新增特殊背信犯罪條款的理解與適用

*［收稿日期］2023-12-12

［作者簡介］陳禹橦，法學(xué)博士，北京市人民檢察院第四檢察部副主任、四級高級檢察官。

［1］ 參見張明楷：《增設(shè)新罪的觀念——對積極刑法觀的支持》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2020年第5期，第154-155、158頁。

［2］ 參見冉萬祥：《民營企業(yè)的作用和貢獻(xiàn)可以用“56789”來概括》，載共產(chǎn)黨員網(wǎng)2023年12月16日，https：//www.12371.cn/2017/10/21/ARTI 1508561697815610.shtml/。

文章編號：2097-020X（2024）01-0006-05DOI：10.20034/j.cnki.hxfxpl.2024.01.001

[摘 要]《刑法修正案（十二）》新增了三類關(guān)于民營企業(yè)人員的特殊背信犯罪，旨在從立法上進(jìn)一步落實對民營經(jīng)濟的平等保護(hù)要求。要注意實質(zhì)性地理解平等保護(hù)要求，從侵害國有企業(yè)、民營企業(yè)利益行為的實質(zhì)特征出發(fā)，通過構(gòu)成要件的“增減調(diào)整”，真正落實平等保護(hù)要求。在具體適用新增罪名時，要注意《刑法》與新修訂的《公司法》中關(guān)于忠實義務(wù)等規(guī)定的有效銜接，在法秩序統(tǒng)一性原理下確保刑事違法性的獨立判斷。根據(jù)刑法解釋并參考指導(dǎo)性案例，《刑法》第165條、第166條、第169條新增第2款應(yīng)對第1款法定刑“全部援引”。

[關(guān)鍵詞]特殊背信犯罪；平等保護(hù)；法定刑援引；忠實義務(wù)

[中圖分類號] D914 [文獻(xiàn)標(biāo)識碼] A

2023年12月29日通過，2024年3月1日起施行的《中華人民共和國刑法修正案（十二）》（以下簡稱《刑法修正案（十二）》）在《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第165條、第166條、第169條中增設(shè)了三類關(guān)于民營企業(yè)人員的特殊背信犯罪，旨在進(jìn)一步加大民營企業(yè)權(quán)益平等保護(hù)力度。徒法不足以自行，只有將目光不斷往返于社會生活事實與刑法條文之間，才能準(zhǔn)確、實質(zhì)地把握立法修訂的精神，真正落實立法修訂的目的。因此，本文擬立足司法實務(wù)，從立法背景、解釋進(jìn)路方面，對新增特殊背信犯罪條款的理解與適用進(jìn)行探討。

一、立法背景——落實民營經(jīng)濟的刑法平等保護(hù)要求

理解新增特殊背信犯罪條款的立法背景時，要注意以下三個問題：

（一）民營經(jīng)濟平等保護(hù)的現(xiàn)實需求

隨著社會的發(fā)展變化，當(dāng)新的法益侵害不斷出現(xiàn)，原本輕微的法益侵害演變?yōu)閲?yán)重的法益侵害時，刑法立法上就需要增設(shè)新的犯罪予以應(yīng)對。［1］近年來，我國民營經(jīng)濟發(fā)展迅速。據(jù)統(tǒng)計，民營經(jīng)濟貢獻(xiàn)了50%以上的稅收、60%以上的國內(nèi)生產(chǎn)總值、70%以上的高新技術(shù)企業(yè)占比、80%以上的城鎮(zhèn)就業(yè)、90%以上的新增就業(yè)貢獻(xiàn)率，在經(jīng)濟社會發(fā)展中發(fā)揮了重要作用。［2］然而，過去針對國有企業(yè)規(guī)定的一些背信腐敗犯罪在民營企業(yè)開始出現(xiàn)并增長，尤其是對非法經(jīng)營同類營業(yè)、為親友非法牟利等行為反映比較突出，這些行為給企業(yè)造成重大損害。為此，黨的十八大以來，中央對加強民營企業(yè)產(chǎn)權(quán)保護(hù)、優(yōu)化營商環(huán)境作出了一系列重要部署。2023年7月，黨中央、國務(wù)院發(fā)布《中共中央 國務(wù)院關(guān)于促進(jìn)民營經(jīng)濟發(fā)展壯大的意見》，對促進(jìn)民營經(jīng)濟發(fā)展壯大作了新的部署，對民營企業(yè)內(nèi)部腐敗的防范治理提出了明確要求。2013年以來，全國人大代表、政協(xié)委員提出的涉及這方面的議案、建議和提案就有60多件。［3］

在這樣的大背景下，加大對民營企業(yè)財產(chǎn)保護(hù)力度，落實對民營經(jīng)濟的刑法平等保護(hù)，成為刑事法治責(zé)無旁貸的事情?；诖?，《刑法修正案（十二）》將部分具有社會危害性、具有刑事規(guī)制必要性的侵犯民營企業(yè)利益的背信行為納入調(diào)整范圍，與時俱進(jìn)地完善了刑法侵害民營企業(yè)的罪名體系，適應(yīng)保護(hù)民營企業(yè)的實踐需要，符合法益變動性對于刑事立法的指導(dǎo)價值。

（二）民營經(jīng)濟平等保護(hù)的立法進(jìn)路

從《中華人民共和國刑法修正案（十一）》（以下簡稱《刑法修正案（十一）》）到《刑法修正案（十二）》，體現(xiàn)出不斷加大民營企業(yè)權(quán)益平等保護(hù)力度的立法進(jìn)路。在立法特色上，要注意理解立法修改的漸進(jìn)思路和立法范圍的謹(jǐn)慎劃定。

1．立法修改的漸進(jìn)思路

對我國刑事立法在民營企業(yè)保護(hù)上的質(zhì)疑，主要集中在保護(hù)范圍不夠、保護(hù)力度不足等方面。［4］2020年12月26日通過、2021年3月1日起施行的《刑法修正案（十一）》僅對后者作出了回應(yīng)，亦即對有關(guān)涉企犯罪作了修改完善，進(jìn)一步提高和調(diào)整職務(wù)侵占罪、非國家工作人員受賄罪、挪用資金罪等民營企業(yè)有關(guān)商業(yè)腐敗犯罪的刑罰配置，除不判處死刑以外，民營企業(yè)人員腐敗犯罪與公職人員腐敗犯罪的刑罰已經(jīng)基本接近，［5］一定程度上解決了刑法對民營企業(yè)保護(hù)力度不足的問題。雖然在《刑法修正案（十一）》修訂的過程中，曾有意見提出增加民營企業(yè)瀆職罪名，但考慮到我國民營企業(yè)發(fā)展總體還處于不平衡階段，很多企業(yè)法人治理結(jié)構(gòu)和日常管理不規(guī)范，規(guī)定瀆職類犯罪，界限不好把握，可能造成刑事司法力量過度介入民營企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的問題，因此《刑法修正案（十一）》未作出保護(hù)范圍的變更。［6］《刑法修正案（十二）》將國有企業(yè)瀆職罪名中的第165、166、169條三個罪名擴展到民營企業(yè)，體現(xiàn)了立法修改的漸進(jìn)性。

2．立法范圍的謹(jǐn)慎劃定

不少有力的觀點主張，應(yīng)當(dāng)增加對應(yīng)國有企業(yè)瀆職全部罪名的民營企業(yè)瀆職罪名，［7］但《刑法修正案（十二）》修改時，只是將民營企業(yè)內(nèi)部人員發(fā)生的非法經(jīng)營同類營業(yè)、為親友非法牟利和徇私舞弊低價折股或出售（國有）資產(chǎn)三類“損企肥私”的背信損害企業(yè)利益行為規(guī)定為犯罪，體現(xiàn)了立法上對于民營企業(yè)背信行為刑事規(guī)制范圍的謹(jǐn)慎劃定。同時，立法機關(guān)工作人員在解讀《刑法修正案（十二）（草案）》時反復(fù)強調(diào)，我國民營企業(yè)發(fā)展還不平衡、情況也比較復(fù)雜，要求司法機關(guān)在案件處理上要充分考慮企業(yè)實際情況，特別是對于涉及企業(yè)內(nèi)部股東之間的矛盾糾紛，注意把握好犯罪界限和民刑交叉法律問題，防止利用刑事手段干涉企業(yè)正常生產(chǎn)經(jīng)營活動。［8］這也是理解本次修法在“加大對民營企業(yè)保護(hù)力度”與“避免打擊范圍過大”之間平衡考量立法意圖的關(guān)鍵。

（三）民營經(jīng)濟平等保護(hù)的實質(zhì)理解

刑法學(xué)界一直有觀點呼吁取消犯罪主體的差別待遇，落實刑法對民營經(jīng)濟的平等保護(hù)。［9］但對于何謂刑法的平等保護(hù)存在不同觀點。一種觀點認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將犯罪主體擴大至民營企業(yè)對應(yīng)人員，實現(xiàn)國有單位人員與非國有單位人員瀆職行為的對稱性入罪，［10］相應(yīng)的民營企業(yè)人員瀆職罪構(gòu)成要件行為、刑罰后果均應(yīng)完全相同。但也有觀點認(rèn)為，需要確立符合市場經(jīng)濟發(fā)展需求的公平法律觀，要關(guān)注不同主體及其行為的差異性，追求實質(zhì)公平的價值目標(biāo)；［11］考慮到憲法上公有制、非公有制經(jīng)濟重要性程度的不同，以及當(dāng)前不同所有制主體治理結(jié)構(gòu)上的差異，不能簡單地將涉及兩種不同所有制的犯罪“拉平”，否則反倒不利于非公有制經(jīng)濟的發(fā)展。［12］

本文認(rèn)為，要落實刑法對民營經(jīng)濟的平等保護(hù)，就必須將侵害民營企業(yè)財產(chǎn)的危害行為作為犯罪處理，從而有效地禁止這種行為，克服刑法保護(hù)不公平的實質(zhì)缺陷。［13］但是，在非公有制經(jīng)濟的內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)還有待完善、法治理念還有待提升的現(xiàn)實條件下，應(yīng)當(dāng)從侵害國有企業(yè)、民營企業(yè)利益行為的實質(zhì)特征出發(fā)，通過構(gòu)成要件的“增減調(diào)整”，真正落實平等保護(hù)要求。以《刑法修正案（十二）》為例，之前公布的草案在第165、166、169條分別增設(shè)第2款，將現(xiàn)行對“國有公司、企業(yè)”等相關(guān)人員適用的犯罪擴展到民營企業(yè)，并未修改其他構(gòu)成要件，似乎實現(xiàn)了平等保護(hù)，但這種忽視國有企業(yè)、民營企業(yè)不同經(jīng)營特點、人員組成的做法可能帶來實質(zhì)不平等的后果。例如，非法經(jīng)營同類營業(yè)罪擴展到民營企業(yè)后，如果采用完全相同的構(gòu)成要件，可能忽略了國有企業(yè)、民營企業(yè)廉潔從嚴(yán)的不同要求，也不符合民營企業(yè)中非法經(jīng)營同類營業(yè)的本質(zhì)特征，導(dǎo)致犯罪門檻過低。因此，最終通過的《刑法修正案（十二）》在擴大本罪主體范圍之外，增加了“違反法律、行政法規(guī)規(guī)定”和“致使公司、企業(yè)利益遭受重大損失”的其他構(gòu)成要件。

二、解釋進(jìn)路——民營企業(yè)內(nèi)特定背信行為的入罪

立法層面解決了特定民營企業(yè)內(nèi)部人員故意背信損害企業(yè)利益行為的入罪問題，司法層面需要重點考慮的，就是新增罪名的解釋適用問題。至少有以下兩個問題值得進(jìn)一步研究：

（一）特定背信犯罪解釋的基本思路

在立法活性化的時代，刑法與前置法都處在不斷修訂變化中，尤其要關(guān)注動態(tài)變化中的法法銜接問題。本次修法除《刑法》第165條犯罪主體由“董事、經(jīng)理”統(tǒng)一變?yōu)椤岸?、監(jiān)事、高級管理人員”體現(xiàn)了對《中華人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》）修訂內(nèi)容的銜接外，并未對2023年12月29日通過的新《公司法》進(jìn)行更多的“立法銜接”嘗試。本文認(rèn)為，在《刑法》與《公司法》司法適用銜接的過程中，應(yīng)當(dāng)堅持刑事違法性獨立判斷立場，關(guān)注《公司法》等法律規(guī)定變化，立足公司自治特征與運營方式等對刑法相關(guān)條款進(jìn)行解釋適用，準(zhǔn)確劃定相應(yīng)犯罪圈。

1．“入罪銜接”中堅持刑事違法性獨立判斷立場

《刑法》第165、166、169條主要涉及民營企業(yè)董事、監(jiān)事、高級管理人員（以下簡稱“董監(jiān)高”）及其他工作人員的背信犯罪，在適用相關(guān)條文時應(yīng)當(dāng)關(guān)注《公司法》對這類人員義務(wù)規(guī)定的變化。例如，新《公司法》第八章完善了“董監(jiān)高”忠實義務(wù)及勤勉義務(wù)的規(guī)則體系，其中第180條首次在法律規(guī)范層面對兩種義務(wù)類型的內(nèi)涵作出定義，忠實義務(wù)是指“應(yīng)當(dāng)采取措施避免自身利益與公司利益沖突，不得利用職權(quán)牟取不正當(dāng)利益”，勤勉義務(wù)是指“執(zhí)行職務(wù)應(yīng)當(dāng)為公司的最大利益盡到管理者通常應(yīng)有的合理注意”。新《公司法》除了延續(xù)舊法第181條列舉的違反忠實義務(wù)行為類型外，還細(xì)化了“自我交易”“謀取公司商業(yè)機會”“同業(yè)競爭”等特定行為的處理規(guī)則。

但是，在充分關(guān)注上述《公司法》規(guī)定內(nèi)容的基礎(chǔ)上，基于不同部門法立法目的的差異性，仍然要堅持刑事違法性的獨立判斷立場。例如，《刑法》第165條非法經(jīng)營同類營業(yè)罪可能涉及“謀取公司商業(yè)機會”“同業(yè)競爭”行為，在解釋“經(jīng)營與其所任職公司、企業(yè)同類的營業(yè)”時，必須注意不同法律立法目的對解釋的影響。我國《公司法》基于規(guī)制情形和規(guī)制功能的互補性對公司商業(yè)機會原則、競業(yè)禁止義務(wù)采取了二元體系，但二者存在交叉重合。［14］從刑事構(gòu)成要件實質(zhì)認(rèn)定角度出發(fā)，認(rèn)定本罪“同類的營業(yè)”范圍時，既要包括公司章程記載的經(jīng)營范圍、公司的實際經(jīng)營活動，也應(yīng)包括與公司有實質(zhì)性利益沖突的經(jīng)營活動，避免處罰漏洞。再如，《刑法》第166條為親友非法牟利罪可能涉及“自我交易”“關(guān)聯(lián)交易”行為，法條規(guī)定的本罪主體是公司、企業(yè)的“工作人員”，而未限制為“董監(jiān)高”，這是因為法條明確列舉的盈利業(yè)務(wù)自我交易，高價采購低價銷售，采購、接受不合格產(chǎn)品、服務(wù)三類具體行為，和“使國家利益或公司企業(yè)利益遭受重大損失”的后果，決定了本罪的處罰對象針對的是嚴(yán)重侵犯公司、企業(yè)財產(chǎn)權(quán)益的行為，范圍大于《公司法》規(guī)定的忠實義務(wù)，在這一背景下，解釋“親友”“盈利業(yè)務(wù)”“明顯高于市場的價格”“明顯低于市場的價格”等構(gòu)成要件要素時，不宜過于限縮。此外，《刑法》第169條徇私舞弊低價折股或出售公司、企業(yè)資產(chǎn)罪的主體為“直接負(fù)責(zé)的主管人員”，［15］范圍不限于董監(jiān)高，也是基于本罪行為顯然是違背忠實義務(wù)嚴(yán)重侵害公司、企業(yè)的財產(chǎn)權(quán)益的行為，在認(rèn)定犯罪主體時，可以適當(dāng)放寬條件。

2．“出罪銜接”中堅持刑事違法性獨立判斷立場

相比之前公布的草案，最終通過的《刑法修正案（十二）》第165、166條第2款，在“實施前款行為”前均增加了“違反法律、行政法規(guī)規(guī)定”的要求，這也使得新增罪名具有了狹義上的“行政犯”色彩。一方面，這一規(guī)定銜接了刑法與前置法，指示司法人員適用罪名時，應(yīng)找到違反的《公司法》等法律、行政法規(guī)規(guī)定，另一方面，該規(guī)定也在提示司法人員一定要注意《公司法》上相應(yīng)禁止條款的例外規(guī)定或者說抗辯事由，可能成為刑法上的出罪事由。

根據(jù)法秩序統(tǒng)一原理，前置法中合法的行為，雖然沒有在刑法中明文規(guī)定為違法、責(zé)任阻卻事由，但從犯罪構(gòu)成要件的實質(zhì)解釋來看，不能被認(rèn)定為刑事違法行為。例如，在解釋適用親友非法牟利罪、非法經(jīng)營同類營業(yè)罪時，就必須考慮修訂后的《公司法》第183條、第184條規(guī)定的謀取商業(yè)機會、競業(yè)禁止的豁免情形，不能將《公司法》上的合法行為評價為犯罪行為。值得注意，實踐中不少民營企業(yè)的運營、決議程序往往并不規(guī)范，行為人作為涉案民營企業(yè)實際控制人、經(jīng)營者，未經(jīng)董事會、股東會決議同意實施同業(yè)競爭、關(guān)聯(lián)交易、自我交易等行為的，也要實質(zhì)判斷是否符合罪名的本質(zhì)特征和保護(hù)法益，是否損害民營企業(yè)利益等，避免過度介入股東糾紛等公司內(nèi)部治理問題，造成刑事打擊范圍失當(dāng)。

（二）“依照前款的規(guī)定處罰”的法定刑援引問題

我國刑法分則“罪狀+法定刑”的立法模式?jīng)Q定了在性質(zhì)相近、危害相當(dāng)罪名的法條中，基本采用援引法定刑的立法技術(shù)，這容易引起如何理解援引法定刑的爭議。本次修法新增的《刑法》第165、166、169條第2款中，均有“依照前款的規(guī)定處罰”的表述，而第165、166、169條第1款中均有兩檔法定刑，極易產(chǎn)生的爭議便是：第2款援引法定刑的情形，究竟是對第1款法定刑的全部援引還是部分援引。

這一法定刑援引爭議在被兩高分別作為指導(dǎo)性案例［16］收錄的“馬樂利用未公開信息交易案”中，體現(xiàn)得極為明顯。該案一審、二審法院均認(rèn)為，《刑法》第180條第4款規(guī)定了“利用未公開信息交易，情節(jié)嚴(yán)重的，依照第一款的規(guī)定處罰”，未規(guī)定“情節(jié)特別嚴(yán)重”情形，因此，只能援引《刑法》第180條第1款“情節(jié)嚴(yán)重”的法定刑對馬樂量刑。但一、二審檢察機關(guān)以及提出審判監(jiān)督抗訴的最高人民檢察院均認(rèn)為，《刑法》第180條第4款援引的法定刑情形包括第1款處罰的全部規(guī)定，包含“情節(jié)特別嚴(yán)重”情形，因此，可以援引《刑法》第180條第1款“情節(jié)特別嚴(yán)重”的法定刑。

本文認(rèn)為，《刑法》第165、166、169條新增的第2款罪名，可以援引第1款的兩檔法定刑。以修訂后的《刑法》第165條非法經(jīng)營同類營業(yè)罪為例，其他公司、企業(yè)的董事、監(jiān)事、高級管理人員違反法律、行政法規(guī)規(guī)定，實施前款行為，致使公司、企業(yè)利益遭受重大損失的，應(yīng)處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；如果“獲取非法利益”“數(shù)額特別巨大的”，應(yīng)處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。理由是：第一，從文義解釋看，“依照第一款的規(guī)定處罰”可以解釋為對第1款定罪量刑規(guī)定內(nèi)容的全部“依照”，自然也可以包括第1款規(guī)定的第二檔法定刑情節(jié)。第二，從立法目的解釋看，《刑法修正案（十二）》將三類常見的“損公肥私”背信損害民營企業(yè)利益的行為入罪，系認(rèn)為上述行為的危害性已經(jīng)達(dá)到了刑事處罰的程度，在第165、166、169條新增第2款罪名，是為了解決刑法平等保護(hù)的問題，在增加部分罪狀的情況下，得出“全部援引第一款法定刑”的結(jié)論，符合本次立法目的和罪責(zé)刑相適應(yīng)原則要求，也為懲治更為嚴(yán)重的行為保留了“法定刑升檔”的空間，未來可以通過司法解釋具體規(guī)定第2款法定刑升檔條件。第三，從立法技術(shù)看，《刑法》第141條第2款生產(chǎn)、銷售、提供假藥罪，第164條第2款對外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪，第303條第3款組織參與國（境）外賭博罪等多個條文中均有此類規(guī)定，一般也都參考“馬樂利用未公開信息交易案”指導(dǎo)性案例的裁判要旨，明確“第一款法定刑全部援引”的結(jié)論。

【Abstract】The “Criminal Law Amendment （XII）” has added three specific provisions for crimes of breach of trust by personnel of private enterprises， aiming to further implement the requirement for equal protection of the private economy from a legislative standpoint. It is important to substantially understand the requirements for equal protection， starting from the essential characteristics of actions that infringe upon the interests of state-owned and private enterprises. Through the “addition， subtraction， and adjustment” of constitutive elements， the requirement for equal protection can truly be implemented. In the specific application of the new crimes， attention must be paid to the effective connection between the “Criminal Law” and the newly revised “Company Law” regarding provisions such as the duty of loyalty， to ensure the independent judgment of criminal illegality under the principle of the unity of the legal order. According to the interpretation of criminal law and reference to guiding cases， the second paragraph of Articles 165， 166， and 169 of the “Criminal Law” should “refer entirely” to the statutory penalties of the first paragraph.

【Keywords】specific breach of trust crimes; equal protection; statutory penalty reference; duty of loyalty

（責(zé)任編輯：姚詩）

［3］ 參見許永安在2023年中國刑法學(xué)研究會全國年會上的“《刑法修正案（十二）（草案）》有關(guān)情況的介紹”發(fā)言內(nèi)容。

［4］ 相似觀點參見莫洪憲、郭玉川：《論刑法對非國有經(jīng)濟的保護(hù)——談平等保護(hù)與區(qū)別保護(hù)的沖突與協(xié)調(diào)》，載《湖北社會科學(xué)》2008年第2期，第135-137頁；周振杰：《民營經(jīng)濟刑法平等保護(hù)的體系化思考》，載《政法論叢》2019年第1期，第128-129頁。

［5］ 《刑法修正案（十一）》將職務(wù)侵占罪、非國家工作人員受賄罪的法定最高刑由15年有期徒刑提高到無期徒刑，并增加罰金刑，同時調(diào)整兩罪刑罰檔次配置，與貪污罪、受賄罪平衡，將挪用資金罪法定最高刑由10年有期徒刑提高到15年有期徒刑。

［6］ 參見張義?。骸丁葱谭ㄐ拚福ㄊ唬档闹饕?guī)定及對刑事立法的發(fā)展》，載《中國法律評論》，2021年第1期，第56頁。

［7］ 參見盧建平、陳寶友：《應(yīng)加強刑法對非公有制經(jīng)濟的保護(hù)》，載《法學(xué)家》2005年第3期，第27頁。

［8］ 參見蒲曉磊：《全國人大常委會法工委刑法室負(fù)責(zé)人就刑法修正案（十二）草案答記者問》，載《法治日報》2023年7月26日，第2版。

［9］ 參見盧建平、陳寶友：《應(yīng)加強刑法對非公有制經(jīng)濟的保護(hù)》，載《法學(xué)家》2005年第3期，第27頁；李?；郏骸缎谭☉?yīng)平等保護(hù)非公有制經(jīng)濟》，載《人民檢察》2006年第23期，第12頁；尹寧、張永強：《論刑法對私營企業(yè)財產(chǎn)權(quán)的平等保護(hù)》，載《西南政法大學(xué)學(xué)報》2016年第2期，第51頁；周振杰：《民營經(jīng)濟刑法平等保護(hù)的體系化思考》，載《政法論叢》2019年第1期，第128頁。

［10］ 參見袁彬：《反思非對稱性刑法立法——以〈刑法修正案（十二）（草案）〉為契機》，載《中國刑事法雜志》2023年第5期，第22頁。

［11］ 參見張勇：《秉持實質(zhì)公平理念 強化民營經(jīng)濟刑法保護(hù)》，載《檢察日報》2023年9月4日，第3版。

［12］ 參見時延安：《中國刑法的憲法根據(jù)及其約束力》，載《中國刑事法雜志》2023年第2期，第17頁。

［13］ 參見張明楷：《刑法修正的原則與技術(shù)——兼論〈刑法修正案 （十二） （草案） 〉的完善》，載《中國刑事法雜志》2023年第5期，第4頁。

［14］ 參見李燕：《優(yōu)化營商環(huán)境背景下董事忠實義務(wù)規(guī)范再構(gòu)》，載《學(xué)?！?023年第3期，第202、204頁。

［15］ 根據(jù)2010年《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理國家出資企業(yè)中職務(wù)犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問題的意見》第4條規(guī)定，國家出資企業(yè)中的國家工作人員可能構(gòu)成本罪。

［16］ 參見2016年5月31日最高人民檢察院檢例第24號、2016年6月30日最高人民法院指導(dǎo)案例61號。