在經(jīng)濟(jì)往來中收受回扣手續(xù)費(fèi)如何精準(zhǔn)定性

夏華龍

【案例簡介】

A研究院有限公司為國有控股公司，其下屬材料研究所為內(nèi)設(shè)二級部門。2018年6月，為加快推進(jìn)市場化運(yùn)營，經(jīng)A研究院有限公司董事會研究決定，通過市場化選聘，聘任張某為材料研究所所長，負(fù)責(zé)該所經(jīng)營管理工作。2018年12月，經(jīng)A研究院黨委研究，決定任命王某為材料研究所黨支部書記兼副所長，代表其在該所從事監(jiān)督管理工作。

2019年至2022年，張某在擔(dān)任A研究院材料研究所所長期間，利用負(fù)責(zé)項(xiàng)目采購、推薦供應(yīng)商、項(xiàng)目定價(jià)、項(xiàng)目驗(yàn)收等職務(wù)便利，為商人劉某在承接、驗(yàn)收項(xiàng)目中提供幫助，并與劉某確定了遠(yuǎn)高于市場價(jià)的采購價(jià)，雙方對項(xiàng)目采購價(jià)明顯高于市場價(jià)的差額收益是明知的。張某與劉某商定，對其正常收益收取50%作為回扣，對采購價(jià)與市場價(jià)的差額收益也是收取50%作為回扣。為了能讓劉某順利拿到項(xiàng)目款，張某又找到分管財(cái)務(wù)的王某，并將采購價(jià)遠(yuǎn)高于市場價(jià)及收受回扣的情況告訴了他，表示可以分給他20%的回扣，以讓其利用職務(wù)便利盡快為劉某支付項(xiàng)目款。王某遂同意。在二人共同犯罪中，張某是整個(gè)犯罪活動(dòng)的組織、策劃、實(shí)施者，在前期業(yè)已簽訂、履行合同，劉某承接、完成項(xiàng)目并通過驗(yàn)收的前提下，王某配合張某加速完成了支付。

此后，劉某共獲收益1000萬元，其中700萬元為正常收益，300萬元為項(xiàng)目采購價(jià)高于市場價(jià)的差額收益。劉某按約定給予張某500萬元回扣款，并直接轉(zhuǎn)入張某個(gè)人賬戶。后王某分得100萬元。

【罪名剖析】

國家出資企業(yè)中的工作人員分為公司、企業(yè)工作人員（非國家工作人員）和國家工作人員，其中公司、企業(yè)工作人員在經(jīng)濟(jì)往來中，違反國家規(guī)定，收受回扣歸個(gè)人所有的，是非國家工作人員受賄，而如果是國家工作人員從事上述行為，則應(yīng)認(rèn)定為受賄；公司、企業(yè)工作人員利用職務(wù)上的便利，將本單位財(cái)物非法占為己有的，是職務(wù)侵占，而如果是國家工作人員從事上述行為，則應(yīng)認(rèn)定為貪污。本案中，張某、王某在經(jīng)濟(jì)往來中，分別利用職務(wù)便利共同為劉某謀取利益，并違反國家規(guī)定收受其回扣，其中王某為國家出資企業(yè)中的國家工作人員，張某為公司、企業(yè)工作人員，二人構(gòu)成共同犯罪，且張某系主犯，對二人應(yīng)以主犯張某的非國家工作人員受賄罪認(rèn)定。另在劉某所獲1000萬元收益中，有300萬元為項(xiàng)目采購價(jià)與市場價(jià)的差額款，是張某為獲取更多回扣，利用職務(wù)便利虛抬合同價(jià)格，與王某、劉某共同騙取的本單位財(cái)產(chǎn)，對于張某、劉某和王某，應(yīng)以共同犯罪主犯的罪名、即張某的職務(wù)侵占罪定罪。

【難點(diǎn)辨析】

一、張某、王某的行為構(gòu)成受賄還是非國家工作人員受賄？

根據(jù)刑法第一百六十三條第二款規(guī)定，公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員在經(jīng)濟(jì)往來中，利用職務(wù)上的便利，違反國家規(guī)定，收受各種名義的回扣、手續(xù)費(fèi)，歸個(gè)人所有的，以非國家工作人員受賄論處。刑法第三百八十五條第二款規(guī)定，國家工作人員在經(jīng)濟(jì)往來中，違反國家規(guī)定，收受各種名義的回扣、手續(xù)費(fèi)，歸個(gè)人所有的，以受賄論處。國家出資企業(yè)中的工作人員在經(jīng)濟(jì)往來中受賄，認(rèn)定受賄還是非國家工作人員受賄，關(guān)鍵要看國家出資企業(yè)中的工作人員的身份是國家工作人員還是公司、企業(yè)工作人員（非國家工作人員）。是國家工作人員的，適用刑法第三百八十五條第二款的規(guī)定，認(rèn)定為受賄；是公司、企業(yè)工作人員的，則適用刑法第一百六十三條第二款的規(guī)定，認(rèn)定為非國家工作人員受賄。

根據(jù)“兩高”《關(guān)于辦理國家出資企業(yè)中職務(wù)犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問題的意見》，國家出資企業(yè)中的國家工作人員包括國有公司、企業(yè)中從事公務(wù)的人員；國有公司、企業(yè)或者其他國有單位委派到國有控股、參股公司及其分支機(jī)構(gòu)中從事公務(wù)的人員；經(jīng)國家出資企業(yè)中負(fù)有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責(zé)的組織批準(zhǔn)或者研究決定，代表其在國有控股、參股公司及其分支機(jī)構(gòu)中從事公務(wù)的人員。其中，前兩類人員一般都不難確認(rèn)，難點(diǎn)是對“代表型”國家工作人員的認(rèn)定。

認(rèn)定“代表型”國家工作人員的關(guān)鍵，是對“國家出資企業(yè)中負(fù)有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責(zé)的組織”的正確界定。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，這里的“組織”是指上級或者本級國家出資企業(yè)內(nèi)部的黨委、黨政聯(lián)席會。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，這里的“組織”不僅包括國家出資企業(yè)中的黨委、黨政聯(lián)席會，還包括公司股東會、董事會、監(jiān)事會。國家出資企業(yè)特別是國有控股公司的股東會、董事會、監(jiān)事會等主要是由國有投資方委派的人員組成，代表的主要是國有投資方的意志，負(fù)有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)的職責(zé)。

筆者贊同第一種觀點(diǎn)，理由為：一是國有控股、參股公司的股東會、董事會、監(jiān)事會是整個(gè)公司的管理、決策和執(zhí)行機(jī)構(gòu)，代表了包括非國有資產(chǎn)在內(nèi)的全公司的利益，而非單純的管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)的組織；二是根據(jù)黨管干部的組織原則，國家出資企業(yè)中一般設(shè)有黨委，以國家出資企業(yè)內(nèi)部的黨委、黨政聯(lián)席會作為委派主體，既反映了當(dāng)前國家出資企業(yè)的經(jīng)營管理實(shí)際，又體現(xiàn)了從事公務(wù)這一認(rèn)定國家工作人員的實(shí)質(zhì)要求，可以保證認(rèn)定范圍的正當(dāng)性、確定性和內(nèi)斂性。因此，國家出資企業(yè)的股東會、董事會、監(jiān)事會，包括企業(yè)的人事組織部門，均不是適格的委派主體。

本案中，張某、王某所在國有控股A研究院有限公司為國家出資企業(yè)。首先，張某是經(jīng)A研究院有限公司董事會研究決定，被聘任在其下屬二級部門材料研究所任所長，屬于國家出資企業(yè)中的公司、企業(yè)工作人員，符合非國家工作人員受賄罪的主體要件。其次，王某在材料研究所任黨支部書記兼副所長，是經(jīng)A研究院黨委研究決定任命的，屬于經(jīng)國家出資企業(yè)中負(fù)有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責(zé)的組織研究決定，代表其在國有控股公司分支機(jī)構(gòu)中從事公務(wù)的人員，應(yīng)認(rèn)定為國家出資企業(yè)中的國家工作人員，符合受賄罪的主體要件。同時(shí)，根據(jù)“兩高”《關(guān)于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》第十一條規(guī)定，非國家工作人員與國家工作人員通謀，分別利用各自的職務(wù)便利為他人謀取利益，共同收受他人財(cái)物的，按照主犯的犯罪性質(zhì)追究刑事責(zé)任。具體到本案中，張某、王某在經(jīng)濟(jì)往來中，利用職務(wù)便利，違反國家規(guī)定，共同實(shí)施了收受回扣歸個(gè)人所有的行為。其中張某作為該所所長，是犯意的發(fā)起者和犯罪行為的主導(dǎo)者，王某只是配合其完成了對項(xiàng)目款的加速支付，且張某獲取回扣款占80%，王某只分得20%。故張某應(yīng)為主犯，王某是從犯，對王某應(yīng)按張某的非國家工作人員受賄罪定罪，即屬于監(jiān)委管轄的公職人員在行使公權(quán)力過程中實(shí)施的非國家工作人員受賄罪。

二、公司、企業(yè)工作人員在經(jīng)濟(jì)往來中的受賄是否需要有為他人謀取利益的要件？

從法條上看，刑法第一百六十三條第二款規(guī)定的公司、企業(yè)工作人員在經(jīng)濟(jì)往來中的受賄，僅有利用職務(wù)上便利的規(guī)定，并無為他人謀取利益的規(guī)定。因此，有觀點(diǎn)認(rèn)為，對于公司、企業(yè)工作人員在經(jīng)濟(jì)往來中的受賄，只要是公司、企業(yè)工作人員收受了各種名義的回扣、手續(xù)費(fèi)就構(gòu)成受賄，而是否為他人謀取利益，不影響該條款的適用，無需加以證明。

筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)是不正確的。第一，根據(jù)刑法第一百六十三條第一款的規(guī)定，公司、企業(yè)的工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財(cái)物或者非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益，數(shù)額較大的行為構(gòu)成非國家工作人員受賄罪。本罪客觀上表現(xiàn)為利用職務(wù)上的便利，索取或者非法收受他人數(shù)額較大的財(cái)物，為他人謀取利益的行為?？梢姳咀镏胁还苁撬魅∷素?cái)物，還是收受他人財(cái)物，都必須具備為他人謀取利益的要件。第二，刑法第一百六十三條第二款規(guī)定的公司、企業(yè)工作人員在經(jīng)濟(jì)往來中的受賄，只是非國家工作人員受賄罪的一種表現(xiàn)形式，也必須以刑法關(guān)于非國家工作人員受賄罪的犯罪構(gòu)成為根據(jù)，即也須具備為他人謀取利益的要件。本案中，張某、王某為收受回扣，利用各自職務(wù)便利，為劉某在項(xiàng)目承接、定價(jià)、驗(yàn)收及項(xiàng)目款支付等方面謀取了利益，因此，具備為他人謀取利益的要件。

三、對公司、企業(yè)工作人員在經(jīng)濟(jì)往來中受賄之“違反國家規(guī)定”的理解

根據(jù)刑法第一百六十三條第二款規(guī)定，公司、企業(yè)工作人員經(jīng)濟(jì)往來中的受賄在客觀方面表現(xiàn)為在經(jīng)濟(jì)往來中，違反國家規(guī)定，收受各種名義的回扣、手續(xù)費(fèi)的行為。

首先，根據(jù)刑法第九十六條規(guī)定，本法所稱違反國家規(guī)定，是指違反全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的法律和決定，國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令。其次，具體到本罪，則是指違反了《反不正當(dāng)競爭法》第七條的規(guī)定，根據(jù)該條規(guī)定，經(jīng)營者不得采用財(cái)物或者其他手段進(jìn)行賄賂以謀取交易機(jī)會或者競爭優(yōu)勢。經(jīng)營者在交易活動(dòng)中，可以以明示方式向交易相對方支付折扣，或者向中間人支付傭金。經(jīng)營者向交易相對方支付折扣、向中間人支付傭金的，應(yīng)當(dāng)如實(shí)入賬。接受折扣、傭金的經(jīng)營者也應(yīng)當(dāng)如實(shí)入賬。換言之，可以以明示并如實(shí)入賬的方式收受折扣、傭金，而在賬外暗中收受回扣、傭金則不被允許。再次，根據(jù)相關(guān)規(guī)定，所謂“回扣”，是指經(jīng)營者銷售商品時(shí)在賬外暗中以現(xiàn)金、實(shí)物或者其他方式退給對方單位或者個(gè)人的一定比例的商品價(jià)款。所謂“賬外暗中”，是指未在依法設(shè)立的反映生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)或行政事業(yè)單位經(jīng)費(fèi)收支的財(cái)務(wù)賬中按照會計(jì)制度規(guī)定明確如實(shí)記載，包括不記入財(cái)務(wù)賬、轉(zhuǎn)入其他財(cái)務(wù)賬或者做假賬等情況。

本案中，張某收受的回扣款系直接轉(zhuǎn)入其個(gè)人賬戶，后與王某私分，并未如實(shí)入其單位賬，為賬外暗中收受，違反了《反不正當(dāng)競爭法》第七條之規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定為違反了國家規(guī)定。

四、非國家工作人員受賄罪與職務(wù)侵占罪辨析

非國家工作人員受賄和職務(wù)侵占侵害的客體相互交叉，客觀上都利用了職務(wù)之便，主體范圍也相同，主觀上也都有非法占有財(cái)物的目的。實(shí)踐中，應(yīng)嚴(yán)格把握非國家工作人員受賄和職務(wù)侵占的財(cái)物來源不同、獲得財(cái)物的方法不同、利用職務(wù)之便的含義不同等三個(gè)關(guān)鍵區(qū)別，結(jié)合具體案情具體分析。

第一，非國家工作人員受賄的財(cái)物來源于行賄人一方，既可以是公共財(cái)物，也可以是個(gè)人財(cái)物；職務(wù)侵占的財(cái)物為行為人本人主管、經(jīng)管、經(jīng)手的本單位公共財(cái)物。第二，非國家工作人員受賄客觀上表現(xiàn)為行為人利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益，收受他人財(cái)物，表現(xiàn)為權(quán)錢交易；職務(wù)侵占客觀上表現(xiàn)為行為人利用經(jīng)手管理本單位財(cái)物的職務(wù)便利，侵吞、竊取、騙取或以其他手段占有該財(cái)物。第三，非國家工作人員受賄罪中的“利用職務(wù)上的便利”，包括利用本人職務(wù)上主管、負(fù)責(zé)、承辦某項(xiàng)公共事務(wù)的職權(quán)；而職務(wù)侵占罪中的“利用職務(wù)上的便利”，是指利用職務(wù)上主管、管理、經(jīng)手本單位財(cái)物的權(quán)力及方便條件。

本案中，張某、王某在與劉某的經(jīng)濟(jì)往來中，違反國家規(guī)定收受500萬元回扣歸個(gè)人所有，所收回扣并未如實(shí)入賬，為賬外暗中收受，從形式上看應(yīng)全部認(rèn)定為非國家工作人員受賄。然而，根據(jù)張某與劉某的約定，對其正常收益700萬元，以及對采購價(jià)與市場價(jià)的差額收益300萬元，均是收取50%作為回扣。因此，500萬元回扣中，包括正常收益回扣350萬元和差額收益回扣150萬元，對此應(yīng)精準(zhǔn)區(qū)分，分別認(rèn)定。

首先，對于正常收益回扣350萬元，是劉某為感謝張某、王某利用職務(wù)便利提供幫助而支付的賄賂款，應(yīng)認(rèn)定為非國家工作人員受賄。其次，對于差額收益回扣150萬元連同劉某所得的150萬元，是張某為多獲取回扣，故意使項(xiàng)目采購價(jià)高于市場價(jià)的差額款，是A公司本不應(yīng)支出的額外款項(xiàng)，實(shí)質(zhì)為張某、王某通謀，利用各自的職務(wù)便利，與劉某共同以虛增合同價(jià)格的形式，騙取的自己單位的財(cái)產(chǎn)。最后，最高人民法院《關(guān)于審理貪污、職務(wù)侵占案件如何認(rèn)定共同犯罪幾個(gè)問題的解釋》第三條規(guī)定，公司、企業(yè)或者其他單位中，不具有國家工作人員身份的人與國家工作人員勾結(jié)，分別利用各自的職務(wù)便利，共同將本單位財(cái)物非法占為己有的，按照主犯的犯罪性質(zhì)定罪。本案中，張某是主犯，王某為從犯，故對王某應(yīng)按照張某的職務(wù)侵占罪定罪，即屬于監(jiān)委管轄的公職人員在行使公權(quán)力過程中實(shí)施的職務(wù)侵占罪。