迭代升級中，當(dāng)代刑法中的預(yù)防走向無疑是直面這種社會結(jié)構(gòu)性變遷的政策產(chǎn)物，隨之而來的問題是，我國刑法體系的理論創(chuàng)新究竟如何規(guī)制這種預(yù)防走向。從晚近的理論發(fā)展來看，其應(yīng)對策略的趨勢基本是：將刑事政策的目的性考慮納入刑法體系之中，推進(jìn)刑法體系向功能主義的方向發(fā)展。但這種融通語境中的“刑事政策”與“刑法體系”的范疇出現(xiàn)了多重理解，二者的范疇仍然是一個值得探究的問題。一方面，“刑事政策”的含義本就具有多義性，在我國通常指國家權(quán)力主體層面的刑事權(quán)力策略〔20〕，而在融通語境中，“刑事政策”主要在觀念與方法論層面使用，是一種“合目的性”的思維方式而不限于明文的刑事政策規(guī)定；〔21〕另一方面，“刑法體系”也具有不同的面向，它不僅包含了犯罪論的體系與刑罰論的體系，也是刑法立法體系與司法體系的總稱，這是對“刑法體系”這一漢語術(shù)語最平義化的解釋（本文主要采用這種層面的理解）。在網(wǎng)絡(luò)時代以網(wǎng)絡(luò)犯罪為核心的新型犯罪認(rèn)定上，從狹義探究刑事政策與犯罪論體系的關(guān)系是建構(gòu)“實質(zhì)不法·實質(zhì)罪責(zé)”二階層犯罪論體系以及實質(zhì)刑法觀的重要內(nèi)容。〔22〕

（二）刑事政策與刑法體系之間關(guān)系的處理模式

對刑事政策與刑法體系之間關(guān)系的處理主要存在兩種模式：一是將刑事政策放在刑法體系之外處理的分離模式，它是對體系自主性的強(qiáng)調(diào)，但由此也導(dǎo)致理論與實踐的疏離，這是其致命缺陷；二是將刑事政策融入刑法體系之中的貫通模式，它激活了刑法體系的適應(yīng)性、實踐性，但也有可能將刑事政策上的功利思維帶入刑法體系，改變固有刑法概念。〔23〕由于刑事政策游離于刑法體系之外發(fā)揮作用，我國對刑事政策與刑法體系的處理方式實際尚處于分離模式。在技術(shù)風(fēng)險、管理風(fēng)險日盛的網(wǎng)絡(luò)時代背景下，分離模式似乎不可取，但刑事政策與刑法體系分離而成的“李斯特鴻溝”的意義也不容抹殺，所以應(yīng)基于中國法治發(fā)展階段和社會治理國情確立妥當(dāng)?shù)挠邢奕谕Ｊ健?4〕，這是協(xié)同化刑事政策研究的最大難點內(nèi)容之一。在探究刑事政策與刑法體系的關(guān)系模式中，古典主義的刑事法治思想對化解今日的網(wǎng)絡(luò)時代問題仍然具有極大的啟示意義。

（三）網(wǎng)絡(luò)時代“自我決定權(quán)”的刑事政策引導(dǎo)

網(wǎng)絡(luò)時代社會治理結(jié)構(gòu)迭代升級，幾乎所有的參與者都已經(jīng)陷入存在不特定風(fēng)險的環(huán)境中，無論線下生活的線上展開還是線上行為的橫空出現(xiàn)，網(wǎng)絡(luò)時代風(fēng)險環(huán)境注定產(chǎn)生了新的游戲規(guī)則，尤其對于新型行為、灰色地帶，需要反思網(wǎng)絡(luò)參與者在相互交往中各自充當(dāng)何種角色、何者需要得到刑事政策的青睞，劃定社會主體“自由與自我答責(zé)”的法律框架將成為網(wǎng)絡(luò)時代刑事政策的重要任務(wù)?！叭说淖灾餍允侨酥詾槿说幕咎卣?。”〔25〕在公民廣泛參與網(wǎng)絡(luò)社交的時代，網(wǎng)絡(luò)參與者應(yīng)當(dāng)自我提升網(wǎng)絡(luò)的使用能力而不能依賴刑法無微不至的保護(hù)，如果刑法視所有參與者為潛在被害人并對任何新型、灰色行為加以規(guī)制，則網(wǎng)絡(luò)參與者在社會交往中的錯覺將會就此形成，“家長主義刑法”已經(jīng)可以讓他們不假思索地信任網(wǎng)絡(luò)生活的任何事實。因此，網(wǎng)絡(luò)時代應(yīng)當(dāng)更加關(guān)注多元主體自我決定權(quán)的刑事政策引導(dǎo)，從被害角度切實考察失范行為的“實質(zhì)可罰性”，倡導(dǎo)對網(wǎng)絡(luò)灰色地帶自主判斷與自主選擇，避免刑事政策向民粹主義妥協(xié)，防止出現(xiàn)刑法過度濫用的危險，通過“刑事政策”的反向提示提高網(wǎng)絡(luò)生活的安全意識。例如，個人信息法益的核心是信息自決權(quán)，即個人有權(quán)自主決定自己的個人信息在何時、何地、對何人、在何種范圍內(nèi)公開、披露或被使用，以知情同意規(guī)則作為個人信息處理的正當(dāng)性基礎(chǔ)正是建立在承認(rèn)個人信息自決權(quán)之上。保障個人信息自決權(quán)，既要保護(hù)公民權(quán)利免于遭受他人的不法侵害，又要尊重公民權(quán)利行使的意思自治和選擇自由，前者表現(xiàn)為個人法益自決權(quán)之承認(rèn)，后者表現(xiàn)為消極自由主義之肯定，二者并合于個人權(quán)利保護(hù)?！?6〕如果信息主體根據(jù)自己的自由意思決定放棄個人信息自決權(quán)，法益保護(hù)必要性欠缺，那么國家刑罰權(quán)就不宜介入干涉公民的自由權(quán)利。所以，經(jīng)信息主體同意他人出售或提供其個人信息的情形不應(yīng)輕易被認(rèn)定為違法犯罪。除經(jīng)過同意后有償提供他人個人信息的行為不構(gòu)成侵犯公民個人信息罪之外，對于有償收集提供他人已公開的個人信息的行為也應(yīng)不構(gòu)成本罪。自行在互聯(lián)網(wǎng)上公開個人信息是信息自決權(quán)的表達(dá)，權(quán)利人應(yīng)當(dāng)知曉個人信息公開的意義（包括他人對個人信息的爬取、傳播、收集甚至有償提供），基于信息自決、意志自由以及風(fēng)險認(rèn)識，自行公開的個人信息后被他人使用的，一般不需要權(quán)利人“二次授權(quán)”。信息處理者雖然未征得信息主體同意，但只要是在合理范圍內(nèi)處理該個人信息的，不構(gòu)成侵犯公民個人信息罪。

五、網(wǎng)絡(luò)時代社會治理演進(jìn)與協(xié)同化刑事政策的展開及實施方案

網(wǎng)絡(luò)時代的刑事政策是一種“社會治理迭代升級與犯罪控制協(xié)同化”的刑事政策，它的動態(tài)調(diào)整過程是“社會治理的演進(jìn)”與“刑事政策的演進(jìn)”的雙向互動過程〔27〕，也是刑法體系與刑事政策協(xié)同演進(jìn)過程，“協(xié)同化刑事政策”的基本內(nèi)容與動態(tài)實現(xiàn)路徑值得研究。

（一）“協(xié)同化刑事政策”與網(wǎng)絡(luò)時代罪刑規(guī)范的立改廢

網(wǎng)絡(luò)時代刑法體系的理論創(chuàng)新重心之一是刑事立法，它對社會治理迭代升級中犯罪圈的合理劃定與刑罰結(jié)構(gòu)的有序調(diào)整起著至關(guān)重要的作用。為了制定科學(xué)的刑事法律，也為了更好地實現(xiàn)刑事立法對罪刑設(shè)置的良愿，必須深入獲悉刑事立法規(guī)范背后蘊藏的政策導(dǎo)向，并知曉刑事立法擴(kuò)張化背后如何通過技術(shù)制衡達(dá)致價值兼顧的實踐情形。網(wǎng)絡(luò)時代刑法的調(diào)控范圍即犯罪圈的大小是由許多客觀因素所決定的，其中最主要的因素就是“科技/犯罪迭代升級”中控制犯罪的客觀需要。然而，網(wǎng)絡(luò)時代的立法現(xiàn)實是“協(xié)同化刑事政策”所協(xié)同的不是犯罪控制的實際需要，而是社會的不安全感，致使犯罪化的包容量變得異常龐雜，非犯罪化的立法幾乎停滯，在后果處置上導(dǎo)致刑罰日益加重。網(wǎng)絡(luò)時代社會治理迭代升級與犯罪控制協(xié)同化刑事政策是動態(tài)化的刑事政策，只有“立改廢”并舉，犯罪化與非犯罪化之間保持基本平衡，刑事立法才能實現(xiàn)科學(xué)性?！?8〕

建構(gòu)與網(wǎng)絡(luò)時代社會治理升級協(xié)同化刑事政策，需要解決社會治理語境中“政策法學(xué)”與“規(guī)范法學(xué)”的互動機(jī)制問題。政策是社會治理壓力侵入法律體系、決定法律運行的重要方式，在網(wǎng)絡(luò)風(fēng)險規(guī)制框架中，公共政策發(fā)揮著調(diào)節(jié)社會治理速率的特殊作用，就其本質(zhì)而言屬于“政策法學(xué)”范疇。在網(wǎng)絡(luò)時代社會治理迭代升級背景下，“政策法學(xué)”在“引政入法”的動態(tài)中如何避免我國傳統(tǒng)“政法法學(xué)”的窠臼，進(jìn)而導(dǎo)致刑法體系（規(guī)范法學(xué)）成為網(wǎng)絡(luò)管制的附庸〔29〕，是網(wǎng)絡(luò)空間治理法治化必須解決的問題?！罢叻▽W(xué)”尤其關(guān)注利益衡量、后果考察、經(jīng)濟(jì)分析，這與我國當(dāng)下流行的“社科法學(xué)”思維具有一致性，它們在立法論上對“良法”的創(chuàng)制具有論證意義，這是二者互動的最佳領(lǐng)域?！?0〕而在法教義學(xué)上，屬于政治系統(tǒng)的刑事政策性思維卻存在“規(guī)則隱退”風(fēng)險〔31〕，教義學(xué)屬于法律系統(tǒng)中法條主義的論證過程組成部分，二者的運作邏輯并不相同，刑事政策不能決定教義學(xué)按怎樣的方式進(jìn)行運作，政策上的訴求作為外在因素要想為刑法體系所接納，必須借用教義學(xué)的固有方式產(chǎn)生作用，這種“借用”也會引起傳統(tǒng)刑法概念的演變。

（二）“協(xié)同化刑事政策”與網(wǎng)絡(luò)時代刑法解釋的動態(tài)校準(zhǔn)

隨著網(wǎng)絡(luò)時代的來臨，刑事政策面臨的一個根本問題是：應(yīng)當(dāng)賦予參與者更多的網(wǎng)絡(luò)選擇自由，還是應(yīng)當(dāng)對所有的網(wǎng)絡(luò)行為進(jìn)行安全控制？這是貫穿我國刑法司法過程的根本難題。但每當(dāng)新的網(wǎng)絡(luò)社會問題出現(xiàn)，司法者特別容易萌生過度能動主義，如對“網(wǎng)絡(luò)黑（灰）產(chǎn)”的刑事打擊最為突出?！?2〕“網(wǎng)絡(luò)黑（灰）產(chǎn)”先天帶有“不勞而獲”“少勞多獲”等道德非議標(biāo)簽，且可能會與其他違法犯罪發(fā)生關(guān)聯(lián)，因而以往通過民法、反不正當(dāng)競爭法甚至不進(jìn)入法律處理的案件被大批量納入刑法范圍，全國“首例惡意反向刷單案”“首例惡意搶購軟件案”“首例惡意注冊案”等成為全國網(wǎng)絡(luò)刑事司法的判例“標(biāo)桿”。然而，類似具有填補(bǔ)“司法空白”性質(zhì)的“全國首例某某案”（如“全國首例‘黃?！瘬屬徿浖浮薄叭珖桌龕阂庾跃W(wǎng)絡(luò)賬號案”）之所以受到司法推廣，完全是由于司法者對網(wǎng)絡(luò)時代社會治理迭代升級的背景缺乏認(rèn)知自覺，仍然沿用的是傳統(tǒng)的犯罪壓制政策，因而在刑法解釋上的邏輯與后果便是：“社會防衛(wèi)論→刑法積極介入前移→刑法主觀主義（行為無價值論）”與“處罰必要性→目的解釋→反文義解釋→動搖罪刑法定”〔33〕。因此，對網(wǎng)絡(luò)時代的新型失范行為、灰色地帶，刑事政策應(yīng)當(dāng)著眼于犯罪控制的整體法秩序，刑事政策不能直接作為處罰依據(jù)〔34〕，只有在其他前置法具有明顯的規(guī)制之后才能引起刑法反應(yīng)，即刑事政策始終從屬于整體社會治理政策，它對刑法出入罪解釋起著動態(tài)校準(zhǔn)的作用。

建構(gòu)與網(wǎng)絡(luò)時代社會治理升級協(xié)同化刑事政策，需要把握好網(wǎng)絡(luò)時代社會治理語境中的“價值多元化”問題。刑事政策在一個社會的實施不是自足的，而是受到這個社會的客觀環(huán)境制約。隨著“互聯(lián)網(wǎng)＋”的深化，網(wǎng)絡(luò)帶來的利益誘惑和道德誘惑都將進(jìn)一步蔓延，一個行為的刑事可罰性除了從行為人方面以法益的侵害或法益的危險性定義外，還與作為法益保護(hù)的手段應(yīng)當(dāng)具有適當(dāng)性、必要性、合比例性的原則相聯(lián)系，這都涉及刑事政策的價值衡量問題。為了控制刑法參與網(wǎng)絡(luò)社會治理過度化，應(yīng)當(dāng)警惕“刑法的刑事政策化/刑事政策的刑法化”在價值與功能的誤區(qū)〔35〕，尤其在刑事政策的變動性與刑法體系的安定性、刑事政策的工具性與刑法的規(guī)范性、刑事政策的功利性與刑法的正義性等取舍上，避免偏離法治的軌道導(dǎo)致“政策超越規(guī)范”“民意訴求替代刑法理性”“社會效果壓制法律效果”等弊病?！?6〕“人民是一切國家權(quán)力的正當(dāng)性來源，也是法治建設(shè)創(chuàng)造性實踐的源頭活水?！薄?7〕為回應(yīng)網(wǎng)絡(luò)社會治理的迭代升級，盡管刑法體系要積極容納刑事政策預(yù)防性因素，但絕非為了摧毀刑法自由價值的根基與使命，而是在新時期更好地保障個體自由與公眾自由。

（三）網(wǎng)絡(luò)時代“以刑制罪”政策的適用及其底線

“以刑制罪”即“以刑議罪”“逆向定罪”“量刑反制定罪”，是區(qū)別于傳統(tǒng)“定罪量刑”的一種逆向思維。網(wǎng)絡(luò)時代之所以頻繁出現(xiàn)“以刑制罪”的“隱性刑事政策”，是由于社會結(jié)構(gòu)迭代升級而導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)、科技、文化面臨新的轉(zhuǎn)型，使一些原有刑法規(guī)范變得模棱兩可、前置行政法不夠明晰，刑法適用變得具有不確定性，因而司法者對于一些新型網(wǎng)絡(luò)行為或灰色地帶行為往往“先定罪（報應(yīng)刑量）后尋找罪名”〔38〕，在罪刑互動的問題上，“以刑制罪”就成為實質(zhì)性法律推理的入口之一?！?9〕關(guān)于“以刑制罪”，我國理論和實務(wù)上存在肯定論、否定論、折中論的對立，三方對立中的共同主張是：無論正向思維抑或逆向思維，都要保持刑事司法的普遍正義與個案正義，使得案件的公正得到公眾的認(rèn)同，實現(xiàn)政治效果、法律效果和社會效果的統(tǒng)一。因此，“以刑制罪”能否使用或使用限度就成為這種“三效合一”目標(biāo)中的重要問題。

建構(gòu)與網(wǎng)絡(luò)時代社會治理升級協(xié)同化刑事政策，需要明確刑事政策在“網(wǎng)絡(luò)時代的社會治理”與“刑法體系的理論創(chuàng)新”之間的角色問題。網(wǎng)絡(luò)時代技術(shù)風(fēng)險的特性決定了社會公共政策的基調(diào)：難以根除風(fēng)險，也非簡單追求風(fēng)險體量最小化，而是設(shè)法類型化地調(diào)控、規(guī)制風(fēng)險的危險化或現(xiàn)實化，并根據(jù)網(wǎng)絡(luò)時代社會交往規(guī)則盡量公正地分配風(fēng)險?！?0〕犯罪學(xué)和刑法學(xué)視野中，“風(fēng)險”“犯罪”分別作為社會事實現(xiàn)象與法律規(guī)范評價結(jié)果而存在，二者都經(jīng)歷了不可逆轉(zhuǎn)的生成代謝命運，尤其是信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)、大數(shù)據(jù)、人工智能等直接導(dǎo)致科技/犯罪迭代升級，直接影響社會治理的內(nèi)容和刑法評價的對象?！?1〕因此，網(wǎng)絡(luò)時代刑法作為風(fēng)險規(guī)制的手段如何在法律的社會治理框架中不斷演繹與拓展自身的體系，與國家層面的政策意志協(xié)同，社會迭代升級中的犯罪控制政策如何促成罪刑規(guī)范的創(chuàng)制、修正與解釋，改變罪刑體系的適用范圍，就成為涉及刑法體系創(chuàng)新路線的關(guān)鍵問題。根據(jù)犯罪的交替、治理的升級修正刑法體系，中間的過渡性機(jī)制是公共政策、犯罪政策、整體刑事政策，在刑法體系的理論創(chuàng)新過程中刑事政策充當(dāng)?shù)氖蔷彌_器或黏合劑的中心角色，對立法和司法起著動態(tài)調(diào)節(jié)修正作用，刑事政策如何從犯罪學(xué)進(jìn)入刑法體系變革中〔42〕，如何將社會治理升級中的事實轉(zhuǎn)化為規(guī)范，是研究協(xié)同化刑事政策的核心問題之一。