也談“一房?jī)少u”如何認(rèn)定

黃國(guó)盛

案情回放

被告人楊某將其所有的房屋以34.8萬元的價(jià)錢出賣給韓某，雙方簽訂了房屋買賣合同，韓某支付了28.8萬元，約定余款至辦理產(chǎn)權(quán)過戶時(shí)支付。后楊某因債務(wù)所逼，產(chǎn)生將房屋再次出賣騙取錢財(cái)?shù)姆敢?，將房屋?0萬元的價(jià)格出賣給了第三人陳某，并在僅收取了7.5萬元的情況下將房屋過戶過了陳某，其向韓某收取的28.8萬元用于歸還賭債、賭博及個(gè)人揮霍。［１］

陳劉文認(rèn)為楊某的行為構(gòu)成合同詐騙罪，詐騙金額為28.8萬元，即楊某對(duì)韓某構(gòu)成詐騙。陳劉文認(rèn)為詐騙罪的非法占有目的的形成時(shí)間并不局限于合同簽訂前或簽訂時(shí)，理由是：（１）排斥履行合同時(shí)的詐騙，是缺乏法律依據(jù)的；（２）行為人簽訂合同時(shí)雖然沒有非法占有目的，但在簽訂合同之后，因?yàn)榉N種原因致使合同無法履行，從而產(chǎn)生詐騙故意，行為人為了達(dá)到侵吞對(duì)方財(cái)產(chǎn)的目的，采取虛構(gòu)事實(shí)或隱瞞真相的手段欺騙對(duì)方，這完全符合合同詐騙罪的主客觀特征。陳劉文的主要觀點(diǎn)在于肯定在合同履行過程中也有可能產(chǎn)生非法占有目的，其理由在于合同詐騙罪規(guī)定的是“以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過程中”，因此在合同履行過程中產(chǎn)生的非法占有目的可以構(gòu)成合同詐騙罪。

陳劉文探討的主要問題在于，被告人是否具有非法占有目的。實(shí)際上，行為人在簽訂合同時(shí)沒有非法占有目的，但在履行合同過程中產(chǎn)生了非法占有目的，進(jìn)而實(shí)施詐騙行為，騙取對(duì)方當(dāng)事人財(cái)物的，能夠構(gòu)成詐騙罪，爭(zhēng)議并不大。［２］但陳劉文似有因被告人楊某的行為具有社會(huì)危害性而必須將之定罪的意圖合法化的意思，在分析本案時(shí)已經(jīng)脫離了合同詐騙罪的構(gòu)成要件。

觀點(diǎn)交鋒

（一）本案既不構(gòu)成合同詐騙罪，也不構(gòu)成詐騙罪

為了避免不必要的認(rèn)定分歧，將合同詐騙罪中的“合同”限定在經(jīng)濟(jì)合同，至少一方當(dāng)事人應(yīng)是從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的市場(chǎng)主體，［３］才能認(rèn)定為合同詐騙罪。由于本案合同當(dāng)事人不是從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)獲取經(jīng)營(yíng)利潤(rùn)的市場(chǎng)主體，因此，本案的商品房買賣合同并非合同詐騙罪中的“合同”，不宜認(rèn)定為合同詐騙罪。

詐騙罪與其他財(cái)產(chǎn)犯罪相比，其結(jié)構(gòu)形式更為復(fù)雜。一般認(rèn)為有五個(gè)要素：行為人的欺詐行為——被害人產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)——被害人基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而交付或處分財(cái)產(chǎn)——行為人獲得或使第三人獲得財(cái)產(chǎn)——被害人遭受財(cái)產(chǎn)損害。［４］具備這五個(gè)要素，行為人還需要具有詐騙的故意——認(rèn)識(shí)到自己的行為會(huì)致使他人財(cái)產(chǎn)損害并希望或者放任這種結(jié)果的發(fā)生。非法占有目的，是詐騙罪的主觀要素。一方面，詐騙罪屬于取得罪，其主觀要件除了詐騙故意外，還要求有非法占有目的，以區(qū)別于故意毀壞財(cái)物罪。另一方面，行為對(duì)法益的侵犯達(dá)到了值得科處刑罰的程度時(shí)，才能成立犯罪。顯然，暫時(shí)使用他人財(cái)物的行為（盜用、騙用行為）對(duì)法益的侵害還沒有達(dá)到值得科處刑罰的程度，所以，非法占有目的具有限制處罰范圍的機(jī)能（區(qū)分盜竊、詐騙罪與非罪行為的機(jī)能）。［５］

一房?jī)少u中，由于沒有證據(jù)證明出賣人對(duì)前買受人有欺詐意圖，前買受人對(duì)合同的簽訂履行未產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，在合同簽訂后（第二份合同未簽訂前）即支付貨款的行為也不是基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，因此，雖然出賣人獲得貨款，前買受人也因合同無法履行遭受損失，但由于無法充足詐騙罪的前三個(gè)要素，不可能構(gòu)成詐騙罪。出賣人基于合法理由獲得的貨款，自然可以隨意處分，其是否以之從事高風(fēng)險(xiǎn)甚至于違法之事，純屬出賣人個(gè)人私事，無非自擔(dān)違約責(zé)任而已，過后不歸還貨款的行為雖可譴責(zé)，但這是對(duì)自己財(cái)產(chǎn)的處分行為，與他人無涉，不可以其過后行為之卑劣且致人損害就要以刑法規(guī)制之。出賣人對(duì)自己合法占有的財(cái)產(chǎn)，何來非法占有目的；連出賣人的欺詐意圖都無法證實(shí)，遑論非法占有目的。其實(shí)對(duì)買受人的損害在貨款支付時(shí)即已可能發(fā)生，因?yàn)橹灰鲑u人不履行，無論出于何種原因，對(duì)買受人來說都是損害。當(dāng)然，這與其說是損害，毋寧說是商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)是無須也不可能以刑法規(guī)制的。因此，出賣人接受前買受人在且已經(jīng)出賣給后買受人之前的付款行為，都不可能構(gòu)成詐騙罪。

出賣人并未主動(dòng)要求前買受人支付剩余貨款，是前買受人自行依照合同約定繼續(xù)付款的，能否構(gòu)成詐騙罪呢？出賣人對(duì)前買受人是否存在一個(gè)作為義務(wù)，即出賣人已經(jīng)將物品出賣并交付他人無法給付時(shí)，是否有通知對(duì)方不必再行給付的作為義務(wù)？違反該作為義務(wù)是否以犯罪追究？出賣人與買受人之間的合同行為是法律行為，雙方之間的權(quán)利義務(wù)由合同規(guī)定，合同一經(jīng)簽訂，即產(chǎn)生法律效力。在一般情況下，合同一方當(dāng)事人不履行合同所規(guī)定的一定義務(wù)，只產(chǎn)生違約的法律后果，并不產(chǎn)生不作為犯罪的作為義務(wù)。當(dāng)不履行合同所規(guī)定的義務(wù)給刑法所保護(hù)的社會(huì)關(guān)系造成嚴(yán)重危害時(shí)，這一義務(wù)才能成為不作為犯罪的作為義務(wù)。［6］

對(duì)于出賣人和前買受人而言，僅成立一般的買賣關(guān)系，出賣人承擔(dān)的是誠(chéng)信履約的合同義務(wù)，在履約不能時(shí)，出賣人有通知對(duì)方的附隨義務(wù)，但該附隨義務(wù)并非保護(hù)對(duì)方不受損失，而是誠(chéng)實(shí)信用地履行合同的要求，從刑法謙抑的角度看，出賣人不通知前買受人不必繼續(xù)付款的行為不適合作為犯罪處理。另外，由于我國(guó)是以行為數(shù)額確定是否構(gòu)成犯罪以及該處以何種刑罰的，一旦認(rèn)定犯罪數(shù)額巨大，判處的刑罰會(huì)很重，觀念上通常認(rèn)為二重買賣并非十分嚴(yán)重的行為，此時(shí)的判決結(jié)果就有可能違反罪刑均衡原則。所以，對(duì)出賣人接受前買受人自行支付剩余貨款的行為不以犯罪論處為宜。

但對(duì)于出賣人在出賣給后買受人之后繼續(xù)接受前買受人的貨款，并非一概無法認(rèn)定為詐騙罪。在出賣人已經(jīng)與后買受人簽訂買賣合同之后，就意味著出賣人不愿意與前買受人繼續(xù)履行合同，出賣人在事實(shí)上已經(jīng)無法履行或不愿履行的情況下，對(duì)前買受人隱瞞已將貨物出賣他人的真實(shí)情況，又繼續(xù)要求前買受人支付貨款的，雖然雙方存在一個(gè)合法的買賣合同，但合同的基礎(chǔ)已經(jīng)完全改變，出賣人的行為已經(jīng)充足詐騙罪的五個(gè)要素。因此，此時(shí)可以認(rèn)定出賣人要求前買受人的繼續(xù)支付貨款的行為構(gòu)成詐騙罪。

（二）出賣人對(duì)后買受人的行為能否構(gòu)成犯罪

出賣人在與前買受人簽訂買賣合同后，又在后買受人不知所購(gòu)物品上已經(jīng)存在一個(gè)買賣合同的情況下，與之簽訂買賣合同并收受貨款，可以認(rèn)定：出賣人具有欺詐行為（隱瞞就同一標(biāo)的已經(jīng)與他人簽訂買賣合同的事實(shí)）；后買受人產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，誤以為同一標(biāo)的只有自己這一份買賣合同（當(dāng)然，有些后買受人對(duì)標(biāo)的物十分心儀，即便存在前一份買賣合同也要買該物品的情況除外，因?yàn)楹筚I受人沒有產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)）；后買受人基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而簽訂合同并支付貨款；出賣人獲得后買受人支付的貨款；后買受人可能因出賣人不愿對(duì)之履行、合同標(biāo)的滅失無法履行、出賣人已經(jīng)對(duì)前買受人履行等等原因遭受損失（在出賣人對(duì)后買受人履行的情況下，后買受人不存在損失，不可能構(gòu)成詐騙罪，所以不必討論）。似乎出賣人的行為已經(jīng)充足了詐騙罪的五要素，但是，在詐騙罪的五要素之外，出賣人在主觀上還必須具有詐騙故意，即明知自己的詐騙行為會(huì)發(fā)生侵害公私財(cái)產(chǎn)的危害結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果的發(fā)生。［７］

有欺詐行為者未必有詐騙故意。當(dāng)出賣人隱瞞就同一標(biāo)的已經(jīng)與他人簽訂買賣合同的事實(shí)與后買受人簽訂買賣合同時(shí)，雖有欺詐行為，但其在簽訂后買賣合同時(shí)就已決意要將標(biāo)的支付給后買受人，則出賣人的履約意圖已經(jīng)否定了其具有侵害后買受人財(cái)產(chǎn)的意圖，顯然，因?yàn)槌鲑u人的履約意圖，其也不可能希望或者放任后買受人財(cái)產(chǎn)損害的結(jié)果。因此，當(dāng)有證據(jù)證明出賣人在簽訂后合同時(shí)意圖對(duì)后買受人履約的，就可以否定其詐騙故意，即便其無法對(duì)后買受人無法履約，也不成立詐騙罪；當(dāng)無法查明出賣人在簽訂后合同時(shí)是否意圖對(duì)后買受人履約的，當(dāng)出賣人對(duì)后買受人無法履行非出于第一份買賣合同原因時(shí)，雖然出賣人具有隱瞞前買受人的欺詐行為，也能夠否定出賣人對(duì)后買受人有詐騙故意，不成立詐騙罪。

結(jié)論

本案中被告人楊某對(duì)前買受人韓某并無欺詐行為，其處分韓某支付的房款的行為不具有可罰性，不構(gòu)成詐騙罪；被告人楊某對(duì)后買受人陳某雖有欺詐行為，但其與楊某辦理房屋過后手續(xù)的行為使陳某未遭受損失，也不能構(gòu)成詐騙罪。

注釋：

［１］陳吉明、劉新鋒：《“一房?jī)少u”如何認(rèn)定》，《中國(guó)檢察官》2008年第11期。文中簡(jiǎn)稱“陳劉文”。

［２］張明楷：《刑法學(xué)》（第二版），法律出版社2003年版，第665頁(yè)。

［３］同［２］，第628頁(yè)。

［４］劉明祥：《財(cái)產(chǎn)罪比較研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第208頁(yè)。

［５］張明楷：《詐騙罪與金融詐騙罪研究》，清華大學(xué)出版社2006年版，第286頁(yè)。

［６］陳興良：《刑法適用總論》（上卷），法律出版社1999年版，第270頁(yè)。

［７］同［５］，第２６０頁(yè)。