敏感個人信息告知同意規(guī)則的制度邏輯、規(guī)范解釋與補強

楊惟欽

內(nèi)容提要：《個人信息保護法》區(qū)分信息類型，為敏感個人信息配置了強告知同意規(guī)則。告知同意規(guī)則以信息自主、自決為首要價值基礎，有其自身制度邏輯，但也有諸多自限性缺陷。在信息風險社會，告知同意規(guī)則對于敏感個人信息的保護具有重要意義，應進一步發(fā)掘并賦予其新的價值功能內(nèi)涵，即風險的預防與分配。為準確適用敏感個人信息之告知同意規(guī)則，消弭法規(guī)范中諸多不確定性及該制度的自身缺陷，應對告知同意規(guī)則之適用范圍、告知事項與標準、同意形式與要求等做出恰當解釋，以期在實現(xiàn)信息自決的同時能更好地實現(xiàn)風險的控制；同時，基于敏感個人信息“敏感度”與“風險性”的動態(tài)特征，應對其告知同意規(guī)則做動態(tài)性機制補強，以使信息處理符合信息主體的風險預期。

一、引言

信息社會中，不同類型的個人信息所蘊含的主體價值、損害風險及所涉利益沖突各有不同，因此應被賦予不同的法律關切度?！吨腥A人民共和國個人信息保護法》(以下簡稱《個保法》)與歐美等域外立法經(jīng)驗一致，區(qū)分一般個人信息與敏感個人信息，給予后者更高強度的保護。同時，不同立法例中個人信息保護制度雖有差異，但其發(fā)展歷程基本都以個人信息自主控制模式為主線而展開，(1)參見劉金瑞：《個人信息與權利配置——個人信息自決權的反思和出路》，法律出版社2017年版，第33頁。強調(diào)信息主體積極參與、控制個人信息的使用范圍、處理方式與目的及其正確性與完整性等。(2)參見胡文濤：《我國個人敏感信息界定之構想》，載《中國法學》2018年第5期。以“個人信息自決”“信息不對稱理論”為基礎的告知同意規(guī)則雖存在諸多缺陷，但仍然是處理個人信息的正當性基礎，是規(guī)制信息處理行為、實現(xiàn)個人信息保護與信息自主控制的重要機制。在敏感個人信息領域，告知同意規(guī)則仍無可替代，但應結合信息風險社會特征及敏感個人信息保護需求對其進行新的價值闡釋。鑒于敏感個人信息的高敏感度及高風險性特征，《個保法》為其設置了保護力強于一般個人信息的強告知同意規(guī)則，以期實現(xiàn)更嚴、更細的安全控制。同時，敏感個人信息的“敏感度”具有動態(tài)性特征，這種動態(tài)性不僅體現(xiàn)為其類型歸入的動態(tài)，亦體現(xiàn)為其“風險”因場景轉化而呈現(xiàn)的動態(tài)，因此，告知同意規(guī)則在關注敏感個人信息高風險性的同時，亦應回應其動態(tài)的風險控制要求。(3)See Müge Fazlioglu，Beyond the “Nature” of Data：Obstacles to Protecting Sensitive Information in the European Union and the United States，46 Fordham Urban Law Journal 271，287-288(2019).

二、告知同意規(guī)則的內(nèi)在邏輯及在敏感個人信息保護中的價值

(一)告知同意規(guī)則的內(nèi)在邏輯與自限性缺陷再認識

1.告知同意規(guī)則的內(nèi)在邏輯

告知同意規(guī)則作為個人信息保護的基石性制度，植根于自主價值，要求對個人信息的處理必須經(jīng)過本人真實的同意，且應當以事先充分的知情為前提。美國學者查爾斯·佛里德(Charles Fried)對此有準確描述：隱私(信息)的意義不僅僅是將我們的信息屏蔽而不為外界所知，而更應該理解為我們能夠按自己的意愿控制自己的信息。(4)See Charles Fried，Privacy，77 Yale Law Journal 475，482(1968)．其邏輯起點在于信息主體具有信息自決的權利，從而保障人格自由與人格尊嚴。恰如洛克所言，“既然一切人自然都是自由的，除他自己同意以外，無論什么事情都不能使他受制于任何世俗的權力”(5)〔英〕洛克：《政府論》(下篇)，葉啟芳、瞿菊農(nóng)譯，商務印書館2017年版，第74頁。。由是，告知同意規(guī)則是信息處理者為獲得處理他人個人信息之正當性基礎而告知信息主體相關事項，個人信息主體在信息充分、可理解的情況下基于理性判斷與風險評估而做出同意的程序性機制。

比較法上對告知同意機制所依托的基礎性權利有不同的解釋路徑，以基本權利保障為視角展開個人信息保護的德國將其解釋為“信息自決權”，歐盟沿襲了這一“基本權利和自由”的路徑，將其闡釋為“個人數(shù)據(jù)被保護的權利”，(6)歐盟《一般數(shù)據(jù)保護條例》第一章第1條第2款規(guī)定：“本條例保護自然人的基本權利與自由，特別是自然人享有的個人數(shù)據(jù)保護的權利?！睆亩鴮⒏嬷庖?guī)則項下的義務視為一種公法義務。而注重消費者保護與行業(yè)自律的美國法采納了由韋斯廷(Westin)提出的觀點，為實現(xiàn)自由與自治，隱私應解釋為包含個人得控制自己于何時公開何種個人信息之權利的寬泛隱私觀念，(7)See Alan F.Westin，Privacy and Freedom，Atheneum，1967，p.7.從而擴張了既有的隱私體系，創(chuàng)設出契合信息社會要求的積極隱私類型——信息隱私，以解決告知同意的基礎權源問題。

告知同意規(guī)則早在1970年的《德國黑森州數(shù)據(jù)保護法》中便以原則的形式出現(xiàn)，而1973年美國政府發(fā)布的《記錄、計算機和公民權利》報告(即“公平信息實踐準則”報告)也包含了告知同意原則。其后無論是美國的《兒童在線隱私保護法案》《影視隱私保護法案》《公平信用報告法》，還是80年代國際經(jīng)合組織(OECD)頒布的《有關隱私保護個人數(shù)據(jù)跨國流通指南》《有關個人數(shù)據(jù)自動處理過程中的個人保護公約》，或者歐盟的《數(shù)據(jù)保護指令》及《一般數(shù)據(jù)保護條例》(GDPR)等都延續(xù)了這一規(guī)則，并發(fā)展了更加細致的內(nèi)涵。

我國在《個保法》頒行之前，《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)第1035條已將“告知同意”作為處理個人信息的首要合法條件予以規(guī)定，更早前的《中華人民共和國消費者權益保護法》(第29條)、《中華人民共和國網(wǎng)絡安全法》(第22條)、《關于加強網(wǎng)絡信息保護的決定》(第2條)、《征信業(yè)管理條例》(第12條)，以及作為國家標準的《信息安全技術——個人信息安全規(guī)范》等一系列法律、法規(guī)及規(guī)范性文件中也確立了告知同意規(guī)則，使其成為特定領域、特定行業(yè)信息保護中的重要行為遵循，《個保法》作為信息領域的基本法也最終確認了告知同意規(guī)則的地位。有學者進一步指出，《個保法》采取了與歐盟類似的立法進路，個人信息不僅是一項私法所保護的人格權益，也可視為一項公法上的基本權利，(8)參見王錫鋅：《個人信息國家保護義務及展開》，載《中國法學》2021年第1期。這使得告知同意規(guī)則更容易被理解為公法意義上的保護機制。“無論是我國還是歐美，隱私政策都呈現(xiàn)公私法融合特征，是一種多維法律制度工具?！?9)丁曉東：《隱私政策的多維解讀：告知同意性質的反思與制度重構》，載《現(xiàn)代法學》2023年第1期，第36頁。有學者更明確指出，告知同意規(guī)則中的“告知”實則具有公法與私法的雙重屬性。(10)參見萬方：《個人信息處理中的“同意”與“同意撤回”》，載《中國法學》2021年第1期。因此，告知同意規(guī)則亦是內(nèi)含公法意蘊的合規(guī)行為準則。

2.告知同意規(guī)則的自限性缺陷再認識

作為共識性的信息處理行為規(guī)范，告知同意規(guī)則在被各國立法及國際法規(guī)范普遍采納的同時，其在大數(shù)據(jù)時代的實踐效果也一直飽受詬病，究其原因在于，發(fā)端于“小數(shù)據(jù)”時代的“告知同意”跨進大數(shù)據(jù)時代后，面對海量信息的密集收集、多形式頻繁處理、多主體交叉共享等情狀，必然出現(xiàn)有效同意之成本與難度的增加，從而導致同意效果的虛化，甚至于整個規(guī)則的異化，(11)參見田野：《大數(shù)據(jù)時代知情同意原則的困境與出路——以生物資料庫的個人信息保護為例》，載《法制與社會發(fā)展》2018年第6期。實踐中“有效告知”與“真實同意”較難完整實現(xiàn)，告知同意機制漸有失靈之嫌，導致信息主體對個人信息實際上并未形成有效控制。

告知同意規(guī)則在實踐中呈現(xiàn)的具體缺陷與不足主要有如下幾點：其一，與告知內(nèi)容相關的告知文件(如隱私政策)，為滿足“充分”“明確”等規(guī)范要求，復加規(guī)避合規(guī)風險的考慮，往往盡述其詳，導致告知內(nèi)容繁復、冗長，且包含太多專業(yè)術語與結構化描述，內(nèi)容晦澀難懂。其二，面對不同生活情境中的眾多告知文件，信息主體通常既無專業(yè)能力，也無時間和耐心進行閱讀和判斷，其同意也不過是合并了僥幸心理的無奈之選，這種同意，因缺乏充分的知悉與理性的判斷而沒有實際意義。其三，基于背景知識與認知的不同、專業(yè)知識的普遍缺乏，信息主體對信息風險預見能力存在天壤之別，從而無法保證所有的被告知者皆能做出理性的判斷與選擇，此時信息自決一定程度上流于形式。其四，對信息風險的預見難度還會隨著風險與損害的“遠期性”“潛在性”“動態(tài)性”特征而加劇。此外，還存在被誘導的可能性，即信息主體往往被精心設計的告知形式所“套路”，如“捆綁式同意”“不經(jīng)意的勾選同意”“默認勾選”等刻意地引導用戶完成不真實的同意，這被學者哈里·布里吉努(Harry Brignull)稱為“暗黑模式”(dark patterns)。(12)See Jamie Luguri &Lior Jacob Strahilevitz，Shining a Light on Dark Patterns，13 Journal of Legal Analysis 43，44-46(2021).因此，公法規(guī)制層面上不僅應重視“告知同意”的實質內(nèi)容，也應關注告知與同意形式的正當性。更有甚者，告知同意機制的多元標準追求會導致內(nèi)部悖論現(xiàn)象的發(fā)生，(13)參見呂炳斌：《個人信息保護的“同意”困境及其出路》，載《法商研究》2021年第2期。即告知同意規(guī)則的各要求之間、要求與措施及效果之間，可能出現(xiàn)不易調(diào)和的沖突與矛盾。如上缺陷與困境源自告知同意機制內(nèi)部構造本身，或關乎告知內(nèi)容，或關乎告知人與同意人，其屬于告知同意規(guī)則的內(nèi)在自限性引發(fā)的缺陷與困境。

告知同意機制的失靈還會因外部環(huán)境——不確定的多方信息行為參與主體所構成的市場環(huán)境與經(jīng)濟結構等外部因素——而引發(fā)。這些因素引發(fā)處理者與信息主體間“持續(xù)性的信息不平等關系”(14)程嘯：《個人信息保護法理解與適用》，中國法制出版社2021年版，第154頁。，形成告知同意機制的外部自限性缺陷，因為市場普遍存在締約力能與締約機會不對等的情況，數(shù)據(jù)市場也不例外。同時附加交易對象的有限可選擇性，使得信息主體往往不具有與信息處理者討價還價的空間與能力，導致不放棄信息權益就等于要放棄被提供服務，而許多這樣的服務屬于非競爭性服務，因此信息主體實際上毫無選擇的余地。

由于理論與實踐、理想與現(xiàn)實間的拉鋸關系，告知同意規(guī)則在適用中始終面臨如下爭議：告知同意規(guī)則自限性缺陷引發(fā)的制度失靈能否消弭及如何消弭。較為激進的觀點甚至建議放棄該規(guī)則以其他機制取而代之，如用以“知情權”為前提、以“嚴格責任”為保障的“寬進嚴出+刪除權”機制取代告知同意規(guī)則。(15)參見任龍龍：《論同意不是個人信息處理的正當性基礎》，載《政治與法律》2016年第1期。告知同意規(guī)則在“棄”與“揚”之間如何選擇？在棄與揚的爭論中，“棄”方的力量還因“社會控制”的個人信息保護理念的影響而得以加強。對此，筆者認為，在《民法典》與《個保法》已經(jīng)確認該規(guī)則的當下，直言應當放棄并非妥當之選。信息主體一定程度上享有信息自決的權利始終應當是被堅守的價值。即使該規(guī)則的諸多缺陷與不足導致信息自主與自決不易完整實現(xiàn)，但其仍然是保障信息安全的重要控制閥。正如學者所言：“在個人信息的‘全生命周期’中，知情同意是一道‘閘口’，無論是信息采集、利用，還是相應轉換、轉移，均繞不開‘知情同意’。”(16)姚佳：《知情同意原則抑或信賴授權原則——兼論數(shù)字時代的信用重建》，載《暨南學報(哲學社會科學版)》2020年第2期，第48頁。按照實用主義的經(jīng)驗，選擇法律規(guī)范，對其進行解釋并進而適用時，應以現(xiàn)實需要為重要考量，(17)See Richard A.Posner，The Problems of Jurisprudence，Harvard University Press，1993，pp.423-470.那么解困之道也許便是適度放松理論爭議，回歸工具主義理性，以大數(shù)據(jù)時代的信息生態(tài)環(huán)境及信息處理行為特征為考量，努力重塑告知同意規(guī)則，不斷完善和改良規(guī)則細節(jié)，最大程度地消弭告知同意規(guī)則的缺陷。

(二)告知同意規(guī)則在敏感個人信息保護中的價值

敏感個人信息由于“高敏感度”與“高風險性”特征，需要法律賦予更強的保護力，目前信息領域里告知同意規(guī)則的基礎性地位仍然存在，而敏感個人信息高度關乎主體的人格尊嚴與人身、財產(chǎn)利益，若摒棄“告知同意”路徑，采絕對禁止處分方案或有例外的絕對禁止處分方案，都無法契合當代信息實踐需求。此外，敏感個人信息的“社會性”與“公共性”特征大大弱于一般個人信息，因此，即使主張放棄告知同意規(guī)則的學者也肯認，敏感個人信息領域應保留該規(guī)則的適用。如大力主張個人信息保護理念應當從“個人控制”轉向“社會控制”的學者也認為：基于敏感信息所蘊含的重要主體價值，應當給予個人必要的控制，對于敏感個人信息的處理仍然需要經(jīng)過個人的同意，由信息主體自我控制個人信息的收集和使用。(18)參見高富平：《個人信息保護：從個人控制到社會控制》，載《法學研究》2018年第3期。因此，無論在邏輯上還是實踐中，告知同意規(guī)則都依然是敏感個人信息的重要處理規(guī)則。需要思考的問題應當是，如何在敏感個人信息保護的特殊要求下設計出切合價值追求與實踐需要的告知同意規(guī)則，在敏感個人信息領域最大化地消除該規(guī)則的自限性缺陷，讓這一“必要控制閥”發(fā)揮出最大效益。在比較法上，歐盟GDPR確認了告知同意規(guī)則于敏感個人信息領域的適用，且特別強化規(guī)定了敏感個人信息的具體告知內(nèi)容與同意標準等；而歷來注重行業(yè)自律及從業(yè)者與信息主體自治安排的美國雖沒有針對敏感個人信息保護的統(tǒng)一立法，但在一些特別領域的立法中[典型如《消費者隱私權利法案(草案)》(Administration Discussion Draft：Consumer Privacy Bill of Rights Act of 2015)]也明確要求處理敏感個人信息的前提是取得信息主體的知情同意。更具代表性的伊利諾伊州立法《生物信息隱私法案》(The Biometric Information Privacy Act)，要求個人、公司、合伙企業(yè)等私人實體收集他人生物信息時需要告知并取得同意，而且告知與同意都應當是書面的。(19)參見邢會強：《人臉識別的法律規(guī)制》，載《比較法研究》2020年第5期。如上立法正是通過告知同意內(nèi)容的細化、標準的提高，強化告知同意規(guī)則的風險防范功能并努力實現(xiàn)其缺陷的消弭。

進一步言之，如果說告知同意規(guī)則的邏輯起點在于為實現(xiàn)個人信息保護而尋找處理他人個人信息的正當化基礎，那么，在敏感信息的場域里，告知同意規(guī)則的存在意義更在于機制轉化作用下的高風險防范。其具體機理在于：其一，更高要求下的敏感個人信息強告知同意規(guī)則可以強化主體風險意識，通過特定告知形式提醒信息主體權利狀態(tài)、權利意識以及風險的可能性、風險的防范。其二，強告知同意要求也對信息處理者形成激勵與警示。告知內(nèi)容要求與同意形式要求的提高不僅強化了告知同意的規(guī)范意義，更促進信息處理者內(nèi)部信息風險控制文件與機制的完善及相關流程的自我規(guī)范，最終達到信息風控機制的整體優(yōu)化與健全的效果。其三，強告知同意規(guī)則對信息處理者提出了更高的要求，促使其采取更為審慎的行為與更高級別的風險防范技術，從而促進其信息技術手段上的革新與投入。因此，目標轉化下的告知同意制度重塑，能夠契合敏感個人信息保護中高風險防范的根本規(guī)范要求，同時也體現(xiàn)了對敏感個人信息處理行為的規(guī)制加強。故，針對敏感個人信息高度關聯(lián)自然人人格尊嚴與各項權益的特點，合理、妥當設置強告知同意規(guī)則細節(jié)，可實現(xiàn)敏感個人信息保護與利用間的有效平衡，兼顧公益與私益。

三、我國敏感個人信息告知同意規(guī)則的進路與反思

(一)我國敏感個人信息告知同意規(guī)則的進路

在《個保法》之前，我國并沒有體系化的敏感個人信息保護規(guī)則，《民法典》也沒有區(qū)分一般個人信息與敏感個人信息分別進行規(guī)范。最早提及敏感個人信息保護的規(guī)范是《信息安全技術——個人信息安全規(guī)范》這一國家標準，該規(guī)范首次對敏感個人信息做出了定義。此外，涉及敏感個人信息的規(guī)范主要體現(xiàn)在一些行業(yè)性的法規(guī)、規(guī)章及規(guī)范性文件中，典型如《征信業(yè)管理條例》《App違法違規(guī)收集使用個人信息行為認定方法》《中國人民銀行金融消費者權益保護實施辦法》《國務院辦公廳關于促進“互聯(lián)網(wǎng)+醫(yī)療健康”發(fā)展的意見》等。以上文件均體現(xiàn)了敏感個人信息應采取嚴格保護的理念并做出了具體規(guī)范，其中《征信業(yè)管理條例》第14條第2款、《中國人民銀行金融消費者權益保護實施辦法》第三章都規(guī)定了征信機構、金融機構采集個人金融賬戶信息等敏感個人信息的告知同意規(guī)則。

《個保法》頒行后，我國從領域基本法的高度對敏感個人信息保護問題做出了基礎性、系統(tǒng)性的規(guī)范，法律層面以《民法典》第1034條、1035條、1036條為個人信息保護的規(guī)范基礎，《個保法》第28—32條為敏感個人信息保護的主要規(guī)范，該法對敏感個人信息的強告知同意規(guī)則做出了原則性規(guī)定，同時配合以《征信業(yè)管理條例》為代表的一系列行政法規(guī)、部門規(guī)章、地方性法規(guī)、司法解釋及其他規(guī)范性文件等，(20)地方性法規(guī)典型如《廣東省社會信用條例》第22條第2款、第3款對征信機構采集敏感個人信息的范圍及告知同意的條件作出規(guī)定。司法解釋典型如《最高人民法院審理使用人臉識別技術處理個人信息相關民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》，對使用人臉識別技術處理敏感個人信息的行為作出全面系統(tǒng)的規(guī)范。形成一般立法結合特別立法，體現(xiàn)行業(yè)與部門特征、數(shù)據(jù)信息屬性特征與保護要求的敏感個人信息告知同意規(guī)則體系?？傮w上，適用于敏感個人信息的強告知同意規(guī)則更加注重風險控制，要求信息處理者負擔更重的告知義務。但《個保法》的相關規(guī)范較為粗放，為法律的適用留下較大討論空間。

(二)《個保法》中敏感個人信息告知同意規(guī)則的反思

1.告知內(nèi)容與標準的含混模糊

《個保法》雖然明確了告知同意規(guī)則的基本要求，但標準卻不甚清晰。根據(jù)該法第30條，除有特別規(guī)定不需要告知的以外，信息處理者不僅應告知信息處理中的一般告知事項，還應特別針對敏感個人信息處理的“必要性”及“對個人權益的影響”進行告知，而第28條第2款處理敏感信息的限制性規(guī)則是“只有在具有特定的目的和充分的必要性，并采取嚴格保護措施的情形下，個人信息處理者方可處理敏感個人信息”。據(jù)此，敏感個人信息被處理時，處理者所負擔的告知義務內(nèi)容除由第17條規(guī)定的事項外，還包括處理行為的“充分的必要性”“特定的目的”“對個人權益的影響”。而規(guī)范中“充分”與“特定”的表述實屬模糊、抽象的概念，為避免實踐中的爭議，需要進一步解釋。另外，第17條所要求的“顯著方式、清晰易懂的語言真實、準確、完整”也較為抽象，需要進一步明確其內(nèi)涵。以上內(nèi)容如不加以明確，無法杜絕告知同意中的陷阱，即信息處理者為規(guī)避風險使用過于抽象的表達、模糊的概念與高級的詞匯來描述隱私政策等告知文件，從而隱藏針對敏感個人信息的潛在處理目的及對個人權益的影響等。(21)See Sarah Wood， Big Data’s Exploitation of Social Determinants of Health：Human Rights Implications，22 Columbia Science and Technology Law Review 63，81(2021).

2.同意規(guī)則的實踐難題

《個保法》規(guī)定，處理敏感個人信息應取得“單獨同意”與特別法規(guī)定下的“書面同意”。(22)鑒于本文研究范疇的有限性，分析論證并不涉及未成年人個人信息保護中的“告知同意”規(guī)則。單獨的同意與書面的同意屬于何種同意，應當采取何種具體形式？“單獨”具體以什么為標準？其與歐盟GDPR第9條第2款(a)項規(guī)定的“明確同意”(explicit consent)有何區(qū)別？單獨同意的反面意味著概括、籠統(tǒng)、一攬子式的同意，此時的單獨同意所對應的告知內(nèi)容應該如何細分拆解，方可使同意構成“單獨同意”？是否意味著一項處理行為對應一個同意？抑或一項敏感信息對應一個同意？對于同意的形式又該如何確定，書面形式具體包括哪些？有學者將這樣的形式標準闡釋為“數(shù)據(jù)主體通過書面聲明或主動做出肯定性動作來完成對其個人數(shù)據(jù)進行特定處理的明確授權”(23)韓新遠：《個人行為軌跡信息的法律屬性與分類保護研究》，載《交大法學》2021年第3期，第77頁。，但實踐中什么是肯定性動作值得思考。同意內(nèi)容與形式的要求不僅涉及風險防范的效果，也涉及同意獲得的成本及實現(xiàn)的可能性，因此消極的觀點認為，再強的形式要求都無法保證信息主體是完全基于自愿作出同意。故有學者建議，敏感個人信息應當奉行絕對禁止處理原則，亦有學者提出應留下涉及“公共利益”“國家利益”等各種更高層級的利益需求(如科學研究等)之處理行為作為敏感個人信息禁止處理原則的例外事項。(24)參見程嘯：《論我國個人信息保護法中的個人信息處理規(guī)則》，載《清華法學》2021年第3期。

綜上，強告知同意規(guī)則的諸多模糊與不確定必然導致其不能為信息處理者提供明確的行為指引，從而引發(fā)合規(guī)成本的提高，進而可能構成數(shù)據(jù)壁壘，阻礙數(shù)據(jù)信息的流通，制約數(shù)據(jù)信息價值的開發(fā)利用，同時亦為執(zhí)法者與司法者留下過大的自由裁量空間。

3.并未完全回應風險的動態(tài)性特征

信息的處理是動態(tài)的過程，信息所處場景亦可能不斷轉換，外加信息技術的發(fā)展與變革，致使信息處理風險呈現(xiàn)動態(tài)性特征，這使得信息主體很難基于靜態(tài)的告知同意而形成信息風險的合理預期，這樣的情勢在敏感個人信息的處理中尤甚。一方面，敏感個人信息類型的歸入已然具有動態(tài)性特征；另一方面，敏感個人信息在各處理環(huán)節(jié)中隨著處理技術、處理主體、處理目的、儲存設備、流動載體等要素的變化亦會發(fā)生敏感性的變動，信息風險高低隨之變化。而告知同意規(guī)則建構在“個人信息處理活動應當符合信息主體對風險的合理預期”這一基礎之上，因此，敏感信息告知同意規(guī)則體系亦應當滿足動態(tài)性需求。但《個保法》僅在第17條第3款、第22條、第23條針對處理者、主體信息、處理目的、處理方式等事項的變化規(guī)定了再次告知的義務，卻并未涉及因場景轉換、數(shù)據(jù)聚合、算法技術等的變化引發(fā)風險變動時的再次告知與同意，故而并沒有充分回應敏感個人信息告知同意中的動態(tài)性需求，無法完全實現(xiàn)對大數(shù)據(jù)時代信息頻繁、深度處理與多次流轉、利用帶來的利益沖突的平衡。如學者言，我國的信息保護立法沒有很好體現(xiàn)應有的風險管理理念，也沒有實現(xiàn)對敏感個人信息的動態(tài)保護。而靜態(tài)的告知同意規(guī)則并不能滿足敏感個人信息保護的需要。(25)參見孫清白：《敏感個人信息保護的特殊制度邏輯及其規(guī)制策略》，載《行政法學研究》2022年第1期。因此，對敏感個人信息告知同意規(guī)則進行完善時，動態(tài)性機制補強應當予以考慮，使必要的過程性“披露”與“告知”能有效進行，與之相應的“同意”也能實時更新。

四、價值重塑下敏感個人信息告知同意規(guī)則的解釋與補強

(一)敏感個人信息告知同意規(guī)則的價值重塑

告知同意規(guī)則的自限性缺陷導致信息主體不能做出完全自愿且理性的決定時，其“個人控制”功能被弱化，并且在技術層面“不管處理信息的技術有了多么顯著的改進，人類的智能和意識在吸收信號方面將永遠地受到限制”(26)〔美〕肯尼斯·J·阿羅：《信息經(jīng)濟學》，何寶玉、姜忠孝、劉永強譯，北京經(jīng)濟學院出版社1989年版，第168頁。。同時又必須承認，在信息主體與信息處理者的風險控制力量不對稱的信息社會中，告知同意依然是一個最好的制約性保護構造。為此，讓告知同意規(guī)則發(fā)揮“第一道閥門”的功能，將“自主”“自決”作為告知同意的核心價值的同時，其是否可以被發(fā)掘、賦予新的價值功能內(nèi)涵與解釋路徑值得思考。

正如學者言，信息作為新型法益，其保護的理論基礎等并不能僅從私權保護的角度展開，從公共維度出發(fā)，基于信息安全的社會控制角度理解應該更具有可行性。(27)參見梅夏英：《民法權利思維的局限與社會公共維度的解釋展開》，載《法學家》2019年第1期。對此，我們可以從風險控制的面向上重新解釋告知同意規(guī)則的價值，深度理解告知同意并非僅僅為實現(xiàn)私法世界里的意思自治，其亦是公法意義上實現(xiàn)風險預防的有利構造。從比較法上看，“風險預防”理念其實已經(jīng)應運而生，歐盟GDPR已經(jīng)對此做出回應，有必要借此對告知同意規(guī)則進行完善。(28)參見楊顯濱：《我國敏感個人信息處理規(guī)則的規(guī)范解釋與體系構造》，載《學術月刊》2022年第10期。風險的預防可作為客觀法秩序建構的基礎，而不應僅關注個體主觀權利的保護。(29)參見趙鵬：《“基于風險”的個人信息保護？》，載《法學評論》2023年第4期?！盎诖?，數(shù)據(jù)法建構的重心也應當從一味地強化個人控制權能轉向規(guī)制具體的收集和使用行為，合理地界定個人控制在其中發(fā)揮的作用，通過精細化的利益平衡實現(xiàn)數(shù)據(jù)保護的私人價值與數(shù)據(jù)流通的公共價值之間的彼此促進和良性互動?！?30)丁曉強：《個人數(shù)據(jù)保護中同意規(guī)則的“揚”與“抑”——卡-梅框架視域下的規(guī)則配置研究》，載《法學評論》2020年第4期，第136頁。

在規(guī)范的解釋與設計上，敏感個人信息告知同意規(guī)則應轉向風險控制功能與價值的實現(xiàn)，充分實踐其公法規(guī)范意蘊，實現(xiàn)各方利益的恰當平衡。實際上，“意思自治”“信息的自主、自決”一直是告知同意規(guī)則風險控制功能實現(xiàn)的顯性邏輯線，即由信息主體基于自愿，一定程度上自主控制個人信息的安全。在此之外，還存在一條隱性邏輯線——風險的分配，即通過國家之力的介入，要求信息處理者在何種限制性規(guī)定的約束下，履行何種告知同意義務，并配合設置何種退出機制方可處理敏感個人信息，從前提條件、行為規(guī)范、可選擇路徑等多個角度將風險在各方當事人間進行合理分配，最大限度地防止信息風險的發(fā)生。并且，以上規(guī)則的完備通過充沛其義務內(nèi)容與標準，還有助于損害發(fā)生前職能部門對信息處理行為進行合規(guī)性監(jiān)管，以及信息損害發(fā)生時過錯的認定，并最終有助于損害責任的分配，從而促使風險防免義務承擔者規(guī)范其信息處理行為，加強信息風險控制機制的建設。在告知同意規(guī)則的解釋適用與完善上，應因循這兩條“顯”“隱”交錯的邏輯線而展開。

就風險的分配而言，以一種概括的風險維度進行觀察，在信息主體與信息處理者之間，前者的風險更多是被后者所控，(31)參見姚佳：《知情同意原則抑或信賴授權原則——兼論數(shù)字時代的信用重建》，載《暨南學報(哲學社會科學版)》2020年第2期。換言之，真正掌握并利用信息技術與風險控制系統(tǒng)的是處理者，在信息被收集、分析、挖掘、傳輸、共享等環(huán)節(jié)里，信息主體完全是個“局外人”，只能消極承受各種潛在的風險，因此，有學者指出：“《個人信息保護法》重點考慮了信息處理者特別是平臺企業(yè)相對于自然人所普遍具有的優(yōu)勢地位，強調(diào)信息處理者處理個人信息時應負有更大的責任……”(32)朱曉峰：《個人信息侵權責任構成要件研究》，載《比較法研究》2023年第4期，第135頁。相較于一般個人信息，敏感個人信息的告知同意應該為處理者分配更多的風險，讓其承擔更多的義務與責任實屬妥當。

綜上所述，在對敏感個人信息告知同意規(guī)則之風險預防、風險分配的價值予以重新錨定后，以此作為價值基礎，對規(guī)則體系進行新解釋、新闡釋與補強，使其法效果符合特定的價值追求，也許是克服告知同意規(guī)則的自限性缺陷且最大化地發(fā)揮其風險防控功能，進而實現(xiàn)信息保護與利用間的有效平衡的重要路徑。

(二)敏感個人信息告知同意規(guī)則的解釋與補強

1.告知同意規(guī)則的輻射范圍——“合理使用”情形下是否需要告知與同意

根據(jù)《個保法》，處理他人敏感信息的權限可以基于第29條之規(guī)定獲得，即經(jīng)由告知同意而獲得，另亦可根據(jù)“合理使用條款”(或稱為“除外情形條款”)，即第13條第1款第(二)至(七)項之規(guī)定而獲得?！昂侠硎褂谩鼻樾沃刑幚硭嗣舾行畔荼卦谝欢ǔ潭壬舷拗飘斒氯说淖灾髋c自決，此時按照邏輯自是不需要再獲得信息主體的同意，否則，將從事實上架空“合理使用”條款，即無論是基于個人的意愿抑或是基于公共利益考量之“合理使用”等情形都需要先告知后同意。為此，有學者指出《個保法》第29條之規(guī)定“處理敏感個人信息應當取得個人的單獨同意……”，相較于《中華人民共和國個人信息保護法(草案二次審議稿)》第29條之表述“基于個人同意處理敏感個人信息的，個人信息處理者應當取得個人的單獨同意……”，其刪除了“基于個人同意處理敏感個人信息”這一前置限定僅是為了“使表述更加嚴謹凝練”(33)龍衛(wèi)球主編：《中華人民共和國個人信息保護法釋義》，中國法制出版社2021年版，第140-141頁。，而并非要將“單獨同意”規(guī)則擴張適用于處理敏感個人信息的所有情形。

那么，在基于“合理使用”而處理敏感個人信息時雖無須獲得個人的同意，但是否需要履行告知義務呢？即此時信息主體的知情權是否受到限制？從價值判斷出發(fā)，“合理使用”條款限制了敏感個人信息主體自我決定的權利，即在信息權益保護與信息流通間更側重于后者，此時是否有必要讓信息主體再讓渡出知悉自己的敏感個人信息被處理及被如何處理的權益呢？從信息主體的角度看，敏感個人信息畢竟高度關乎自身人格尊嚴與人身、財產(chǎn)安全，而每個人都是自己利益的最佳守護者，知情權能確保信息處理過程中個人“保持清醒的在場”(34)王錫鋅：《國家保護視野中的個人信息權利束》，載《中國社會科學》2021年第11期，第130頁。，這不僅讓信息主體知情、了解自己敏感信息的去向與狀態(tài)，更是其做出理性決策、風險評估及行使其他相關權利(如復制權、更正權等)、維護并救濟信息權益的前提和基礎。從處理者的角度看，恰當?shù)男畔⑴秾⒔o處理者帶來必要的合規(guī)壓力，迫使其接受監(jiān)督，(35)參見王錫鋅：《國家保護視野中的個人信息權利束》，載《中國社會科學》2021年第11期。因此，在“合理使用”的情形下設置告知義務雖會增加處理者信息利用的成本，但也能促進其信息處理過程中的謹慎與勤勉。故而，應肯定“合理使用”情形下信息處理者仍有告知的義務。這也契合《個保法》第44條規(guī)定的知情權，符合《個保法》所規(guī)定的“公開”“透明”處理原則。

因此，在《個保法》框架下，告知同意規(guī)則中的“告知”，涉及基于“告知同意”及“合理使用”情形下的敏感個人信息處理行為；而“同意”僅涉及基于告知同意規(guī)則而獲準處理他人敏感個人信息的情形，“合理使用”情形無須同意。

2.告知同意中的特別告知事項

《個保法》第30條在第17條的基礎上增加了敏感個人信息的特別告知事項，再結合第28條第2款對“目的”與“必要性”的限制，相較于處理一般個人信息，處理敏感個人信息時所涉及的特別告知事項即為處理之“充分必要性”“特定目的”及“對個人權益的影響”。

在敏感個人信息領域，基于高風險與高敏感特征，信息處理行為的必要性被提升至“充分必要性”的高度，處理者的告知義務不僅僅針對處理行為與處理目的(往往表現(xiàn)為某種服務功能的實現(xiàn))間的關聯(lián)性而存在，也針對二者間聯(lián)系的緊密程度而存在，告知需要說明處理之“高于一般的”“充分的”必要性的存在，即屬于為實現(xiàn)特定目的而為的最小范圍之處理。因此，在一般的必要性要求下，處理者需要向信息主體告知獲取、處理其信息是為完成約定或法定的信息處理目的所需要的，其標準應遵循事物的普遍規(guī)律性，如用人單位在為入職者辦理入職手續(xù)時為后續(xù)辦理社保等事宜而獲取其出生日期就滿足必要性要求。而在“充分必要性”告知要求下，處理者還需要向信息主體說明此種必要性是“充分”的必要性，即信息的獲取與利用不僅是目的實現(xiàn)不可或缺的條件，程度上應解釋為一種“必要條件”的緊密關聯(lián)，且在現(xiàn)有技術條件下不存在可行的替代方案，認知上可解釋為“極其”必要，是“最小范圍、最短期限、影響最小方式”(36)徐磊、劉春：《敏感個人信息保護的實踐困境與破解之道》，載《情報理論與實踐》2022年第3期，第48頁。的處理。在告知的描述上不能過于籠統(tǒng)，仍然以入職信息的收集為例，用人單位需要向入職者說明要求其提供本人在某特定銀行開戶的“一類卡”銀行賬號是因為單位的開戶銀行為該銀行且需要一類卡賬號方能發(fā)放工資，即應有相關“充分必要性”要素的闡釋，從而為信息主體提供完整、必要的判斷要素，此時的告知即滿足充分必要性的告知要求。

“特定目的”的告知，意在使信息主體充分、準確了解信息去向與用途，從而進一步判斷處理行為的“充分必要性”與“妥當性”。而且，信息處理本就應由信息主體所知悉并形成預期，并且處理不應該超出其合理預期，而特定目的直接關聯(lián)信息主體對可預見性的期待。(37)參見張新寶：《個人信息收集：告知同意原則適用的限制》，載《比較法研究》2019年第6期。為便于形成準確、合理的預期，其必須是“特定化的、具體的、明確的目的，而不是泛泛的目的”(38)王利明：《敏感個人信息保護的基本問題——以〈民法典〉和〈個人信息保護法〉的解釋為背景》，載《當代法學》2022年第1期，第12頁。，是應當“符合社會場景價值的目的”(39)王苑：《敏感個人信息的概念界定與要素判斷——以〈個人信息保護法〉第28條為中心》，載《環(huán)球法律評論》2022 年第2期，第96頁。。這就要求信息處理者在履行告知義務前應將目的特定化下來，(40)See Article 29 Data Protection Working Party，Opinion 03/2013 on purpose limitation 15(00569/13/EN 2013)，p.20.而且，告知時應就目的做具體化、明確化、清晰化的陳述，不得含混其詞，不得做概括式描述，如“為提供一系列服務”“為提供必要服務”“為完善、提升相應服務”等。

“對個人權益的影響”的告知應當針對信息主體人格尊嚴受到侵害以及人身、財產(chǎn)安全受到危害的可能性、范圍、程度而展開，著力彌補信息主體對信息處理活動及潛在風險之專業(yè)性認知的不足，便于信息主體對風險形成預期?；隗w系解釋，這樣的告知應當以《個保法》第55、56條規(guī)定之評估為基礎。由于敏感個人信息的諸多特征，其侵害風險與后果往往滯后顯現(xiàn)，且會隨著場景的變化而不斷發(fā)生，而且其損害結果通常不可逆。因此，對個人權益的影響之判斷與告知應考慮到風險的“非即時性”“潛在性”與“不可逆性”特征。

3.告知與同意的標準與要求

告知同意規(guī)則包括告知規(guī)則和同意規(guī)則兩部分，二者有機聯(lián)系，協(xié)調(diào)統(tǒng)一而不可分割。就告知而言，《個保法》第17條規(guī)定了敏感個人信息處理中的告知標準，但未限制具體形式。“顯著方式”“清晰易懂”“真實”“準確”“完整”之標準往往可以采取“彈窗”“超鏈接”“加粗”“下劃線”等形式，并結合語言表達的簡練、準確、通俗、不遺漏而實現(xiàn)。在語言表達上，應以普通人而非專業(yè)人士之理解能力為標準，盡力彌合處理者與信息主體的技術認知鴻溝，在喚起信息主體對風險的高度警覺的同時，最大化地傳遞告知事項內(nèi)涵，使其對信息處理形成充分、完整、準確的理解，便于其實現(xiàn)信息自決、風險自決。在形式的選擇上，行業(yè)性的規(guī)范指引具有重要意義，以《App違法違規(guī)收集使用個人信息自評估指南》為例，其中“評估項2”之下第8點“是否顯著標識個人敏感信息類型”之評估標準的列舉示例為：字體加粗、標星號、下劃線、斜體、顏色等。由是，告知形式的選擇應當以能夠引起被告知者的充分注意為必要，結合信息處理的具體場景、行業(yè)慣例、社會普遍接受的標準，并參酌適用相應領域之特別法與行業(yè)規(guī)范性文件，實現(xiàn)告知顯著、清晰，便于對方知悉。

就同意而言，根據(jù)《個保法》第14條、第29條的規(guī)定，處理敏感個人信息的同意，應當“自愿”“明確”作出，且形式上必須是“單獨同意”，在法律、行政法規(guī)有特別規(guī)定時，還涉及“書面同意”的形式要求。所謂“自愿”與“明確”，即同意是在意思自由的狀態(tài)下，肯定、無疑義地作出。所謂“書面同意”，通常包括紙質確認書、合同書、電報、傳真類確認書等。

何為“單獨同意”？從《個保法》區(qū)分信息類型并賦予不同保護力度的立法態(tài)度看，這里的單獨同意首先應該解釋出信息類型的區(qū)隔性要求，即處理敏感個人信息的同意應與處理一般個人信息的同意有所區(qū)分，同意應該僅針對敏感個人信息的處理而作出，不得與一般個人信息的處理事項合并。此為對“單獨”第一層次的理解。然則，“單獨同意”在適用上的最大難點在于明確同意所對應的告知內(nèi)容所涉事項的單復數(shù)、集合性、概括性與劃分標準，即單獨同意能夠涵攝多廣的處理事項內(nèi)容。對此，《個保法》并沒有明確規(guī)定，實踐中爭議頗多?！皢为毻狻笔欠褚馕吨槍σ豁椕舾行畔ⅰ⒁环N處理方式、一個處理目的，均需要分別逐項進行同意？有學者認為，敏感信息處理中的同意屬于一種特別同意，其要求將一切信息和可能風險告知信息主體，而非一般信息所適用的概括同意，在概括同意中并不一定僅針對一個具體的事項，也可能是針對將來信息處理行為概括的、一攬子的同意。(41)參見韓旭至：《個人信息保護中告知同意的困境與出路——兼論個人信息保護法(草案)相關條款》，載《經(jīng)貿(mào)法律評論》2021年第1期。有學者認為這里的“單獨”應解釋為“獨立的，不和其他一起的”，即該同意不能與其他信息混同或隨意擴增其原有同意范圍，其是獨立且明確的“專項同意”。(42)參見石佳友、劉思齊：《人臉識別技術中的個人信息保護——兼論動態(tài)同意模式的建構》，載《財經(jīng)法學》2021年第2期。如何將語義學中的“單獨”轉化為法學規(guī)范層面的“單獨”？應當據(jù)何標準將告知內(nèi)容解析為獨立的單元，使每一個單元對應得到的同意構成“單獨同意”？筆者認為，“單獨同意”的規(guī)范旨趣在于對敏感個人信息主體的特別保護，力求敏感個人信息的處理風險不僅被突出顯示，亦能清晰化、條理化，從而易讀，便于信息主體風險自決，但制度設計不能顧此失彼，過于強調(diào)保護而嚴重妨礙信息流動。因此，告知內(nèi)容要素過于細分的“逐項同意”方案并不可取，這一結論從體系解釋出發(fā)已得到《個保法》第23條的驗證。(43)《個人信息保護法》第23條規(guī)定：“個人信息處理者向其他個人信息處理者提供其處理的個人信息的，應當向個人告知接收方的名稱或者姓名、聯(lián)系方式、處理目的、處理方式和個人信息的種類，并取得個人的單獨同意……”該條中，單獨同意所涉及的告知內(nèi)容顯然是一系列事項集合形成的綜合告知內(nèi)容，而非一事項對應一告知、一同意。同時，從實踐層面出發(fā)，過細的逐項同意恐怕也只會讓被告知者不勝其擾，無奈做出非理性選擇，最終降低“告知同意”的實際效益。究其根源，信息主體同意處理者對其敏感信息進行處理的根本原因在于追求某種特定目的的實現(xiàn)。為此，建議以告知內(nèi)容中的“特定目的”為框定標準，某項“特定目的”項下的所關聯(lián)須告知內(nèi)容(如敏感信息種類、處理方式等)即構成與“單獨同意”對應的告知內(nèi)容單元，該標準下所取得的同意即為“單獨同意”。這樣的標準粗細適中，不會造成告知內(nèi)容過繁、告知頻次過高，最為關鍵的是該標準能夠使各項告知事項與信息處理目的之間形成明確的邏輯對應關系，使處理者的告知不僅易讀，而且易懂，便于被告知者了解信息風險的同時亦能對信息處理之“充分必要性”作出準確判斷，從而真正提高被告知者的知悉程度。此外，以“特定目的”為標準框定的告知內(nèi)容單元，能夠科學地劃定“單獨同意”的邊界，合理化信息主體分別做出同意的空間，使就每個單元分別表達意愿成為可能，有效避免“搭售式”“捆綁式”同意的發(fā)生。同時，這樣的標準也與歐盟GDPR序言所要求的“同意”涵蓋的內(nèi)容標準具有趨向上的一致性。

需要強調(diào)，由于告知與同意的對應關系，“單獨同意”邏輯上必然要求“單獨告知”與之對應，因此，“特定目的”所框定的內(nèi)容標準同時成為“單獨告知”與“單獨同意”的標準。此外，按照國際慣例，“預先勾選”等不作為的同意不構成敏感個人信息領域的“單獨同意”。

4.告知同意規(guī)則中的動態(tài)性機制補強

(1)基于“權益影響”“風險預期”的告知同意動態(tài)性機制補強

“信息應用場景的動態(tài)化是大數(shù)據(jù)背景下信息技術的生命力之所在，是信息革命的價值之所在。但是，這種動態(tài)化的處理模式也決定了信息主體對知情的要求處于動態(tài)化之中……”(44)萬方：《個人信息處理中的“同意”與“同意撤回”》，載《中國法學》2021年第1期，第173頁。畢竟信息主體在做出事前的同意之后，相關信息所經(jīng)歷的處理與利用及由此引發(fā)的風險，即便是處理者本人也未必能完全準確預知，更何況信息主體。而在敏感個人信息領域，對風險的不可完全預知性特征尤強，因此，告知同意規(guī)則應對動態(tài)性需求有所回應。

《個保法》第17條規(guī)定，當處理目的、處理方式、處理的個人信息種類等重要告知事項變化時，處理者應當告知信息主體并獲得其同意。這在一定程度上契合了本文所主張的動態(tài)性需求。但遺憾的是，《個保法》卻未對第30條所涉及的敏感個人信息告知事項——“必要性”“對個人權益的影響”做出動態(tài)性的告知同意規(guī)范。如前所述，敏感個人信息被侵害的風險高于一般個人信息，為此法律應為其設置更強效的保護規(guī)范。故此，學界已有不少呼聲主張運用場景完整性理論發(fā)展、完善敏感信息告知同意規(guī)則以滿足動態(tài)性需求，(45)正是基于風險的動態(tài)性，有學術觀點認為應該用場景完整性理論取代“告知同意”規(guī)則，進行完全基于場景的動態(tài)性信息行為規(guī)制。典型如“分層—分階段—分類”之告知同意規(guī)則的提出等。(46)參見田野：《大數(shù)據(jù)時代知情同意原則的困境與出路——以生物資料庫的個人信息保護為例》，載《法制與社會發(fā)展》2018年第6期。場景完整性理論立基于個人信息保護與信息流動間的平衡需以信息所處的不同具體場景而判斷，強調(diào)對個人信息的處理應維持信息獲取時的場景，并遵循相應規(guī)則，信息處理者后續(xù)的處理行為若脫離原場景，相應的處理行為準則也應變化，以保證信息主體基于特定場景中作出的同意與場景風險相對應，并保障其合理的預期。(47)See Helen Nissenbaum，Privacy as Contextual Integrity，79 Washington Law Review 119，120-148(2004)；Daniel J.Solove & Paul M.Schwartz，The PII Problem：Privacy and a New Concept of Personally Identifiable Information，86 New York University Law Review 1814，1815-1859(2011)；Helen Nissenbaum，Privacy in Context：Technology，Policy，and the Integrity of Social Life，Stanford University Press，2009，pp.129-157.

場景完整性理論為個人信息的處理與保護提供了一種動態(tài)調(diào)整的可能路徑。但遺憾的是，目前該理論對告知同意規(guī)則的構建仍然停留在抽象的、一般化的場景導向上，在適用基準與細則上不甚清晰，(48)參見廖麗環(huán)：《個人信息處理中同意規(guī)則弱化適用的路徑優(yōu)化——基于情境脈絡完整性理論的場景細分》，載《法制與社會發(fā)展》2022年第6期。無法直接據(jù)此完成敏感個人信息的動態(tài)化告知同意，但其為我們提供了一種規(guī)制信息行為的思路，即場景轉換導致信息風險變化，因而信息主體的期待落空，為此需要動態(tài)化的告知與同意，從而使合理預期可以動態(tài)地回應敏感個人信息的高風險性。場景完整性理論的適用難點在于決定場景的因素復雜繁多，從而難以形成場景類型化的一致性標準，且各因素的權重也不易確定，但無論使用何種標準完成場景類型構建，皆為實現(xiàn)基于場景的信息風險動態(tài)化識別與區(qū)分，進而完成動態(tài)化告知與同意。而在敏感個人信息的各告知事項中，“對個人權益的影響”最為關乎信息風險的識別，實則是信息風險的另一維度表達，其極具動態(tài)性特征的同時也是信息主體形成風險預期、完成信息自決的重要考量事項。在比較法上，美國《消費者隱私權利法案(草案)》提出了基于隱私信息的動態(tài)風險及對消費者的權益的影響而應獲得動態(tài)同意的方案。因此，告知同意規(guī)則應針對“對個人權益的影響”這一告知事項作動態(tài)性補強，即突破事前的一次性告知規(guī)則，在敏感個人信息的處理進程中，當發(fā)生“對個人權益的影響”的重要變化(或可理解為信息風險一定程度的升高)時，應再行告知義務并取得信息主體同意才能使信息處理行為繼續(xù)維持合法性。正如學者言：“在風險分配客觀性的基礎上，由信息收集利用者成為控制和應對風險的主要主體更具客觀性與可行性。”(49)姚佳：《知情同意原則抑或信賴授權原則——兼論數(shù)字時代的信用重建》，載《暨南學報(哲學社會科學版)》2020年第2期，第50-51頁。因而，此種情況下要求信息處理者承擔新的告知義務正當且合理。最終，告知同意規(guī)則動態(tài)性補強將有利于信息保護與信息流通利用之動態(tài)平衡空間的構建。

“對個人權益的影響”是否發(fā)生重要變化應當據(jù)何判斷？在《個保法》框架下，這主要應依托于第55、56條規(guī)定的“個人信息保護影響評估”。換言之，基于風險控制與風險分配實現(xiàn)的告知同意規(guī)則的動態(tài)化設計，應該依賴動態(tài)化的影響評估。當然，目前《個保法》第56條中的評估僅為事前的一次性評估，這很難滿足大數(shù)據(jù)時代個人信息保護的需要。針對敏感個人信息的保護影響評估，亦應進行必要的動態(tài)化補強。正如有學者強調(diào)，“在相當長的一段時間內(nèi)，理論界與實務界把敏感個人信息保護影響評估的焦點放在‘處理目的、處理方式等是否合法、正當、必要’的單一評估模式上”，“理論界存在將敏感個人信息保護影響評估的重心轉移到‘對個人權益的影響及安全風險’評估上來的趨勢”(50)楊顯濱：《我國敏感個人信息處理規(guī)則的規(guī)范解釋與體系構造》，載《學術月刊》2022年第10期，第116頁。。由是，在場景完整性理論邏輯思路的啟發(fā)下，我國法上告知同意規(guī)則的動態(tài)性補強可考慮引入動態(tài)系統(tǒng)論的評價體系，合理設置相關評價要素與權重，實現(xiàn)敏感個人信息保護影響的動態(tài)化評估，進而以此為依據(jù)實現(xiàn)“對個人權益的影響”的動態(tài)化告知同意，基于對風險變化的充分、及時知悉，使信息主體的同意動態(tài)地符合其預期，實現(xiàn)風險的分配正義。最終，動態(tài)化的風險披露與個人權益影響告知也必將使得“撤回權”的行使更有依據(jù)且有意義。

(2)“潛在型”敏感個人信息的告知同意規(guī)則

此外，在場景完整性理論與動態(tài)化規(guī)制的思維背景下，存在潛在敏感個人信息的兩種典型情況，其告知同意規(guī)則的適用轉換需要予以考慮。一般而言，實定法應對敏感個人信息的范圍、類型作出初步界定，一項信息最終是否歸入敏感個人信息，往往還需要進行結合實際的具體衡量，衡量時“強調(diào)動態(tài)客觀的判斷標準”(51)朱曉峰、黎泓玥：《私密信息與敏感個人信息區(qū)分保護論》，載《經(jīng)貿(mào)法律評論》2023年第1期，第23頁。。歸入敏感個人信息者，即當適用相應的強告知同意規(guī)制。但在下列兩種特殊情形下，會發(fā)生非敏感信息向敏感信息的轉化，即在信息的首次采集階段，信息僅屬于一般個人信息，但在后續(xù)的處理過程中其轉化為或識別出敏感個人信息，此時，信息的持有及處理應考慮適用敏感個人信息之強告知同意規(guī)則。

情形一：信息的敏感度與處理方式、算法技術、數(shù)據(jù)庫類型，甚至是數(shù)據(jù)庫的容量高度相關，因此，屬于非敏感信息的原始數(shù)據(jù)，經(jīng)過專業(yè)的大數(shù)據(jù)聚合分析、深度挖掘、數(shù)據(jù)庫關聯(lián)比對等信息技術的處理，很可能轉化或識別出敏感個人信息。例如網(wǎng)絡購物平臺掌握消費者的實名手機號碼、購物列表、搜索記錄清單后可以分析出信息主體的性取向、醫(yī)療健康等敏感信息，再通過比對其他數(shù)據(jù)庫信息，如購物平臺注冊賬號信息數(shù)據(jù)庫中的信息，完全可以實現(xiàn)主體身份的識別，實現(xiàn)匿名化突破，獲得敏感個人信息。其實，早在20世紀90年代末期，技術人員已經(jīng)意識到匿名化僅僅是一種技術上的理論假設。(52)See Paul Ohm，Broken Promises of Privacy：Responding to the Surprising Failure of Anonymization，57 UCLA Law Review 1701，1716(2010).又如，有信息處理者通過實驗證明，在掌握郵政編碼、出生日期、性別三項信息后，通過多個數(shù)據(jù)庫的聯(lián)合比對，可以有87%的可能識別出信息主體的名字(實踐中這一比例經(jīng)常接近100%)，甚至最終破解多項與特定身份相關的信息。(53)See Jonathan Shaw，Exposed：The Erosion of Privacy in the Internet Era，September-October 2009 Harvard Magazine 38，39(2009).再如，長期的、連續(xù)時間段的地理位置信息的采集可以通過數(shù)據(jù)合并識別出行蹤軌跡及隱私行為偏好等敏感個人信息。(54)See Paul Ohm， Sensitive Information，88 Southern California Law Review1125，1131-1189(2015).這種非敏感信息向敏感信息轉化的可能性會隨著信息技術的日益進步而不斷提高，(55)See Sandra Wachter &Brent Mittelstadt，A Right to Reasonable Inferences：Re-Thinking Data Protection Law in the Age of Big Data and AI，2019 Columbia Business Law Review 494 (2019).亦會隨著數(shù)據(jù)信息渠道的擴張與互通而不斷提高，從而出現(xiàn)學者描述的，微小的隱私風險意外地成倍增加，形成累積性的風險效應現(xiàn)象。(56)See Aaron Fluitt，Aloni Cohen，Micah Altman，Kobbi Nissim，Salome Viljoen &Alexandra Wood，Data Protection’s Composition Problem，5 European Data Protection Law Review 285，292(2019).為此，在靜態(tài)的、事前的告知同意規(guī)則框架下，有學者甚至建議“禁止未經(jīng)允許的以識別個人或推測個人敏感信息為目的的二次數(shù)據(jù)處理”(57)吳標兵、許和?。骸秱€人信息的邊界、敏感度與中心度研究——基于專家和公眾認知的數(shù)據(jù)分析》，載《南京郵電大學學報 (社會科學版)》2018年第5期，第52頁。。當然，這樣的禁止雖加強了對信息主體信息權益的保護，但卻不利于數(shù)據(jù)信息的利用，有悖大數(shù)據(jù)時代信息社會的本質。何況，有的信息處理行為在處理之初并未預設或并不能預見處理后果將導出敏感個人信息，正如學者言，“大數(shù)據(jù)分析的奧秘就在于，在數(shù)據(jù)分析之前根本就沒有‘目的’——分析師們也不知道會產(chǎn)生什么樣的結果”(58)龍衛(wèi)球主編：《中華人民共和國個人信息保護法釋義》，中國法制出版社2021年版，第65頁。，因此，一刀切式的禁止處理并非良策，將其納入敏感信息的保護框架、適用強告知同意規(guī)則，更能實現(xiàn)個人信息保護與個人信息利用的動態(tài)平衡。

情形二：個人信息的“敏感度”并不穩(wěn)定，受很多變量因素的影響，因此，敏感度在不同的場景下有不同的呈現(xiàn)。(59)See Kirsten Martin &Helen Nissenbaum，Measuring Privacy：An Empirical Test Using Context to Expose Confounding Variables，18 Columbia Science and Technology Law Review 176，215(2016).當屬于非敏感個人信息的數(shù)據(jù)信息向其他信息處理者提供后，基于場景的轉換，非敏感信息有可能異變?yōu)槊舾行畔?。例如在某次文化活動中信息處理者獲得了與基因有關的血型信息，基于場景，該信息或許并不敏感，但保險業(yè)者通過其他合法途徑(如基于告知同意的向第三人傳輸)獲取該信息后，該信息在新的場景下可能轉化為敏感個人信息。(60)參見韓旭至：《個人信息類型化研究》，載《重慶郵電大學學報(社會科學版)》2017年第4期。雖然針對信息傳輸行為《個保法》第23條已作出規(guī)定，即此時前位信息處理者需要進行單獨的告知并取得同意，但這樣的規(guī)定并未使信息處理行為受強告知同意規(guī)范的完整約束，亦未使之受“特定目的”“充分必要性”“采取嚴格保護措施”等限制性處理規(guī)則的約束，從而往往形成學者所描述的“多元信息處理主體的存在及與用戶直接聯(lián)系的缺失，使得對個人信息后續(xù)利用的第三方主體尤其是數(shù)據(jù)中間商的監(jiān)管幾近真空”(61)范為：《大數(shù)據(jù)時代個人信息保護的路徑重構》，載《環(huán)球法律評論》2016年第5期，第94頁。的局面。

因此，上述兩種典型情況下，當信息類型發(fā)生異變時，信息風險增大，為重新建立信息主體的合理預期，處理者的告知義務應當加強，即針對類型異變后的信息，無論是知悉、持有，抑或是后續(xù)的處理，都應當適用敏感個人信息之強告知同意規(guī)則，此時如果不能取得信息主體的單獨同意，處理者應當刪除該敏感個人信息。

五、結 語

信息風險社會，告知同意規(guī)則的制度價值應該被重新認識，其不僅能實現(xiàn)信息自決，亦能發(fā)揮風險預防與風險分配之功能。敏感個人信息的高風險性特征決定了其應適用強告知同意規(guī)則；又基于其風險的動態(tài)性特征，信息保護和數(shù)據(jù)開發(fā)利用之間需要實現(xiàn)動態(tài)的利益平衡，應在立法完善上考慮增加以“權益影響”“風險預期”為考量指標的動態(tài)告知同意規(guī)則；同時，應通過對“告知”與“同意”之內(nèi)容、形式、標準等規(guī)范要素的恰當解釋實現(xiàn)規(guī)范意旨，努力克服告知同意規(guī)則的缺陷。

敏感個人信息的大數(shù)據(jù)利用場域豐富多樣，各情境下敏感信息及處理行為各具特點，風險預防與風險分配實現(xiàn)中需要回應不同的需求，而作為領域基本法的《個保法》僅能對告知同意做出框架性規(guī)范。因此，由第17條、第30條等條款所規(guī)定的敏感個人信息告知事項、告知形式與告知標準等細節(jié)無法形成完全統(tǒng)一、細致且確定的規(guī)范標準。對此，一方面，針對其中的典型利用場景可考慮經(jīng)由類型塑造而由特別法做出重點規(guī)范，在特別領域、特定行業(yè)，經(jīng)由特別立法、司法解釋或行業(yè)性特別規(guī)范予以確定，或提供范例指引；另一方面，敏感個人信息之保護與沖突利益間的平衡除仰仗信息行為規(guī)范的設計外，亦應強調(diào)保障其落實的機制。因此，應考慮在一定規(guī)模、掌握一定信息數(shù)據(jù)量的數(shù)據(jù)企業(yè)(平臺)實行相關告知內(nèi)容與同意形式的審查、備案制，并對其實施情況予以監(jiān)督；同時可以考慮將如上企業(yè)的告知文件、隱私政策等參照格式合同條款予以規(guī)范和管理，從而通過國家之力消弭因“持續(xù)性的信息不平等關系”引發(fā)的告知同意規(guī)則的內(nèi)、外部自限性缺陷。相信通過科學、合理、有效的“告知同意”設計，可以實現(xiàn)信息風險的有效控制及信息主體對風險的合理預期。