人工智能時(shí)代操縱證券、期貨市場(chǎng)罪風(fēng)險(xiǎn)防范路徑

費(fèi)艷穎，單文靜

（大連理工大學(xué) 公共管理學(xué)院，遼寧 大連 116024）

一、問題的提出

近年來，伴隨著科學(xué)技術(shù)的迅速發(fā)展，金融科技進(jìn)入到3.0 階段。金融安全日益受到國家和社會(huì)公眾的關(guān)注，對(duì)國家安全和經(jīng)濟(jì)社會(huì)的穩(wěn)定起著越來越重要的作用。人工智能技術(shù)具有高強(qiáng)度的深入學(xué)習(xí)能力和數(shù)據(jù)信息分析能力，在證券、期貨市場(chǎng)應(yīng)用時(shí)，能夠綜合獲取所有數(shù)據(jù)和信息因素，依據(jù)算法進(jìn)行決策，在很大程度上減少了投資者在投資決策時(shí)花費(fèi)的時(shí)間和金錢成本。人工智能技術(shù)在證券、期貨市場(chǎng)中扮演客觀的、標(biāo)準(zhǔn)的投資決策建議者的角色，既可以減少非客觀因素對(duì)投資決策的影響，也能減少對(duì)客觀信息理解的誤差，使投資者獲取更高的收益。投資者進(jìn)行證券、期貨交易的目的是逐利，人工智能技術(shù)恰巧能高效并低成本地滿足投資者此種需求，這種需求又促使人工智能技術(shù)不斷更新和優(yōu)化，幫助投資者在證券、期貨市場(chǎng)中獲取高收益，高收益必然伴隨著高風(fēng)險(xiǎn)，人工智能技術(shù)會(huì)影響證券、期貨市場(chǎng)的穩(wěn)定和有序運(yùn)行，甚至導(dǎo)致金融市場(chǎng)系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)的衍生，從而滋生出新型操縱證券、期貨市場(chǎng)犯罪風(fēng)險(xiǎn)。從操縱證券、期貨市場(chǎng)罪本身看，證券、期貨市場(chǎng)提供了可獲得的、無可比擬的資本途徑，會(huì)吸引愿意且能夠進(jìn)行市場(chǎng)操縱的人。操縱與有組織的市場(chǎng)交易擁有同樣久遠(yuǎn)的歷史，二者往往相伴而生，最早可以追溯至十六世紀(jì)的安特衛(wèi)普金融市場(chǎng)。市場(chǎng)操縱通常是廣泛而復(fù)雜的計(jì)劃，需要資金和專業(yè)知識(shí)，操縱者的技能通常會(huì)決定該計(jì)劃的復(fù)雜程度。市場(chǎng)操縱是全球公認(rèn)的犯罪行為之一，他們不受國際邊界的阻礙，雖然成功的市場(chǎng)操縱者相對(duì)較少，但這種操縱行為會(huì)傷害個(gè)人投資者并削弱公眾信心、影響市場(chǎng)效率。監(jiān)管者需要給予操縱行為精準(zhǔn)的定義，才可能達(dá)到認(rèn)識(shí)操縱、監(jiān)督操縱、處罰操縱并最終達(dá)到治理操縱的目標(biāo)，然而關(guān)于如何定義操縱行為卻一直是個(gè)難題。美國早在1934 年《證券交易法》第10 條（b）款、第15 條（c）款（1）和（2）項(xiàng)中，就使用了“操縱”一詞，但未對(duì)“操縱”一詞給出明確界定。在我國，操縱證券、期貨市場(chǎng)罪是指行為人通過行使國家明令禁止的行為和手段，對(duì)資本市場(chǎng)產(chǎn)生破壞性影響的行為。這里的“國家明令禁止的行為和手段”指的是《中華人民共和國刑法》（以下簡(jiǎn)稱《刑法》）第182 條列舉的行為類型。

由此可見，操縱證券、期貨市場(chǎng)罪原本固有的風(fēng)險(xiǎn)和人工智能技術(shù)帶來的風(fēng)險(xiǎn)相互聚合疊加，給規(guī)范犯罪行為帶來挑戰(zhàn)。人工智能時(shí)代最大的特征是技術(shù)的先進(jìn)化和智能化，而具有此種技術(shù)優(yōu)勢(shì)的行為人在利益的驅(qū)使下，如果濫用自己掌握的技術(shù)優(yōu)勢(shì)操縱證券、期貨市場(chǎng)，以獲取更多的收益或降低虧損，就會(huì)衍生出濫用技術(shù)優(yōu)勢(shì)操縱的行為。為了防范人工智能時(shí)代操縱證券、期貨市場(chǎng)行為出現(xiàn)的新風(fēng)險(xiǎn)，我們有必要在立法論或解釋論上予以改進(jìn)，以期更好對(duì)其進(jìn)行預(yù)防和規(guī)范。

二、人工智能時(shí)代操縱證券、期貨市場(chǎng)罪本質(zhì)的辯證分析

（一）操縱行為的本質(zhì)：對(duì)“優(yōu)勢(shì)地位”的濫用

法學(xué)界對(duì)于操縱證券、期貨市場(chǎng)犯罪行為的本質(zhì)一直存在爭(zhēng)議，有“壟斷說”“欺詐說”“操縱說”等。

1.“壟斷說”與操縱證券、期貨市場(chǎng)罪的本質(zhì)差異大。經(jīng)濟(jì)法意義上的壟斷，是指生產(chǎn)經(jīng)營者利用自身的優(yōu)勢(shì)地位或權(quán)力，稱霸和獨(dú)占市場(chǎng)，排斥競(jìng)爭(zhēng)的行為，而操縱證券、期貨市場(chǎng)罪的行為主體通常是組織或個(gè)人，不是特定的生產(chǎn)經(jīng)營者。壟斷是生產(chǎn)經(jīng)營者形成對(duì)某一領(lǐng)域市場(chǎng)的獨(dú)占，本質(zhì)特征屬于排斥競(jìng)爭(zhēng)的行為，而操縱證券、期貨市場(chǎng)最終不會(huì)形成對(duì)某一金融商品的獨(dú)占。因此，“壟斷說”不能概括操縱證券、期貨市場(chǎng)犯罪行為的本質(zhì)。

2.“欺詐說”也不能很好揭示操縱證券、期貨市場(chǎng)罪的本質(zhì)。我國目前對(duì)操縱證券、期貨市場(chǎng)罪的界定更傾向于“欺詐說”的觀點(diǎn)，已于2008 年1 月15 日被廢止的我國《禁止證券欺詐行為暫行辦法》就將操縱證券、期貨市場(chǎng)犯罪行為認(rèn)定為欺詐行為[1]。理論界對(duì)操縱證券、期貨市場(chǎng)罪本質(zhì)解讀為欺詐的原因包括：操縱證券、期貨市場(chǎng)行為扭曲了根據(jù)正常市場(chǎng)價(jià)格運(yùn)行機(jī)制所形成的真實(shí)價(jià)格，使投資者被欺騙進(jìn)行金融商品交易，合法權(quán)益受損；金融欺詐分為非法占有和虛假陳述兩類金融欺詐，操縱證券、期貨市場(chǎng)犯罪屬于后者，即操縱者無須具備非法占有的目的，只要進(jìn)行了虛假陳述意義上的行為，并且意圖獲取非法利益或降低自己虧損；操縱證券、期貨市場(chǎng)罪屬于法定犯，欺詐是傳統(tǒng)意義上自然犯，但現(xiàn)有學(xué)者提出法定犯的超常性和相對(duì)性問題，法定犯出現(xiàn)了自然犯化的趨勢(shì)[2]。國外有學(xué)者認(rèn)為，市場(chǎng)操縱的基本目標(biāo)是誘使投資者以設(shè)定的價(jià)格交易證券，不是真正的市場(chǎng)力量即供需不受約束的機(jī)會(huì)，而是人為的力量。[3]也有學(xué)者認(rèn)為，理解禁止市場(chǎng)操縱的目的，要從最基本的禁止證券欺詐開始，禁止證券欺詐的基本原理與公開披露的一般原理有關(guān)，信息應(yīng)該導(dǎo)致更準(zhǔn)確的投資定價(jià)，從而導(dǎo)致資本市場(chǎng)將投資引導(dǎo)至最佳發(fā)行人。[4]美國聯(lián)邦最高法院將市場(chǎng)操縱簡(jiǎn)明扼要地描述為通過人為影響市場(chǎng)活動(dòng)來誤導(dǎo)投資者的做法。美國的法學(xué)理論和實(shí)務(wù)界也將市場(chǎng)操縱行為認(rèn)定為一種“欺詐”。從國外學(xué)者對(duì)于操縱證券、期貨市場(chǎng)的界定可以看出，他們對(duì)操縱證券、期貨的本質(zhì)理解就是欺詐。

在傳統(tǒng)欺詐理論中，“欺詐”的對(duì)象是特定、具體的人，但是人工智能時(shí)代，此罪的“欺詐”對(duì)象是證券、期貨市場(chǎng)。雖然此犯罪行為確實(shí)會(huì)侵害其他投資者的合法權(quán)益，但這只是此罪的附加影響，不是判斷是否構(gòu)成操縱證券、期貨市場(chǎng)罪的實(shí)質(zhì)要件。操縱證券、期貨市場(chǎng)罪法律條文在《刑法》中所處的位置可以表明，其侵犯的客體是證券、期貨市場(chǎng)秩序，也可以確定其行為對(duì)象是證券、期貨市場(chǎng)。此外，欺詐行為成立還要求存在因果關(guān)系，即行為人有欺騙行為，而被害人對(duì)行為人的欺騙行為產(chǎn)生信賴，并基于此信賴遭受損失。現(xiàn)在電子化交易、信息化交易逐漸代替面對(duì)面的商品化交易，并且交易者多采取匿名形式，一方在進(jìn)行操縱市場(chǎng)行為時(shí)，另一方可能完全察覺不到。在證券、期貨市場(chǎng)交易中，被害人難以舉證證明自己的投資決定及遭受的損失是由于被告人的欺騙行為導(dǎo)致的。面對(duì)操縱市場(chǎng)行為被害人舉證難的問題，美國聯(lián)邦最高法院擴(kuò)大了對(duì)操縱市場(chǎng)行為的欺詐的本質(zhì)理解，但是被害人如何證明交易發(fā)生在良好的證券市場(chǎng)當(dāng)中，“有效資本市場(chǎng)假定”標(biāo)準(zhǔn)明顯超出了對(duì)欺詐的本質(zhì)理解。因此，“欺詐說”已不能概括操縱證券、期貨市場(chǎng)罪的本質(zhì)。

3.操縱證券、期貨市場(chǎng)罪的本質(zhì)在于濫用優(yōu)勢(shì)，非法控制市場(chǎng)。首先，“操縱”即“非法控制”[5]，普通交易也會(huì)對(duì)金融商品的價(jià)格產(chǎn)生影響，所以“操縱”不能簡(jiǎn)單被定義為對(duì)金融商品的價(jià)格施加壓力的每一個(gè)行為?！胺欠刂啤钡膶?shí)現(xiàn)依賴于交易主體的優(yōu)勢(shì)地位，雖然某些投資者在證券、期貨市場(chǎng)交易中具有資金、持股持倉、信息等優(yōu)勢(shì)，會(huì)對(duì)證券、期貨價(jià)格和交易量產(chǎn)生影響，只要并未破壞證券、期貨市場(chǎng)正常運(yùn)行機(jī)制，未破壞公平、公正、公開原則，這種控制性影響就是合理的。換言之，操縱證券、期貨市場(chǎng)罪必須存在優(yōu)勢(shì)的“濫用”，并且存在操縱市場(chǎng)行為，擾亂證券、期貨市場(chǎng)秩序，破壞證券、期貨市場(chǎng)正常的價(jià)格運(yùn)行規(guī)律，妨礙市場(chǎng)資源優(yōu)化配置。因此，操縱證券、期貨市場(chǎng)罪的實(shí)現(xiàn)是濫用優(yōu)勢(shì)，具有優(yōu)勢(shì)地位或者合理使用優(yōu)勢(shì)地位并不會(huì)構(gòu)罪。其次，罪名是對(duì)此犯罪行為的性質(zhì)和本質(zhì)特征的高度概括。立法者在起草刑法條文時(shí)，使用操縱證券、期貨市場(chǎng)罪的罪名準(zhǔn)確地反映并告知了此罪的本質(zhì)特征，即“操縱”和“證券、期貨市場(chǎng)”。證券、期貨市場(chǎng)是操縱證券、期貨市場(chǎng)罪所直接指向的對(duì)象，而不是證券、期貨市場(chǎng)中的其他投資者[6]。雖然操縱證券、期貨市場(chǎng)行為會(huì)給其他投資者的合法權(quán)益造成侵害，但這種侵害是不特定的，且無法將行為人的不法獲利與被害人的損失建立準(zhǔn)確的數(shù)值關(guān)系和因果關(guān)系。最后，《刑法》以犯罪侵犯的法益種類作為分類標(biāo)準(zhǔn)，足以證明犯罪侵犯的法益，即犯罪客體反映了此類犯罪的本質(zhì)特征，也是此類罪區(qū)分于彼類罪最明顯的標(biāo)志。操縱證券、期貨市場(chǎng)罪在《刑法》中位于第三章破壞金融市場(chǎng)秩序罪，第四節(jié)操縱證券、期貨市場(chǎng)罪具體侵犯的是證券、期貨市場(chǎng)秩序。因此，操縱證券、期貨市場(chǎng)罪的本質(zhì)必然包含非法控制市場(chǎng)的內(nèi)容。

（二）人工智能技術(shù)助長(zhǎng)優(yōu)勢(shì)地位濫用

證券、期貨市場(chǎng)的運(yùn)行動(dòng)力是投資者渴望在證券、期貨市場(chǎng)中獲取利益。依據(jù)市場(chǎng)運(yùn)行機(jī)制，投資者對(duì)證券、期貨市場(chǎng)信息的掌握程度，會(huì)直接影響投資者的投資決策，并最終影響資金盈虧。市場(chǎng)逐利性的特點(diǎn)使投資者希望在證券、期貨交易中獲取更多利益或減少虧損。人們因?yàn)樯鐣?huì)地位、職業(yè)不同，在資源面前處于不同的競(jìng)爭(zhēng)地位。人工智能的技術(shù)優(yōu)勢(shì)使具有更多社會(huì)資源的人輕而易舉地獲得優(yōu)勢(shì)地位。市場(chǎng)的弱點(diǎn)和私有制的存在會(huì)促使交易方濫用人工智能技術(shù)以期獲得優(yōu)勢(shì)地位，進(jìn)而產(chǎn)生非法控制證券、期貨市場(chǎng)的風(fēng)險(xiǎn)。交易者如果濫用人工智能技術(shù)，則可能引起證券、期貨市場(chǎng)秩序混亂。換言之，人工智能時(shí)代人人皆有利用智能技術(shù)的可能性，但是此種利用也存在不同程度的差別。本身具有雄厚資源的人更可能獲得利用人工智能技術(shù)的機(jī)會(huì)，且利用的程度更高。而人工智能技術(shù)在證券、期貨交易中存在速度優(yōu)勢(shì)和智能優(yōu)勢(shì)，將會(huì)降低投資交易成本，提高決策效率，減少人為因素的干擾，優(yōu)化投資決策選擇。人工智能技術(shù)敏銳的市場(chǎng)反應(yīng)能力可以幫助交易者獲取高利潤。同時(shí)，這些都可能助長(zhǎng)人工智能技術(shù)優(yōu)勢(shì)地位濫用。人工智能技術(shù)操縱證券、期貨市場(chǎng)的隱蔽性使犯罪打擊難度加大，技術(shù)既得者更加存在僥幸心理，試圖通過技術(shù)優(yōu)勢(shì)逃避法律制裁、規(guī)避刑罰處罰，而其操縱的便捷性和低成本性使技術(shù)既得的犯罪門檻降低，更易濫用優(yōu)勢(shì)地位，實(shí)施操縱證券、期貨市場(chǎng)的行為。由此可見，人工智能技術(shù)會(huì)助長(zhǎng)優(yōu)勢(shì)地位濫用。

三、人工智能時(shí)代操縱證券、期貨市場(chǎng)罪風(fēng)險(xiǎn)加劇

（一）人工智能時(shí)代操縱證券、期貨市場(chǎng)衍生了系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)

證券、期貨市場(chǎng)是一個(gè)高風(fēng)險(xiǎn)和高收益并存的金融市場(chǎng)。國際證監(jiān)會(huì)組織提出了證券監(jiān)管的三項(xiàng)目標(biāo)：保護(hù)投資者；確保公正、有效和透明的市場(chǎng)；減少系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)[7]。首先，人工智能時(shí)代對(duì)證券、期貨市場(chǎng)的影響主要是證券、期貨交易系統(tǒng)的智能化、自動(dòng)化和數(shù)據(jù)化。人工智能交易系統(tǒng)大幅度提高了交易的速度，如果研發(fā)人員在系統(tǒng)技術(shù)設(shè)計(jì)或算法程序上存在漏洞，高速運(yùn)轉(zhuǎn)的交易系統(tǒng)和快速的資金流動(dòng)將會(huì)對(duì)證券、期貨市場(chǎng)產(chǎn)生顛覆性影響，使證券、期貨市場(chǎng)的風(fēng)險(xiǎn)呈指數(shù)級(jí)增長(zhǎng)。特定情形下，技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)可能由量變升級(jí)為質(zhì)變，從而引發(fā)證券、期貨市場(chǎng)的系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)[8]。如果證券、期貨市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)防范機(jī)制反應(yīng)緩慢，將給證券、期貨市場(chǎng)帶來嚴(yán)重的信任危機(jī)。其次，人工智能技術(shù)給交易市場(chǎng)帶來便捷的同時(shí)也帶來了風(fēng)險(xiǎn)。若對(duì)技術(shù)交易系統(tǒng)操作不當(dāng)或者出現(xiàn)內(nèi)部控制程序故障、人工失誤等情形，將會(huì)對(duì)證券、期貨市場(chǎng)產(chǎn)生不良影響。2013年，“烏龍指事件”就是典型例證[9]。高頻交易技術(shù)通過影響價(jià)格讓市場(chǎng)對(duì)違規(guī)方有利，即迅速下訂單然后撤回訂單，誤導(dǎo)其他參與者做出錯(cuò)誤的投資決策。違規(guī)方利用此價(jià)格變動(dòng)獲利。而操作風(fēng)險(xiǎn)和技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)的疊加聚合，加劇證券、期貨市場(chǎng)系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)產(chǎn)生的概率。最后，人工智能技術(shù)大幅度提高了證券、期貨市場(chǎng)的交易速度，稍有不慎，高速運(yùn)轉(zhuǎn)的交易系統(tǒng)和快速的資金流動(dòng)會(huì)衍生證券、期貨市場(chǎng)的系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)。證券市場(chǎng)的全球化、資金和證券交易在不同司法管轄區(qū)間流動(dòng)的便利性已經(jīng)成為自由市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體關(guān)注的問題，全球金融市場(chǎng)緊密相連，某地或某領(lǐng)域金融風(fēng)險(xiǎn)的爆發(fā)存在波及全球的可能性。

（二）人工智能時(shí)代操縱證券、期貨市場(chǎng)加劇了信息不對(duì)稱性

證券、期貨市場(chǎng)中的各個(gè)主體處在不同的位置，其所獲得的資源和信息存在很大差異，而人工智能技術(shù)會(huì)加劇上述差異，并以信息披露和監(jiān)管不到位的方式呈現(xiàn)出來[10]。市場(chǎng)操縱行為主體獲得利益后會(huì)停止操縱行為，但這很少是因?yàn)檎O(jiān)管職能的干預(yù)，而往往是因?yàn)椴倏v者已經(jīng)獲得了利益并轉(zhuǎn)向了“更陽光”的地方或開始執(zhí)行更新的計(jì)劃。換言之，市場(chǎng)操縱具有不易被監(jiān)管機(jī)構(gòu)察覺的特點(diǎn)。在證券、期貨市場(chǎng)交易中，人工智能技術(shù)基于不同的程序和算法會(huì)產(chǎn)生不同的投資交易組合，復(fù)雜的投資交易組合需要更加到位的信息披露，平臺(tái)交易系統(tǒng)的使用者需要承擔(dān)更大的信息披露義務(wù)。但由于目前法律法規(guī)缺失，形成了系統(tǒng)利用者利用信息差異實(shí)施違反信義義務(wù)行為的灰色地帶[11]。相較于傳統(tǒng)的證券、期貨市場(chǎng)的運(yùn)行規(guī)則，人工智能時(shí)代一方交易者本應(yīng)承擔(dān)更大的信息披露義務(wù)，但是卻不承擔(dān)，導(dǎo)致更多的信息集中于一方交易者，形成信息壟斷，這就加劇了信息的不對(duì)稱性。同時(shí)，人工智能時(shí)代，投資者借助人工智能的神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)和社交網(wǎng)絡(luò)可以獲取更多的信息，而信息的準(zhǔn)確性和掌握度會(huì)影響投資者的投資決策，并進(jìn)而影響盈虧。資本具有天然的逐利性，當(dāng)交易者通過人工智能技術(shù)獲取了信息優(yōu)勢(shì)，會(huì)產(chǎn)生利用優(yōu)勢(shì)謀取利益的沖動(dòng)。同時(shí)，交易者獲取的利益越多，也會(huì)為交易者繼續(xù)獲取更多信息提供資本優(yōu)勢(shì)，這就極大加劇了資本市場(chǎng)中交易者的信息不對(duì)稱性和交易優(yōu)勢(shì)的不平等性。

（三）人工智能時(shí)代操縱證券、期貨市場(chǎng)的非法手段更加隱蔽

證券、期貨市場(chǎng)中非法活動(dòng)較為隱蔽的特性使監(jiān)管者難以對(duì)證券、期貨市場(chǎng)的非法活動(dòng)做到及時(shí)、準(zhǔn)確、全面的監(jiān)測(cè)和預(yù)警。首先，證券、期貨市場(chǎng)中人工智能技術(shù)具有專業(yè)性很強(qiáng)的特點(diǎn)，監(jiān)管者的技術(shù)專業(yè)性通常低于開發(fā)設(shè)計(jì)者的專業(yè)水平，這就導(dǎo)致了監(jiān)管者對(duì)操縱證券、期貨市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)預(yù)警和規(guī)避的滯后性，甚至監(jiān)管者可能長(zhǎng)期無法發(fā)現(xiàn)開發(fā)設(shè)計(jì)者的技術(shù)漏洞，致使市場(chǎng)操縱行為已經(jīng)結(jié)束而無法做到有效監(jiān)管。其次，人工智能技術(shù)開發(fā)者為了實(shí)現(xiàn)非法目的，使自己的操縱行為處于隱蔽而不易被監(jiān)管的狀態(tài)，設(shè)計(jì)“技術(shù)黑箱”逃避監(jiān)管，進(jìn)行非法活動(dòng)，導(dǎo)致證券、期貨市場(chǎng)的非法交易活動(dòng)肆意橫行?！凹夹g(shù)黑箱”成為交易者進(jìn)行非法交易活動(dòng)而躲避合規(guī)性監(jiān)管的最佳棲息地。最后，監(jiān)管者技術(shù)的落后性與開發(fā)設(shè)計(jì)者技術(shù)的專業(yè)性以及“技術(shù)黑箱”的出現(xiàn)，使得利用人工智能技術(shù)操縱證券、期貨市場(chǎng)的非法手段更加隱蔽，人工智能操縱證券、期貨市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)預(yù)警和規(guī)避難度加大。此外，由于全球金融系統(tǒng)的串聯(lián)性，資本市場(chǎng)的信任危機(jī)一旦發(fā)生，便會(huì)衍生至全球金融市場(chǎng)，對(duì)世界金融市場(chǎng)產(chǎn)生不可逆轉(zhuǎn)的影響。因此，防范新型金融風(fēng)險(xiǎn)已成為時(shí)代亟需。

四、人工智能時(shí)代操縱證券、期貨市場(chǎng)罪風(fēng)險(xiǎn)防范進(jìn)路

（一）明確“濫用”的判斷余地

“濫用”一詞，學(xué)術(shù)界多有討論，尤其是民法界，理論界和實(shí)務(wù)界依舊沒有形成對(duì)濫用的判斷標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一[12]。雖然具體的判定標(biāo)準(zhǔn)不一致，但是有一共同點(diǎn)，即“濫用”不僅具有客觀上的行為，還要聯(lián)系主觀過錯(cuò)。民刑法理相通，由此推知，操縱證券、期貨市場(chǎng)罪中的“濫用”也應(yīng)是主觀因素和客觀因素的統(tǒng)一。犯罪意圖是操縱市場(chǎng)不可或缺的因素，“濫用”需要主觀因素，如果完全無辜的人被判犯有操縱證券、期貨市場(chǎng)罪，可能會(huì)扼殺金融市場(chǎng)資本流動(dòng)。

使用人工智能交易會(huì)引起證券、期貨市場(chǎng)犯罪風(fēng)險(xiǎn)的行為方式包括不法使用人工智能交易系統(tǒng)進(jìn)行交易和使用不合法的人工智能交易系統(tǒng)進(jìn)行交易。第一種情況即不法使用人工智能交易系統(tǒng)，又可以分為故意違法使用人工智能交易系統(tǒng)和對(duì)人工智能交易系統(tǒng)操作不當(dāng)。故意違法使用交易系統(tǒng)的情形，與《刑法》第182 條規(guī)定的操縱證券、期貨市場(chǎng)罪屬于故意犯罪的主觀罪過是一致的。在此情形下，可以毫無疑問將故意違法使用人工智能交易系統(tǒng)定義為濫用人工智能技術(shù)。對(duì)人工智能交易系統(tǒng)操作不當(dāng)?shù)闹饔^罪過是過失，這與操縱證券、期貨市場(chǎng)罪的主觀罪過不一致，因此，對(duì)人工智能交易系統(tǒng)的操作不當(dāng)不屬于濫用人工智能技術(shù)的范疇。第二種情況即使用不合法的人工智能交易系統(tǒng)，使用不合法的人工智能交易系統(tǒng)進(jìn)行交易會(huì)存在主觀罪過的差異，由于操縱證券、期貨市場(chǎng)罪屬于故意犯罪，如果行為人對(duì)不合法的人工智能交易系統(tǒng)不知情而進(jìn)行使用，那么此行為的主觀罪過不是故意。如果行為人明確知道人工智能交易系統(tǒng)不合法或者明確知道人工智能交易系統(tǒng)存在不合法的可能性，那么主觀罪過就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為故意。因此，明確“濫用”的判斷余地，需要界定行為人是否帶有故意的主觀罪過去實(shí)施客觀上的“濫用”行為，這兩個(gè)要素缺一不可，這是刑法基本原則中主觀與客觀相統(tǒng)一原則的具體要求，是我們應(yīng)遵守的刑法精神。

（二）適時(shí)引入市場(chǎng)準(zhǔn)入機(jī)制

判斷人工智能技術(shù)的正當(dāng)使用與濫用需要一個(gè)清晰明確的、客觀的衡量標(biāo)準(zhǔn)。國外有學(xué)者主張通過信用評(píng)分和審批的方式實(shí)現(xiàn)交易用戶的信用監(jiān)控，更好防范交易時(shí)犯罪風(fēng)險(xiǎn)。[13]為了幫助司法工作人員更好判斷和認(rèn)定人工智能技術(shù)的濫用，我國可以引入人工智能交易系統(tǒng)的市場(chǎng)準(zhǔn)入機(jī)制，使用不符合市場(chǎng)準(zhǔn)入機(jī)制的人工智能交易系統(tǒng)就具備了濫用優(yōu)勢(shì)操縱市場(chǎng)的客觀要件，進(jìn)而繼續(xù)判斷其主觀方面是否具備故意的要素。如果具備故意的要素，則該罪成立。市場(chǎng)準(zhǔn)入機(jī)制的門檻可以通過設(shè)置測(cè)試和控制技術(shù)參數(shù)范圍兩方面實(shí)現(xiàn)[14]。一方面，可以通過“監(jiān)管沙箱”[15]對(duì)人工智能交易系統(tǒng)進(jìn)行測(cè)試?！氨O(jiān)管沙箱”可以檢測(cè)到人工智能交易系統(tǒng)存在的問題和風(fēng)險(xiǎn)，并有效控制存在問題和風(fēng)險(xiǎn)的人工智能交易系統(tǒng)進(jìn)入證券、期貨市場(chǎng)?！氨O(jiān)管沙箱”的有效應(yīng)用可以從源頭上減少技術(shù)優(yōu)勢(shì)濫用的機(jī)會(huì)，降低操縱證券、期貨市場(chǎng)犯罪的風(fēng)險(xiǎn)。另一方面，控制允許使用的人工智能交易技術(shù)的參數(shù)范圍，包括交易速度、交易信息庫容量、交易策略等，從而控制允許使用人工智能交易系統(tǒng)獲取信息和交易的機(jī)會(huì)。這會(huì)有效規(guī)范證券、期貨市場(chǎng)中人工智能技術(shù)的使用標(biāo)準(zhǔn)，形成良好的證券、期貨市場(chǎng)的技術(shù)使用秩序，從而降低人工智能技術(shù)引發(fā)證券、期貨市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)的系數(shù)。

（三）重建操縱證券、期貨市場(chǎng)罪的行為類型體系

我國《刑法》對(duì)操縱證券、期貨市場(chǎng)罪的規(guī)定采用了列舉加兜底的模式，《中華人民共和國刑法修正案（十一）》（以下簡(jiǎn)稱《刑法修正案（十一）》）將部分濫用技術(shù)優(yōu)勢(shì)的行為納入刑法規(guī)制范圍，如利用高頻交易技術(shù)進(jìn)行虛假申報(bào)證券、期貨合約進(jìn)行謊騙訂單交易等。高頻交易將交易環(huán)境帶入了另一個(gè)極端技術(shù)領(lǐng)域，代表著從深思熟慮的判斷轉(zhuǎn)向盲目接受算法所確定的內(nèi)容，它對(duì)已經(jīng)受到威脅的監(jiān)管機(jī)構(gòu)提出了更多挑戰(zhàn)。[16]但是，《刑法修正案（十一）》并沒有將所有的濫用技術(shù)優(yōu)勢(shì)行為納入刑法規(guī)制范圍，只是針對(duì)近年來出現(xiàn)的高頻交易擾亂市場(chǎng)秩序所進(jìn)行的預(yù)防和規(guī)范。而伴隨著人工智能時(shí)代的到來，例示條款已不能完全涵蓋所有市場(chǎng)操縱犯罪行為[17]?！皟r(jià)量操縱”、“欺詐說”已經(jīng)不能完全揭示所有操縱證券、期貨市場(chǎng)的犯罪行為的本質(zhì)特征。為了更好地堵塞操縱證券、期貨市場(chǎng)犯罪行為規(guī)避刑罰，需要重塑操縱證券、期貨市場(chǎng)罪的本質(zhì)，即“濫用優(yōu)勢(shì)，非法控制市場(chǎng)”，并以濫用優(yōu)勢(shì)的不同類型，如濫用資金優(yōu)勢(shì)型、濫用信息優(yōu)勢(shì)型、濫用持股優(yōu)勢(shì)型和濫用技術(shù)優(yōu)勢(shì)型等，重建操縱證券、期貨市場(chǎng)罪的行為類型體系。此舉正是從操縱證券、期貨市場(chǎng)罪的本質(zhì)出發(fā)，構(gòu)建不同類型的操縱市場(chǎng)行為體系，使其適應(yīng)科技的發(fā)展和時(shí)代變化，涵蓋所有操縱類型。如此，才可以充分涵蓋各種類型的操縱市場(chǎng)行為，尤其是人工智能時(shí)代出現(xiàn)的新型技術(shù)操縱類型，使其有法可依而不必囿于制度漏洞，規(guī)避刑罰處罰。

（四）考慮增加“濫用技術(shù)優(yōu)勢(shì)型”操縱市場(chǎng)行為

人工智能已經(jīng)成為未來發(fā)展的大趨勢(shì)，而證券、期貨市場(chǎng)也會(huì)伴隨著人工智能技術(shù)的應(yīng)用而不斷出現(xiàn)新變化、新發(fā)展。前文已論述人工智能時(shí)代行為人存在濫用優(yōu)勢(shì)操縱證券、期貨市場(chǎng)的犯罪風(fēng)險(xiǎn)，而人工智能時(shí)代行為人操縱證券、期貨市場(chǎng)最顯著的特征就是濫用技術(shù)優(yōu)勢(shì)。為了保障證券、期貨市場(chǎng)的有序運(yùn)行，預(yù)防新型犯罪的發(fā)生，同時(shí)發(fā)揮人工智能技術(shù)最大效益，要完善刑法中操縱證券、期貨市場(chǎng)罪條款。因此，在重建操縱證券、期貨市場(chǎng)罪的行為類型體系時(shí)，在現(xiàn)有刑法條款中增加“濫用技術(shù)優(yōu)勢(shì)型”操縱市場(chǎng)行為，對(duì)人工智能時(shí)代行為人利用智能技術(shù)優(yōu)勢(shì)操縱證券、期貨市場(chǎng)犯罪風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行防范尤為必要，在保持技術(shù)中立和發(fā)揮人工智能技術(shù)優(yōu)勢(shì)的同時(shí)，有效防范人工智能發(fā)展帶來的風(fēng)險(xiǎn)，有效發(fā)揮刑法的威懾作用和社會(huì)保護(hù)機(jī)能，已成為時(shí)代之需。

五、結(jié)語

刑法學(xué)界對(duì)操縱證券、期貨市場(chǎng)犯罪行為的本質(zhì)理解的主流觀點(diǎn)一直是“價(jià)量操縱”。然而，這種理解其實(shí)側(cè)重于從結(jié)果層面來看待操縱證券、期貨市場(chǎng)罪的本質(zhì)，而忽視了操縱行為，以及對(duì)操縱行為進(jìn)行包裝后衍生出的新型市場(chǎng)操縱行為。而對(duì)濫用優(yōu)勢(shì)，非法控制市場(chǎng)的本質(zhì)理解，可以涵蓋所有操縱證券、期貨市場(chǎng)犯罪行為，并且能夠適應(yīng)人工智能時(shí)代對(duì)操縱證券、期貨市場(chǎng)罪進(jìn)行刑法規(guī)范的挑戰(zhàn)。證券、期貨從電子化交易和證券無紙化向人工智能時(shí)代交易自動(dòng)化方向發(fā)展，人工智能交易系統(tǒng)可以捕捉任何可能存在的交易機(jī)會(huì)[10]，同時(shí)也衍生出犯罪風(fēng)險(xiǎn)。通過明確《刑法》第182 條操縱證券、期貨市場(chǎng)罪的行為類型，實(shí)現(xiàn)對(duì)人工智能時(shí)代利用技術(shù)優(yōu)勢(shì)操縱證券、期貨市場(chǎng)犯罪風(fēng)險(xiǎn)的防范。根據(jù)積極的一般預(yù)防原則，明確刑法規(guī)范可以對(duì)社會(huì)公眾起到威懾作用，使社會(huì)公眾明確操縱證券、期貨市場(chǎng)罪的刑事違法性和應(yīng)受到的刑罰處罰，有效防范人工智能交易帶來的新型金融風(fēng)險(xiǎn)。