行業(yè)協(xié)會(huì)處罰“劣跡藝人” 的困境與出路

潘潤全

（東亞大學(xué) 大學(xué)院， 韓國 釜山 48974）

盡管現(xiàn)今對(duì)“劣跡藝人” 的報(bào)道廣泛出現(xiàn)于媒體報(bào)刊之中， 但鮮有學(xué)界或官方對(duì)“劣跡藝人” 予以嚴(yán)格定義。 “劣跡藝人” 是對(duì)違反法律或公序良俗表演者的統(tǒng)稱， 是一種具有貶義性、 標(biāo)簽性、 修辭性的稱謂。 由于對(duì)“劣跡藝人” 處罰會(huì)引發(fā)連鎖反應(yīng)， 不僅僅影響到其自身， 還會(huì)影響到幕后運(yùn)作團(tuán)隊(duì)以及合作伙伴， 涉及多方利益， 所以， 應(yīng)充分保證處罰劣跡藝人的價(jià)值正當(dāng)性、 規(guī)范合法性以及手段合理性。 一方面， 處罰不應(yīng)該是目的， 而是手段， 所以目的與手段都要符合法治化要求； 另一方面， 任何處罰都涉及對(duì)被懲罰主體權(quán)利的減損， 需要適用約定或法定等法治方式。 目前處罰“劣跡藝人” 相關(guān)規(guī)范的層級(jí)較低， 僅為部門規(guī)范性文件或行業(yè)自治規(guī)范， 依據(jù)這些規(guī)范實(shí)施處罰的合法性與合理性亟待研究。

一、 行業(yè)協(xié)會(huì)處罰“劣跡藝人” 的現(xiàn)狀

從實(shí)踐層面來看， 行業(yè)協(xié)會(huì)成為處罰“劣跡藝人” 的重要主體， 這已然成為行業(yè)習(xí)慣。 比如， 雖然2014 年國家新聞出版廣電總局在網(wǎng)上曝光了“劣跡黑名單”[1]62， 但公布“劣跡藝人” 的主要機(jī)構(gòu)是中國演出行業(yè)協(xié)會(huì)。 截止到2021 年11 月， 中國演出行業(yè)協(xié)會(huì)已陸續(xù)發(fā)布九批共446 名網(wǎng)絡(luò)主播警示名單， 并組織全體會(huì)員對(duì)嚴(yán)重違法違規(guī)主播在行業(yè)內(nèi)實(shí)行行業(yè)聯(lián)合抵制和懲戒， 其中公布的第九批網(wǎng)絡(luò)主播警示名單共88 人， 將 “吳* 凡” “鄭*”“張* 瀚” 等三名演藝人員納入警示名單， 這是該名單首次納入“劣跡藝人”[2]。 雖然中國演出行業(yè)協(xié)會(huì)聲明不會(huì)要求會(huì)員單位強(qiáng)制執(zhí)行， 但其之前卻存在要求會(huì)員單位發(fā)起從業(yè)抵制的先例[3]。 并已在事實(shí)層面構(gòu)成了對(duì)相關(guān)演藝人員表演的限制。 值得注意的是， 相關(guān)藝人被處罰后， 似乎尚未出現(xiàn)通過行業(yè)協(xié)會(huì)內(nèi)部或司法途徑尋求權(quán)利救濟(jì)的情況。 所以， 公布“劣跡藝人” 名單的主體資格、 相關(guān)處罰的合法性、 合理性以及被處罰后的權(quán)利救濟(jì)等內(nèi)容均亟待納入法治軌道。

從規(guī)范層面來看， 雖然針對(duì)營業(yè)性演出我國早已制定《營業(yè)性演出管理?xiàng)l例(2020 修訂)》， 但目前處罰“劣跡藝人” 的依據(jù)卻多為規(guī)范性法律文件或行業(yè)規(guī)章。 2014 年9 月國家新聞出版廣電總局辦公廳發(fā)布《國家新聞出版廣播電視總局辦公廳關(guān)于加強(qiáng)有關(guān)廣播電視節(jié)目、 影視劇和網(wǎng)絡(luò)視聽節(jié)目制作傳播管理的通知》 規(guī)定了不得邀請(qǐng)有吸毒、 嫖娼等違法行為的廣播影視從業(yè)人員， 這被稱為“劣跡藝人封殺令”。 2015 年7 月國家新聞出版廣電總局發(fā)布《國家新聞出版廣電總局關(guān)于加強(qiáng)真人秀節(jié)目管理的通知》， 要求真人秀節(jié)目應(yīng)堅(jiān)持道德操守，不允許邀請(qǐng)有丑聞劣跡以及吸毒嫖娼等違法犯罪行為者參與制作節(jié)目。 2021 年2 月中國演出行業(yè)協(xié)會(huì)發(fā)布《演出行業(yè)演藝人員從業(yè)自律管理辦法（試行）》 （本文簡稱“《藝人自律管理辦法》”） 用于進(jìn)一步規(guī)范演藝人員從業(yè)行為， 加強(qiáng)演藝人員從業(yè)自律管理， 樹立演藝人員良好職業(yè)形象， 促進(jìn)演出行業(yè)健康發(fā)展。 2021 年9 月中國演出行業(yè)協(xié)會(huì)聯(lián)合今日頭條、 抖音、 快手、 微博等多個(gè)國內(nèi)主流新媒體平臺(tái)共同發(fā)布 《構(gòu)建清朗網(wǎng)絡(luò)文化生態(tài)自律公約》， 拒絕為失德人員提供展示平臺(tái)。 2022 年4 月廣電總局網(wǎng)絡(luò)視聽節(jié)目管理司、 中宣部出版局聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)視聽節(jié)目平臺(tái)游戲直播管理的通知》 明確提出嚴(yán)禁違法失德人員利用直播發(fā)聲出鏡。 一旦被標(biāo)記為 “劣跡藝人” 則很難 “復(fù)出”，網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)也會(huì)嚴(yán)格遵守聯(lián)合抵制的習(xí)慣性公約， 禁止“劣跡藝人” 轉(zhuǎn)移陣地復(fù)出[4]。 處罰“劣跡藝人”雖然具有行業(yè)習(xí)慣和社會(huì)層面的正當(dāng)性， 但還需要法律規(guī)范作為依據(jù)， 使 “處罰” 合法合規(guī)。 2021年9 月中央宣傳部印發(fā)《關(guān)于開展文娛領(lǐng)域綜合治理工作的通知》 中明確規(guī)定要加強(qiáng)行業(yè)管理， 并完善制度保障。 雖然規(guī)范藝人行為的規(guī)范性文件或行業(yè)規(guī)章眾多， 但效力層級(jí)較低， 在法律、 行政法規(guī)、 規(guī)章層面尚無用于處罰 “劣跡藝人” 的立法。所以， 為提高在解決該問題時(shí)的法治化程度， 亟待較高效力層次立法的出現(xiàn)。

二、 行業(yè)協(xié)會(huì)處罰“劣跡藝人” 的困境

（一） “劣跡藝人” 處罰公開中的爭議

雖然中國演出行業(yè)協(xié)會(huì)目前已公布了九批“劣跡藝人” 名單， 但并未全部公布所有被處罰藝人對(duì)應(yīng)的處罰事由。 雖然《國家新聞出版廣播電視總局辦公廳關(guān)于加強(qiáng)有關(guān)廣播電視節(jié)目、 影視劇和網(wǎng)絡(luò)視聽節(jié)目制作傳播管理的通知》 中規(guī)定“封殺” 出現(xiàn)吸毒、 嫖娼等違法行為的藝人， 中國演出行業(yè)協(xié)會(huì)網(wǎng)絡(luò)表演 （直播） 分會(huì)出臺(tái)的 《網(wǎng)絡(luò)表演 （直播） 行業(yè)主播 “黑名單” 管理制度 （試行）》 第八條列舉了八項(xiàng)藝人不得出現(xiàn)的行為。 但九批警示名單中的“劣跡藝人” 是否均為上述這些事由呢？ 公布名單同時(shí)亦應(yīng)公布封殺事由， 這既可在一定程度上保障藝人知情權(quán)和未來可能的權(quán)利救濟(jì)， 也可使公眾對(duì)行業(yè)協(xié)會(huì)處罰行為發(fā)揮社會(huì)監(jiān)督作用。

對(duì)“劣跡藝人” 的處罰應(yīng)否公開亦需進(jìn)一步探討。 如果單純的“行業(yè)聯(lián)合抵制” 等處罰在行業(yè)協(xié)會(huì)內(nèi)部實(shí)施便可起作用， 是否還有必要公布警示名單？ 因?yàn)榫久麊喂己髸?huì)波及藝人的聲譽(yù)、 隱私等權(quán)益， 這相當(dāng)于“行業(yè)聯(lián)合抵制” 與聲譽(yù)懲罰的疊加。 《藝人自律管理辦法》 第十五條雖然規(guī)定了“行業(yè)聯(lián)合抵制”， 但并未規(guī)定聲譽(yù)懲罰， 公布警示名單可能并不符合該辦法的規(guī)定。 從目前的司法實(shí)踐來看， 機(jī)構(gòu)公開認(rèn)定“劣跡藝人” 后產(chǎn)生的“聲譽(yù)罰” 會(huì)產(chǎn)生外溢效果， 甚至引發(fā) “破窗效應(yīng)”，從而使其遭受 “藝人” 作為人的基本權(quán)利被侵犯。第一， “聲譽(yù)罰” 容易造成對(duì)相關(guān)藝人的網(wǎng)絡(luò)暴力， 從而造成其人格權(quán)被侵犯。 比如(2020) 京0491 民初8049 號(hào)范某某與北京某網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司等網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任糾紛中， 法官認(rèn)為范某某雖然存在因偷稅而被行政處罰的劣跡行為， 但其人格尊嚴(yán)仍受法律保護(hù)， 禁止他人惡意侵害。 第二， “聲譽(yù)罰” 容易造成對(duì)相關(guān)藝人的肖像權(quán)進(jìn)一步的侵犯。比如(2021) 京04 民終326 號(hào)邢俠與范某某網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任糾紛、 (2021) 京04 民終588 號(hào)新疆某整形美容專科醫(yī)院(有限責(zé)任公司) 與范某某網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任糾紛、 (2021) 京04 民申18 號(hào)遵義市紅花崗區(qū)某醫(yī)療美容門診有限公司與范某某網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任糾紛等案件中， 雖然當(dāng)事人舉證范某某為劣跡藝人， 但法院均認(rèn)為范某某作為知名文藝工作者， 其肖像仍有一定商業(yè)價(jià)值， 其肖像權(quán)和名譽(yù)權(quán)仍受保護(hù)。 2021 年最新修訂后的 《行政處罰法》 第九條將 “警告、 通報(bào)批評(píng)” 聲譽(yù)罰明確為法定處罰類型， 并且并非所有行政處罰均需公示。 只有符合《行政處罰法》 第四十八條 “具有一定社會(huì)影響的行政處罰決定應(yīng)當(dāng)依法公開” 時(shí)才公開， 應(yīng)防止實(shí)踐中以公開為原則、 普遍公開、 處罰公開泛化等問題的出現(xiàn)[5]446。 所以， 類似行政行為對(duì)劣跡藝人處罰的公開亦應(yīng)謹(jǐn)慎。

（二） “劣跡藝人” 的主體范圍不明

行業(yè)協(xié)會(huì)內(nèi)部規(guī)章處罰對(duì)象的范圍不明。 《律師協(xié)會(huì)會(huì)員違規(guī)行為處分規(guī)則(試行）》 《中國資產(chǎn)評(píng)估協(xié)會(huì)會(huì)員執(zhí)業(yè)行為自律懲戒辦法》 等有關(guān)處分或自律懲戒的行業(yè)協(xié)會(huì)規(guī)章明確注明針對(duì)會(huì)員，而《藝人自律管理辦法》 針對(duì)的是演藝人員， 并未明確指明約束的對(duì)象是否為會(huì)員單位的演藝人員。自媒體時(shí)代， 并非所有演藝人員所在單位均為中國演出行業(yè)協(xié)會(huì)的會(huì)員， 若中國演出行業(yè)協(xié)會(huì)依據(jù)《藝人自律管理辦法》 處罰非會(huì)員單位的演藝人員，其正當(dāng)性及合法性則很可能會(huì)被質(zhì)疑。

行業(yè)協(xié)會(huì)內(nèi)部規(guī)章的處罰對(duì)象需進(jìn)一步明確?！秶倚侣劤霭鎻V播電視總局辦公廳關(guān)于加強(qiáng)有關(guān)廣播電視節(jié)目、 影視劇和網(wǎng)絡(luò)視聽節(jié)目制作傳播管理的通知》 針對(duì)的是“編劇、 導(dǎo)演、 演員等廣播影視從業(yè)人員”， 而 《藝人自律管理辦法》 第二條規(guī)定演藝人員是指在中國境內(nèi)從事音樂、 戲劇、 舞蹈、 曲藝、 雜技以及其他形式的現(xiàn)場(chǎng)文藝演出活動(dòng)的表演者。 這兩份規(guī)范性文件對(duì)“藝人” 劃分的標(biāo)準(zhǔn)有所不同， 這導(dǎo)致對(duì)有些主體是否適用上述兩份文件可能構(gòu)成疑惑， 比如一些編劇或?qū)а輳氖铝爽F(xiàn)場(chǎng)文藝演出后是否也屬于表演者？ 從事表演行為是職業(yè)性還是偶然性？ 如果是職業(yè)性， 那么編劇、 導(dǎo)演偶然從事現(xiàn)場(chǎng)文藝演出， 抑或自媒體時(shí)代， 普羅大眾偶爾性的網(wǎng)絡(luò)直播等是否受《藝人自律管理辦法》 的約束？ 準(zhǔn)確界定行業(yè)協(xié)會(huì)處罰對(duì)象， 對(duì)劃定處罰邊界十分必要。

（三） “行業(yè)聯(lián)合抵制” 處罰定性不明

“行業(yè)聯(lián)合抵制” 處罰未獲得法律、 行政法規(guī)的授權(quán)或行政機(jī)關(guān)的委托。 根據(jù)《中華人民共和國行政處罰法》 第十七條規(guī)定,行政處罰由具有行政處罰權(quán)的行政機(jī)關(guān)在法定職權(quán)范圍內(nèi)實(shí)施， 這表明原則上行政機(jī)關(guān)才是可以實(shí)施行政處罰的法定且適格主體， 特殊情況下才根據(jù)該法第十九條規(guī)定， 法律、 法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織可以在法定授權(quán)范圍內(nèi)實(shí)施行政處罰。 即管理公共事務(wù)的組織在獲得法律、 法規(guī)授權(quán)后才能行使處罰權(quán)。中國演出行業(yè)協(xié)會(huì)屬于社會(huì)團(tuán)體， 而非行政機(jī)關(guān)，并未獲得法律、 法規(guī)的授權(quán)， “行業(yè)聯(lián)合抵制” 處罰并非法律、 法規(guī)授權(quán)的行政行為。 中國演出行業(yè)協(xié)會(huì)亦未獲得其上級(jí)主管部門文化和旅游部或國家廣播電視總局等其他行政機(jī)關(guān)的委托， 所以， “行業(yè)聯(lián)合抵制” 不屬于行政處罰。

“行業(yè)聯(lián)合抵制” 處罰近似于社會(huì)自治， 但又不完全符合社會(huì)自治的特征。 行業(yè)協(xié)會(huì)的自治體現(xiàn)為其作為獨(dú)立主體， 依法實(shí)行自我管理， 通過制定和實(shí)施自治規(guī)則， 旨在規(guī)范協(xié)會(huì)成員行為， 管理協(xié)會(huì)內(nèi)部事務(wù)和成員之間的公共事務(wù)[6]74。 雖然有觀點(diǎn)認(rèn)為行業(yè)協(xié)會(huì)的處罰屬于內(nèi)部私行為， 內(nèi)部自治規(guī)則是會(huì)員共同締結(jié)的合同， 因此行業(yè)協(xié)會(huì)的處罰是一種合同罰[7]838； 也有觀點(diǎn)認(rèn)為根據(jù)行政權(quán)力及公務(wù)理論， 行業(yè)協(xié)會(huì)的處分行為應(yīng)納入行政訴訟審查之中[8]69。 但這些爭論均系針對(duì)行業(yè)協(xié)會(huì)懲罰內(nèi)部會(huì)員。 中國演出行業(yè)協(xié)會(huì)無疑可以通過制定行業(yè)規(guī)章處罰內(nèi)部成員， 因其正當(dāng)性來自意定契約， 即所有協(xié)會(huì)成員向行業(yè)協(xié)會(huì)的共同授權(quán)， 但該處罰不能外溢影響非協(xié)會(huì)成員的權(quán)益。 自媒體時(shí)代， 人人都可成為主播， 并非所有藝人都是中國演出行業(yè)協(xié)會(huì)的會(huì)員， 但中國演出行業(yè)協(xié)會(huì)掌握著國內(nèi)的演出資源， “行業(yè)聯(lián)合抵制” 無疑在事實(shí)層面上已限制了藝人的表演權(quán)。 所以， 《藝人自律管理辦法》 中的“行業(yè)聯(lián)合抵制” 處罰的實(shí)質(zhì)可能是中國演出行業(yè)協(xié)會(huì)利用自身掌握的壟斷資源對(duì)“劣跡藝人” 表演行為的限制。 “行業(yè)聯(lián)合抵制” 這種帶有行政處罰性的自治行為既缺乏法定基礎(chǔ)， 又缺乏意定根據(jù)。雖然存在部分意定的形式， 但缺乏意定授權(quán)， 游離于法定與意定之外。

（四） “劣跡藝人” 處罰救濟(jì)途徑缺乏

目前被“行業(yè)聯(lián)合抵制” 的藝人不僅缺乏外部救濟(jì)途徑， 而且內(nèi)部救濟(jì)途徑亦有待完善。 第一，實(shí)踐中對(duì)行業(yè)協(xié)會(huì)做出的處罰決定能否訴諸司法的問題爭議較大[9]11， 同時(shí)相關(guān)新法亦未出臺(tái)， 現(xiàn)有法律框架下“行業(yè)聯(lián)合抵制” 處罰難以定性為行政行為或民事行為， 所以難以將其納入行政訴訟或民事訴訟之中， 藝人無法尋求法院、 仲裁機(jī)構(gòu)等外部救濟(jì)途徑。 第二， 雖然《藝人自律管理辦法》 規(guī)定了中國演出行業(yè)協(xié)會(huì)內(nèi)部設(shè)立道德建設(shè)委員會(huì)， 具體承擔(dān)演藝人員道德建設(shè)和從業(yè)自律等相關(guān)工作， 但未規(guī)定受到“行業(yè)聯(lián)合抵制” 的藝人若存在異議的內(nèi)部程序或救濟(jì)途徑。 第三， 中國演出行業(yè)協(xié)會(huì)發(fā)布第九批警示名單時(shí)明確如有列入警示名單的主播有異議， 可在10 個(gè)工作日內(nèi)向中演協(xié)會(huì)網(wǎng)絡(luò)表演（直播） 分會(huì)秘書處提出書面申訴[10]， 這一有限的內(nèi)部救濟(jì)可能有悖 “任何人不得做自己案件的法官” 的基本法理。 所以， 由于外部救濟(jì)缺失且內(nèi)部救濟(jì)不完備， 這使得“劣跡藝人” 的表演權(quán)在事實(shí)層面上可能會(huì)被長期限制。

三、 走出行業(yè)協(xié)會(huì)處罰“劣跡藝人” 困境的路徑

（一） 公開行業(yè)協(xié)會(huì)處罰“劣跡藝人” 的理由

正義不僅要實(shí)現(xiàn)， 而且要以人們看得見的方式實(shí)現(xiàn)。 這不僅要求程序正當(dāng)， 還要求說理充分， 所以， 處罰 “劣跡藝人” 有必要公開封殺理由。 首先， 公開封殺理由是實(shí)施事實(shí)性封殺行為正當(dāng)性的重要依據(jù)。 以藝人的劣跡事實(shí)為依據(jù)， 以演藝行業(yè)規(guī)范為準(zhǔn)繩， 作為類似行政處罰行為的封殺， 在做出時(shí)應(yīng)符合實(shí)體公正和程序公正， 如此才更具說服力。 其次， 雖然中國演出行業(yè)協(xié)會(huì)公開處罰“劣跡藝人” 理由的方式不一定是主動(dòng)面向社會(huì)公開， 但至少應(yīng)有針對(duì)性地向被處罰的藝人公開。 因?yàn)樗嚾擞蝎@知被處罰理由的權(quán)利， 也只有在得知自己被處罰的理由后才可能進(jìn)一步利用相應(yīng)的救濟(jì)途徑救濟(jì)自身正當(dāng)權(quán)益。 再次， 如果中國演出行業(yè)協(xié)會(huì)確實(shí)有必要公開被處罰的劣跡藝人名單， 那么亦應(yīng)同時(shí)公開這些人被處罰的理由， 因?yàn)楣_封殺理由利于保障公眾的知情權(quán)和監(jiān)督權(quán)。 藝人一般為公眾人物， 甚至一定程度上也在為公眾生產(chǎn)公共娛樂產(chǎn)品， 大眾有權(quán)知曉其被封殺的理由。 并且公開封殺理由后， 公眾才可有效地行使監(jiān)督權(quán)， 不斷倒逼行業(yè)協(xié)會(huì)規(guī)范 “執(zhí)法”[11]1619。 最后， 針對(duì)必須疊加“聲譽(yù)罰” 的藝人， 公開封殺理由對(duì)未被列入劣跡藝人名單的其他藝人還具有一定警示作用， 雖然一些規(guī)范性文件或行業(yè)規(guī)范已經(jīng)列舉了一些藝人不得出現(xiàn)的行為， 但實(shí)然與應(yīng)然之間可能存在偏差， 行業(yè)協(xié)會(huì)處罰的實(shí)然性事由的“負(fù)面清單” 會(huì)成為其他未被處罰藝人或相關(guān)主體 （包括藝人的經(jīng)紀(jì)公司、 商業(yè)合作伙伴等） 的重要警示性參考。

（二） 完善行業(yè)協(xié)會(huì)處罰 “劣跡藝人” 的立法依據(jù)

不管上述提及的處罰主體范圍不明還是處罰行為定性不明， 均與相關(guān)立法規(guī)范供給不足相關(guān)。 法治下的自治應(yīng)遵循法律保留和法律優(yōu)先原則， 需進(jìn)一步完善處罰“劣跡藝人” 的相關(guān)立法依據(jù)。 一方面， “劣跡藝人” 主體范圍須由相關(guān)立法確定， 或由立法授權(quán)的規(guī)范性文件確定， 而非行業(yè)規(guī)章， 以結(jié)束目前主體范圍不明的局面。 另外一方面， 對(duì)“劣跡藝人” 的處罰方式或種類也要由立法確定，行業(yè)協(xié)會(huì)可以細(xì)化法律但不能創(chuàng)設(shè)法律。 《國務(wù)院關(guān)于進(jìn)一步貫徹實(shí)施 〈中華人民共和國行政處罰法〉 的通知》 中明確規(guī)定， “起草法律、 法規(guī)、 規(guī)章草案時(shí)， 對(duì)違反行政管理秩序的公民、 法人或者其他組織， 以減損權(quán)益或者增加義務(wù)的方式實(shí)施懲戒的， 要依法設(shè)定行政處罰”。 行政處罰具有法定性， 《中華人民共和國行政處罰法》 第九條第六項(xiàng)規(guī)定 “法律、 行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰”， 這表明只有法律、 行政法規(guī)才可新設(shè)處罰類型。 “中國演出行業(yè)協(xié)會(huì)關(guān)于公布第九批警示名單” 公告中依據(jù)的《網(wǎng)絡(luò)表演經(jīng)營活動(dòng)管理辦法》 《互聯(lián)網(wǎng)文化管理暫行規(guī)定》 《網(wǎng)絡(luò)表演經(jīng)紀(jì)機(jī)構(gòu)管理辦法》《互聯(lián)網(wǎng)直播服務(wù)管理規(guī)定》 等均為部門規(guī)章或規(guī)范性文件， 或是《網(wǎng)絡(luò)主播警示和復(fù)出管理規(guī)范文件》 《藝人自律管理辦法》 等行業(yè)規(guī)章， 均無權(quán)新設(shè)警示、 “行業(yè)聯(lián)合抵制” 等處罰。

處罰“劣跡藝人” 實(shí)質(zhì)為道德“法律” 化。 雖然形式為“軟法”， 但實(shí)質(zhì)為“硬法”。 雖然規(guī)范藝人行為十分必要， 但也應(yīng)于法有據(jù)。 中國演出行業(yè)協(xié)會(huì)并非國家機(jī)關(guān)， 雖然從主體來看， 其處罰劣跡藝人屬于私行政， 但作為掌握一定量娛樂行業(yè)資源的協(xié)會(huì)， 其實(shí)施的處罰行為卻可起到類似公行政的實(shí)質(zhì)效果， 即形式上僅具有軟法性的規(guī)范但實(shí)質(zhì)卻扮演起了硬法的角色。 中演協(xié)會(huì)等娛樂界行業(yè)協(xié)會(huì)的處罰欲保證在演藝界“立法” 和“執(zhí)法” 行為的合法性， 一方面從現(xiàn)有規(guī)范看， 需要法律、 行政法規(guī)的授權(quán)或獲得相關(guān)行政機(jī)關(guān)的委托， 應(yīng)通過授權(quán)或委托形式賦予娛樂行業(yè)協(xié)會(huì)處罰“劣跡藝人” 的行政權(quán)； 另一方面從未來實(shí)踐看， 獲得行政機(jī)關(guān)委托或授權(quán)的行業(yè)協(xié)會(huì)， 應(yīng)落實(shí)行政機(jī)關(guān)內(nèi)部以及司法機(jī)關(guān)對(duì)規(guī)范文件審查的機(jī)制。

（三） 增加“劣跡藝人” 被處罰后的救濟(jì)途徑

行業(yè)協(xié)會(huì)對(duì)會(huì)員的處罰和對(duì)會(huì)員以外第三人的處罰在法律定性上有所不同， 對(duì)前者的處罰建立在契約之上， 而對(duì)后者的處罰只能建立在法律之上。正因?yàn)樘幜P的正當(dāng)性基礎(chǔ)不同， 行業(yè)協(xié)會(huì)對(duì)會(huì)員和非會(huì)員的處罰種類、 被處罰后的救濟(jì)途徑等均不同。 第一， 行業(yè)協(xié)會(huì)對(duì)內(nèi)部成員的處罰具有契約基礎(chǔ)， 比如簽訂入會(huì)協(xié)議、 認(rèn)同行業(yè)規(guī)章、 加入特定行業(yè)公約等均可成為行業(yè)協(xié)會(huì)處罰內(nèi)部成員的依據(jù)， 如果發(fā)生爭議， 也可采用民事的救濟(jì)途徑。 行業(yè)協(xié)會(huì)對(duì)行業(yè)協(xié)會(huì)成員的管理權(quán)限類似仲裁授權(quán)。仲裁授權(quán)來自于當(dāng)事人之間的仲裁協(xié)議， 而行業(yè)協(xié)會(huì)對(duì)其成員的處罰則來自于協(xié)會(huì)與會(huì)員之間的協(xié)議。 所以， 可以參考仲裁的救濟(jì)途徑， 運(yùn)用民事司法救濟(jì)銜接行業(yè)協(xié)會(huì)內(nèi)部救濟(jì)。 第二， 行業(yè)協(xié)會(huì)對(duì)外部成員的處罰缺乏契約基礎(chǔ)， 由于行業(yè)協(xié)會(huì)與外部成員之間不存在入會(huì)協(xié)議、 行業(yè)規(guī)章以及公約等契約基礎(chǔ)， 這種處罰具有單方性、 強(qiáng)制性， 與行政行為更為類似。 所以， 處罰協(xié)會(huì)成員以外人員時(shí)宜將行業(yè)協(xié)會(huì)定義為準(zhǔn)行政機(jī)關(guān)或類行政機(jī)關(guān)， 并參照適用行政法以及行政訴訟法。 第三， 《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉 的解釋》 第二十四條的第三款規(guī)定了行業(yè)協(xié)會(huì)根據(jù)法律、 法規(guī)、 規(guī)章實(shí)施的 “行政行為”， 當(dāng)事人不服可以行業(yè)協(xié)會(huì)為被告； 第四款規(guī)定了行業(yè)協(xié)會(huì)受行政機(jī)關(guān)委托做出的 “行為”， 當(dāng)事人以委托的行政機(jī)關(guān)為被告。 雖然該條文不僅明確了對(duì)行業(yè)協(xié)會(huì)做出的“行政行為” 或“行為” 不服可以提起行政訴訟， 還明確了訴訟的被告， 但是還存在以下問題：“當(dāng)事人” 是否可以是所有人？ 是既包括行業(yè)協(xié)會(huì)的會(huì)員也包括非會(huì)員嗎？ 該條文中的 “行政行為”和“行為” 應(yīng)如何界定？ 對(duì)此， 可能均需要在未來修訂相關(guān)法律時(shí)予以明確。

無救濟(jì)無權(quán)利， 應(yīng)為被處罰的藝人提供救濟(jì)其合法權(quán)益的途徑。 同時(shí)， 任何人不得為自己的法官， 除了內(nèi)部救濟(jì)外， 還應(yīng)完善外部救濟(jì)， 二者要能做到貫通與銜接。 第一， 完善內(nèi)部救濟(jì)。 作為自治機(jī)構(gòu)的行業(yè)協(xié)會(huì)， 其自治權(quán)不僅體現(xiàn)在規(guī)范行為， 還應(yīng)體現(xiàn)為權(quán)利救濟(jì)。 在處罰之前應(yīng)允許相關(guān)藝人申請(qǐng)聽證， 行業(yè)協(xié)會(huì)應(yīng)充分聽取當(dāng)事人陳述，以保障處罰的科學(xué)性、 民主性、 透明性。 做出處罰后， 藝人應(yīng)有權(quán)進(jìn)行內(nèi)部申訴， 在中國演出行業(yè)協(xié)會(huì)等行業(yè)協(xié)會(huì)內(nèi)部應(yīng)設(shè)置相對(duì)獨(dú)立的救濟(jì)機(jī)構(gòu)， 并完善相關(guān)內(nèi)部救濟(jì)程序。 第二， 增加外部救濟(jì)， 包括行政救濟(jì)與司法救濟(jì)。 雖然內(nèi)部救濟(jì)在成本和效率上具有優(yōu)勢(shì)， 但在公平性上可能不如外部救濟(jì)。一方面， 應(yīng)積極探索并構(gòu)建允許被中國演出行業(yè)協(xié)會(huì)等協(xié)會(huì)處罰的藝人向其上級(jí)主管機(jī)關(guān)文化和旅游部申請(qǐng)復(fù)議的制度， 將其納入行政復(fù)議程序。 另外一方面， 司法是維護(hù)社會(huì)公平正義的最后一道防線， 即便美國、 英國、 德國以及日本等國家的行業(yè)協(xié)會(huì)處罰的救濟(jì)模式在具體設(shè)計(jì)中有所不同， 但亦均未排除司法救濟(jì)的途徑[9]11。 所以， 作為類似行政處罰行為的行業(yè)處罰， 亦應(yīng)納入司法救濟(jì)范疇， 被行業(yè)協(xié)會(huì)處罰的藝人應(yīng)可通過司法途徑尋求權(quán)利救濟(jì)。 同時(shí)應(yīng)注意兼顧內(nèi)、 外部救濟(jì)， 堅(jiān)持窮盡內(nèi)部救濟(jì)原則， 將內(nèi)部救濟(jì)作為外部救濟(jì)的前置條件，以避免在內(nèi)部救濟(jì)之前外部救濟(jì)方式做出更為不利的裁決。 筆者經(jīng)在中國裁判文書網(wǎng)上檢索后發(fā)現(xiàn)，目前尚不存在“劣跡藝人” 以被處罰為由引發(fā)的訴訟， 這可能與該類糾紛的解決缺乏相關(guān)法律制度機(jī)制有關(guān)。

四、 結(jié)語

“藝人” 多為高收入群體且為“公眾人物”， 其個(gè)人形象不僅代表個(gè)人， 還具有一定社會(huì)影響力。有些“藝人” 道德自律性較弱， 時(shí)常出現(xiàn)吸毒、 嫖娼等 “劣跡行為”， 社會(huì)和國家對(duì)此均有必要加以干預(yù)。 處罰“劣跡藝人” 時(shí)需要社會(huì)自治與國家法治的良性互動(dòng)， 軟法與硬法相結(jié)合。 雖然徒法不足以自行， 自治與法治二者不可偏廢， 自治可成為法治的有效補(bǔ)充， 但自治應(yīng)在法治的前提下進(jìn)行， 軟法應(yīng)做好與硬法的銜接， 并遵循法律優(yōu)先和法律保留原則。 “劣跡藝人” 處罰爭議的實(shí)質(zhì)是法治的缺失， 社會(huì)自治需要與法治相配合才更具合法性與正當(dāng)性， 不能僅考慮“藝人” 的特殊身份， 還需顧及其作為普通勞動(dòng)者的權(quán)利。 所以， 綜合來看， 從實(shí)踐、 規(guī)范等多層面提高“劣跡藝人” 處罰的法治化十分必要。