契約化賦權(quán)：我國土地使用權(quán)建構(gòu)的制度邏輯

關(guān)鍵詞：農(nóng)村土地制度改革 契約化賦權(quán) 土地使用權(quán) 出讓合同 契約型稅理觀 現(xiàn)代產(chǎn)權(quán)制度

產(chǎn)權(quán)制度建設(shè)一直是改革開放后土地改革的主線?！吨泄仓醒腙P(guān)于進(jìn)一步全面深化改革、推進(jìn)中國式現(xiàn)代化的決定》（以下簡稱黨的二十屆三中全會《決定》）明確要求，“構(gòu)建城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設(shè)用地市場”“完善產(chǎn)權(quán)制度， 依法平等長久保護(hù)各種所有制經(jīng)濟(jì)產(chǎn)權(quán)”“有序推進(jìn)第二輪土地承包到期后再延長三十年試點(diǎn)，深化承包地所有權(quán)、承包權(quán)、經(jīng)營權(quán)分置改革”“優(yōu)化土地管理，健全同宏觀政策和區(qū)域發(fā)展高效銜接的土地管理制度”。習(xí)近平總書記對土地產(chǎn)權(quán)保護(hù)高度重視，2020年對新時代推進(jìn)農(nóng)村土地制度改革、做好農(nóng)村承包地管理工作作出重要指示：“開展農(nóng)村承包地確權(quán)登記頒證工作，確定了對土地承包經(jīng)營權(quán)的物權(quán)保護(hù)，讓農(nóng)民吃上長效‘定心丸’，鞏固和完善了農(nóng)村基本經(jīng)營制度。新時代推進(jìn)農(nóng)村土地制度改革，要堅(jiān)持把依法維護(hù)農(nóng)民權(quán)益作為出發(fā)點(diǎn)和落腳點(diǎn)，堅(jiān)持農(nóng)村土地農(nóng)民集體所有制不動搖，堅(jiān)持家庭承包經(jīng)營基礎(chǔ)性地位不動搖。要運(yùn)用農(nóng)村承包地確權(quán)登記頒證成果，扎實(shí)推進(jìn)第二輪土地承包到期后再延長30年工作，保持農(nóng)村土地承包關(guān)系穩(wěn)定并長久不變?！?/p>

但毋庸諱言，中國的土地產(chǎn)權(quán)改革在經(jīng)過40余年“摸著石頭過河”的漸進(jìn)式改革之后，已經(jīng)進(jìn)入了深水區(qū)，在利益調(diào)整方面碰到了難啃的硬骨頭，在制度上亟須理論創(chuàng)新，以實(shí)現(xiàn)頂層設(shè)計(jì)和系統(tǒng)集成。由于通行觀點(diǎn)將土地所有權(quán)視為財(cái)產(chǎn)權(quán)，將土地使用權(quán)視為用益物權(quán)，學(xué)界對土地產(chǎn)權(quán)的研究，主要是對宅基地使用權(quán)、承包經(jīng)營權(quán)等具體權(quán)利的研究，而從財(cái)產(chǎn)權(quán)體系建設(shè)方面進(jìn)行整體性宏觀思考的法學(xué)論文并不多。但隨著研究的深入，越來越多的學(xué)者認(rèn)識到我國土地使用權(quán)與傳統(tǒng)大陸法系用益物權(quán)的不同，而開始從國家賦權(quán)的角度來理解土地使用權(quán)的設(shè)立。孫憲忠教授敏銳地認(rèn)識到，中國的土地使用權(quán)絕非大陸法系的用益物權(quán)，大陸法系的用益物權(quán)是和所有權(quán)人兩個完全毫無關(guān)系的民事主體之間的法律關(guān)系，比如地主和佃戶之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。而我國的農(nóng)民集體恰恰是農(nóng)民自己組成的，農(nóng)民在集體中享有成員權(quán)。集體土地所有權(quán)的形成，其本身是農(nóng)民帶地入社、土地被集體化的結(jié)果，集體的土地所有權(quán)并不能凌駕于農(nóng)民的土地使用權(quán)之上。因此，農(nóng)民家庭或者個人對于土地的使用權(quán)，本質(zhì)上是一種“自物權(quán)”。農(nóng)民有權(quán)要求集體以使用權(quán)形式對成員再次“賦權(quán)”。在學(xué)界，程雪陽教授深刻地將我國改革開放40\"余年土地制度改革的基本經(jīng)驗(yàn)總結(jié)為“在堅(jiān)持社會主義公有制的基礎(chǔ)上，重建了土地財(cái)產(chǎn)權(quán)制度”。謝鴻飛研究員也認(rèn)為，我國土地權(quán)利發(fā)展的主旋律之一是不斷釋放土地能量，賦予其真正的財(cái)產(chǎn)權(quán)資格。

使用“賦權(quán)”這一概念本身就意味著既有權(quán)利體系被否定之后以新的權(quán)利形式對土地財(cái)產(chǎn)權(quán)體系的重建。研究者因此必須摒棄或者超越既有的概念體系，根據(jù)中國特色社會主義公有制的社會歷史條件，重新思考土地的賦權(quán)本身所呈現(xiàn)的制度邏輯。

一、超越公私之辨：現(xiàn)代土地產(chǎn)權(quán)的本質(zhì)在于土地賦權(quán)的契約化

產(chǎn)權(quán)制度的現(xiàn)代性不在“私有”，而在賦權(quán)的契約性。土地所有權(quán)，作為一種除法律限制外，自由使用、收益、處分其所有物，并排除他人干涉的權(quán)利，體現(xiàn)的是土地權(quán)益在用途上的非限定、時間的永久和轉(zhuǎn)讓的自由，體現(xiàn)的是國家在制度設(shè)計(jì)時將土地上潛在的經(jīng)濟(jì)剩余價(jià)值賦權(quán)給權(quán)利人，私人可以取得土地上立法禁止之外的財(cái)產(chǎn)權(quán)益。土地所有權(quán)人享有土地上的剩余權(quán)。一般認(rèn)為，如果私人能夠取得這種土地所有權(quán)，則視為私有；如果國家保留這種土地所有權(quán)，則視為公有。但這一認(rèn)知其實(shí)并沒有抓住現(xiàn)代產(chǎn)權(quán)的本質(zhì)，其最多只是個人主義私有制下的產(chǎn)權(quán)模式，是一種土地上財(cái)產(chǎn)權(quán)利光譜過于偏向個人的產(chǎn)權(quán)模式。

現(xiàn)代土地產(chǎn)權(quán)的本質(zhì)在于賦權(quán)的契約性。即使國家保留土地所有權(quán)，僅僅賦予個人一定期限的土地保有權(quán)或使用權(quán)，但只要國家采取了契約化的賦權(quán)方式，國家在賦權(quán)時能夠堅(jiān)持公主體作為賦權(quán)人和被賦權(quán)人的平等，能夠強(qiáng)調(diào)雙方權(quán)利義務(wù)的對價(jià)關(guān)系，堅(jiān)持賦權(quán)人義務(wù)的履行以及對契約的誠信，也同樣可以建立現(xiàn)代產(chǎn)權(quán)制度。諾思對此有深刻的分析，其指出國家的進(jìn)步和繁榮，在于是否實(shí)現(xiàn)了從“限制權(quán)利進(jìn)入的封閉排斥秩序”，到“權(quán)利開放包容秩序”的轉(zhuǎn)變。而實(shí)現(xiàn)從“封閉排斥”到“開放包容”的根本就在于國家在土地賦權(quán)時能夠采取契約形式，而摒棄身份限制。這種契約化模式下，任何人均可以獲得賦權(quán)，并在取得賦權(quán)后依法自由處分所獲得的產(chǎn)權(quán)，從而形成了產(chǎn)權(quán)交易市場，突破了身份化賦權(quán)的“封閉排斥”，建構(gòu)了一種資源利用的開放包容秩序。同時，也因?yàn)槠跫s化的賦權(quán)方式，契約履行義務(wù)構(gòu)成了對公權(quán)力的有效制約，同時也構(gòu)成了對財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的有力支撐，使得上述開放包容秩序不斷得到強(qiáng)化。雙方權(quán)利義務(wù)的天平可能偏向財(cái)產(chǎn)權(quán)人，即國家為產(chǎn)權(quán)人賦予土地所有權(quán)，使其取得土地上的剩余權(quán)；也可能偏向國家，即國家保留土地所有權(quán)，繼續(xù)控制這種土地上的剩余權(quán)。但只要國家能夠采取契約化的賦權(quán)方式，并在賦權(quán)后嚴(yán)守契約，上述土地利用的權(quán)利開放秩序就能夠?qū)崿F(xiàn)，就能夠?qū)崿F(xiàn)梅因所謂“從身份到契約”的轉(zhuǎn)變。

所以，現(xiàn)代土地財(cái)產(chǎn)權(quán)的本質(zhì)并非國家將土地的所有權(quán)即剩余權(quán)賦權(quán)給個人這樣一種絕對個人主義模式，而在于國家土地賦權(quán)采取了契約化方式，并且國家能夠誠信守約，約束自己的權(quán)力，從而保障了產(chǎn)權(quán)的穩(wěn)定和處分自由。

土地賦權(quán)的契約化，也成為撬動制度變遷，推動土地市場化的關(guān)鍵。要實(shí)現(xiàn)土地的財(cái)產(chǎn)化和市場化，還需要土地本身的物化，即土地本身要脫敏成為純粹的商品，而不再是社會保障的主要方式。傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)社會，土地絕非一般民法意義上可以自由交易的物，而是社會控制和維系的手段。土地占有不僅是各級領(lǐng)主或者官僚的工資形式，也是每個人賴以生存的保障。但要實(shí)現(xiàn)土地和社會保障的脫鉤，首先依賴社會貨幣經(jīng)濟(jì)和工商業(yè)的發(fā)展。土地的純粹商品化與土地賦權(quán)的契約化，很難說何者為因何者為果，兩者更多是相互促進(jìn)、耦合發(fā)展的關(guān)系。但土地賦權(quán)的契約化觀念，由于其內(nèi)含的平等精神和權(quán)利義務(wù)對價(jià)觀念，無疑有利于強(qiáng)化統(tǒng)治者的自我約束，提供了對土地權(quán)利的穩(wěn)定保護(hù)，最終從最初的基于身份的特權(quán)性占有，不斷地?cái)U(kuò)展為去身份化的可自由轉(zhuǎn)讓的權(quán)利。土地財(cái)產(chǎn)權(quán)的穩(wěn)定是財(cái)產(chǎn)權(quán)交易市場形成的前提，土地財(cái)產(chǎn)權(quán)制度變遷呈現(xiàn)出從穩(wěn)定占有到自由處分的歷史脈絡(luò)，最終實(shí)現(xiàn)了土地占有從身份到契約的轉(zhuǎn)變，完成了土地的財(cái)產(chǎn)化、市場化和現(xiàn)代化。

二、改革開放后的契約化賦權(quán)和基于社保的漸進(jìn)主義路徑

人民公社實(shí)現(xiàn)了農(nóng)村土地的集體化，消滅了個人的土地所有權(quán)，也為中國將土地財(cái)產(chǎn)權(quán)體系從個人取得所有權(quán)為核心的私有制體系轉(zhuǎn)向公有制背景下以契約賦予使用權(quán)方式，即重建個人的土地財(cái)產(chǎn)權(quán)體系提供了契機(jī)。

1982年憲法禁止任何土地所有權(quán)的轉(zhuǎn)讓，改變了土地所有權(quán)的內(nèi)涵，實(shí)際上是將土地所有權(quán)主權(quán)化或者非財(cái)產(chǎn)化，解構(gòu)了此前的土地所有權(quán)體系；而憲法1988年修正案，則規(guī)定“土地的使用權(quán)可以依照法律的規(guī)定轉(zhuǎn)讓”，從而確定了土地使用權(quán)體系的建立。這一過程，必然涉及原有土地財(cái)產(chǎn)權(quán)的話語轉(zhuǎn)換。1982年憲法第10條規(guī)定了城市的土地屬于國家所有。城市中尚存的大量私有土地的所有權(quán)，包括此前中華人民共和國政府頒發(fā)的土地所有權(quán)證書，都被宣告無效。有學(xué)者質(zhì)疑這一行為，認(rèn)為“將城市的私有土地改變?yōu)閲?，并未逐戶通知業(yè)主，更未辦理任何征購、征用手續(xù)，只是修改憲法時在憲法中加了一句話，于是，一夜之間，中國城市的私人土地所有權(quán)，就像沒收戰(zhàn)犯、官僚、買辦資產(chǎn)階級的土地一樣，被收歸國有。隨后，國家又將國有化了的城市土地所有權(quán)當(dāng)中的使用權(quán)高價(jià)出讓給私人，從而獲得巨額利潤”。但其實(shí)，這是一個嚴(yán)重的誤解。明明是改革開放，在農(nóng)村已經(jīng)開始了土地賦權(quán)之際，城市怎么可能又無償?shù)貏儕Z居民的土地財(cái)產(chǎn)權(quán)呢？ 這里并非對土地財(cái)產(chǎn)權(quán)的剝奪，而是土地財(cái)產(chǎn)權(quán)的體系轉(zhuǎn)換，即從原有的土地所有權(quán)體系向改革開放后的土地使用權(quán)體系轉(zhuǎn)變。而轉(zhuǎn)入使用權(quán)體系的前提，除了所有權(quán)不得流轉(zhuǎn)，堅(jiān)持公有之外，首先要解決的是，誰享有使用權(quán)出讓的權(quán)力。1982年憲法規(guī)定城市的土地屬于國有，本質(zhì)上只是明確國家擁有對城市土地使用權(quán)出讓的權(quán)力，這一出讓權(quán)力不允許村鎮(zhèn)集體行使，即使該村鎮(zhèn)集體處于城市范圍之內(nèi)。該條款通過2004年土地管理法的第43條和第63條，以及城市房地產(chǎn)管理法的第9條進(jìn)一步落實(shí)，即集體土地不得直接出讓建設(shè)用地使用權(quán)于集體外的第三人。至于原有私房占用范圍內(nèi)的土地所有權(quán)，則轉(zhuǎn)變?yōu)椤白詣尤〉谩钡膰型恋厥褂脵?quán)繼續(xù)存在。對此，原國家土地管理局1995年《確定土地所有權(quán)和使用權(quán)的若干規(guī)定》第28條規(guī)定，土地公有制之前，通過購買房屋或土地及租賃土地方式使用私有的土地，土地轉(zhuǎn)為國有后迄今仍繼續(xù)使用的，可確定現(xiàn)使用者國有土地使用權(quán)。這一使用權(quán)，并非出讓或者劃撥土地使用權(quán)，而是自然享有的土地使用權(quán)。對此，國家土地管理局曾解釋認(rèn)為：“我國1982年憲法規(guī)定城市土地歸國家所有后，公民對原屬自己所有的城市土地應(yīng)該自然享有使用權(quán)?！币虼?，使用權(quán)人并不負(fù)擔(dān)出讓金繳納等義務(wù)，也不存在期限的限制，實(shí)際上是一種土地所有權(quán)轉(zhuǎn)化而來的非限定土地使用權(quán)。

至此，就從憲法層面完成了從土地所有權(quán)體系向土地保有權(quán)或者使用權(quán)體系的轉(zhuǎn)變。在該具體過程中，一方面是土地賦權(quán)的契約化，另一方面又通過發(fā)展貨幣經(jīng)濟(jì)，逐步減少以土地占有作為社會保障的情形，并根據(jù)提供社會保障的情況，逐步推進(jìn)土地權(quán)利的市場化。

（一）土地契約化賦權(quán)的具體展開

農(nóng)村土地的產(chǎn)權(quán)化改革始于家庭承包責(zé)任制，最初就是以合同即契約的形式體現(xiàn)出來，只不過一開始還未明確為土地賦權(quán)契約，而是明確為勞動承包合同，使承包人取得土地承包經(jīng)營權(quán)。通過承包期內(nèi)不得收回承包地的規(guī)定，被賦權(quán)人對承包土地的占有地位和處分自由越來越強(qiáng)化，最終物權(quán)法將土地承包經(jīng)營權(quán)明確規(guī)定為用益物權(quán)。民法典第333條規(guī)定，土地承包經(jīng)營權(quán)自土地承包經(jīng)營權(quán)合同生效時設(shè)立。而承包合同的內(nèi)容，依照農(nóng)村土地承包法第22條規(guī)定，一般包括發(fā)包方、承包方的名稱，發(fā)包方負(fù)責(zé)人和承包方代表的姓名、住所；承包土地的名稱、坐落、面積、質(zhì)量等級；承包期限和起止日期；承包土地的用途；發(fā)包方和承包方的權(quán)利和義務(wù)；違約責(zé)任。關(guān)于承包合同的性質(zhì)，《最高人民法院關(guān)于審理涉及農(nóng)村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》明確規(guī)定，“下列涉及農(nóng)村土地承包民事糾紛，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理：（一）承包合同糾紛……”此即明確規(guī)定承包合同屬于民事合同。

至于國有土地，其一開始就通過對土地批租制度的借鑒，建立了土地使用權(quán)的出讓制度。1990年頒布實(shí)施的《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》，標(biāo)志著土地使用權(quán)出讓體系的全面建立。通過出讓合同，為受讓人賦予不同用途、不同年期的土地使用權(quán)。民法典第348條規(guī)定，建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同一般包括下列條款：當(dāng)事人的名稱和住所；土地界址、面積等；建筑物、構(gòu)筑物及其附屬設(shè)施占用的空間；土地用途、規(guī)劃條件；建設(shè)用地使用權(quán)期限；出讓金等費(fèi)用及其支付方式；解決爭議的方法。與承包經(jīng)營權(quán)不同的是，根據(jù)民法典第349條規(guī)定，建設(shè)用地使用權(quán)自登記時設(shè)立，而非自出讓合同生效時設(shè)立。

對于土地出讓合同的性質(zhì)，民法學(xué)界主流觀點(diǎn)認(rèn)為，出讓合同屬于民事合同。但行政法學(xué)界和司法實(shí)踐，卻普遍認(rèn)為其屬于行政合同。雖然存在著民事合同和行政合同的爭議，但沒有人會否定其“合同”即契約屬性。即使認(rèn)其為行政合同，也只是強(qiáng)調(diào)行政機(jī)關(guān)在簽訂土地出讓合同過程中，應(yīng)堅(jiān)持公共利益、保障公平，例如要通過“招、拍、掛”等公開競價(jià)方式確定被賦權(quán)人以及出讓金數(shù)額，即行政機(jī)關(guān)負(fù)有更多的公共義務(wù)。另外，行政機(jī)關(guān)為了公共利益享有行政優(yōu)益權(quán)，在公共利益需要時，即使并不存在民事合同上的解除或終止事由，仍然可以單方解除或終止合同，收回土地使用權(quán)。對此，民法典第358條有明確規(guī)定?？梢哉f，土地出讓合同的契約性質(zhì)，已經(jīng)成為中國立法和學(xué)理的共識，所爭不過是民事契約還是行政契約而已。

（二）劃撥土地屬于“前賦權(quán)”狀態(tài)，賦權(quán)需要經(jīng)過“契約出讓之門”

有論者可能以國有劃撥土地使用權(quán)或者宅基地使用權(quán)等其他權(quán)利類型來質(zhì)疑甚至否定契約化賦權(quán)這一路徑。如果劃撥也可以賦予土地財(cái)產(chǎn)權(quán)，那么，契約化賦權(quán)最多就只是賦權(quán)的形式之一，而無法上升為賦權(quán)的制度邏輯。民法典第347條規(guī)定，設(shè)立建設(shè)用地使用權(quán)，可以采取出讓或者劃撥等方式。這就將劃撥僅僅作為一種和出讓不同的取得方式。實(shí)際上，劃撥土地的建設(shè)用地使用權(quán)和出讓方式取得的建設(shè)用地使用權(quán)，根本上是性質(zhì)截然不同的兩種權(quán)利。劃撥土地是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時期以來根據(jù)國家的行政決定無償用地，而出讓方式取得的建設(shè)用地使用權(quán)，才是改革開放后以契約化方式賦予的土地使用權(quán)。劃撥土地不應(yīng)該被理解為土地財(cái)產(chǎn)權(quán)，而應(yīng)該被理解為未出讓賦權(quán)前的無償用地狀態(tài)。因此，劃撥土地本身也并非使用人的責(zé)任財(cái)產(chǎn)。對此，最高人民法院《關(guān)于破產(chǎn)企業(yè)國有劃撥土地使用權(quán)應(yīng)否列入破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)等問題的批復(fù)》規(guī)定，破產(chǎn)企業(yè)以劃撥方式取得的國有土地使用權(quán)不屬于破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)，在企業(yè)破產(chǎn)時，有關(guān)人民政府可以予以收回，并依法處置。而債務(wù)人全部財(cái)產(chǎn)是其債務(wù)履行的最后保障，屬于債務(wù)人的責(zé)任財(cái)產(chǎn)。劃撥土地既不能被視為使用人的責(zé)任財(cái)產(chǎn)，又焉能被視為債務(wù)人的自有財(cái)產(chǎn)？其只不過是使用人取得產(chǎn)權(quán)之前的占有狀態(tài)而已。正因如此，實(shí)踐中的不動產(chǎn)權(quán)證書，也把劃撥土地和出讓土地的使用權(quán)視為在權(quán)利性質(zhì)上存在根本區(qū)別，單設(shè)了權(quán)利性質(zhì)一欄分別填入“出讓”和“劃撥”，而非簡單取得方式的差異。劃撥土地產(chǎn)權(quán)化和市場化的路徑就是以契約方式為使用人賦權(quán)即出讓土地使用權(quán)。對此，城市房地產(chǎn)管理法第40條明確規(guī)定，以劃撥方式取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時，應(yīng)當(dāng)按照國務(wù)院規(guī)定，報(bào)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府審批。有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府準(zhǔn)予轉(zhuǎn)讓的，應(yīng)當(dāng)由受讓方辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)，并依照國家有關(guān)規(guī)定繳納土地使用權(quán)出讓金?？梢?，所謂劃撥土地使用權(quán)的“轉(zhuǎn)讓”，并非真正意義上的轉(zhuǎn)讓，而只是劃撥地的收回和國家對土地使用權(quán)的出讓。因此，《最高人民法院關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》對于所謂劃撥土地的轉(zhuǎn)讓糾紛，并不認(rèn)為存在轉(zhuǎn)讓法律關(guān)系，而認(rèn)為只是一種補(bǔ)償關(guān)系，即對于劃撥土地使用人退出劃撥土地及其地上物價(jià)值的補(bǔ)償。

劃撥土地目前在立法中只適用于國有土地，但實(shí)際上，集體建設(shè)用地的宅基地以及其他公益建設(shè)用地，本質(zhì)上都是村鎮(zhèn)集體的無償劃撥用地。因此，公益建設(shè)用地不得轉(zhuǎn)讓，宅基地使用權(quán)也和國有劃撥土地使用權(quán)一樣，只能按照一戶一宅的規(guī)定用于本集體成員自建住宅使用，且面積不得超過規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)。宅基地使用權(quán)也不得轉(zhuǎn)讓。一旦房屋坍塌，或者合村并鎮(zhèn)，異地建房時，使用人必須按照新的宅基地面積標(biāo)準(zhǔn)重新申請宅基地，即使還存在著原來的宅基地使用證，其使用證記載的面積和四至，也不再具有法律效力。所謂的宅基地使用權(quán)，只是因?yàn)榕鷾?zhǔn)建房，而允許建房人在房屋存續(xù)期間占有使用宅基地的權(quán)利。

除宅基地外，土地管理法第60條還規(guī)定了鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)的建設(shè)用地使用權(quán)，即集體經(jīng)濟(jì)組織以入股等方式，為所投資的鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)設(shè)立的建設(shè)用地使用權(quán)。這一入股方式設(shè)立的鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)建設(shè)用地使用權(quán)，雖然也采取了合同形式，但這一合同主要是鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)聯(lián)營合同，而非土地使用權(quán)出讓合同，因此，其鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)建設(shè)用地使用權(quán)的內(nèi)涵，如權(quán)利期限、處分權(quán)等，取決于集體經(jīng)濟(jì)組織聯(lián)營協(xié)議的具體規(guī)定，并非像出讓土地使用權(quán)那樣，基于物權(quán)法定原則而有統(tǒng)一、確定的權(quán)利期限和處分自由，本質(zhì)上是一種基于債權(quán)的土地占有使用，并不能取得物權(quán)的對世效力。

對于上述國有劃撥土地、集體宅基地和鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)建設(shè)用地來說，要想獲得獨(dú)立、穩(wěn)定的物權(quán)地位，依賴于經(jīng)過集體的“契約出讓之門”。這種“契約出讓之門”在2018年土地管理法修訂之前，需土地先經(jīng)征收為國有，再由國家出讓。2018年修訂之后，則以集體經(jīng)營性建設(shè)用地為限，允許集體建設(shè)用地使用權(quán)的出讓。

（三）集體土地契約化賦權(quán)的漸進(jìn)路徑

2018年修訂前的土地管理法第43條、第63條，將集體土地的使用局限于承包經(jīng)營權(quán)以及集體成員內(nèi)部的宅基地使用權(quán)，排除了村鎮(zhèn)集體以合同方式對外賦權(quán)即出讓土地使用權(quán)的能力。城市房地產(chǎn)管理法第9條規(guī)定，除法律另有規(guī)定外，城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)的集體所有的土地，經(jīng)依法征收轉(zhuǎn)為國有土地后，該幅國有土地的使用權(quán)方可有償出讓。未經(jīng)國家征收，集體擅自出讓土地使用權(quán)，合同一般被視為無效。之所以如此規(guī)定，除了國家對土地出讓金的統(tǒng)一安排以及國家用公權(quán)力保障土地使用權(quán)的確定外，還有一個原因是為了保障失地農(nóng)民能獲得相應(yīng)的社會保障。

土地的權(quán)利化和市場化，意味著土地不再作為土地占有人的社會保障，而是轉(zhuǎn)向貨幣化的保障。這就涉及資金從何而來的問題。對土地的賦權(quán)不能操之過急，而應(yīng)該根據(jù)社會保障體系的逐步建立，不斷擴(kuò)大賦權(quán)的范圍。國家在土地征收時必須從土地出讓金中撥付一定的資金為村民繳納社保。根據(jù)土地管理法第48條規(guī)定，征收土地除依法及時足額支付土地補(bǔ)償費(fèi)等費(fèi)用外，還要安排被征地農(nóng)民的社會保障費(fèi)用。國家征收后再出讓使國家掌握了從出讓金中劃出部分金額繳納社保費(fèi)用的主動權(quán)。這種社保繳納義務(wù)，在某種程度上是對國家土地征收的有效制約?，F(xiàn)在，有學(xué)者批評國家對土地的征收導(dǎo)致了大量失地農(nóng)民，并且形成了國家對土地財(cái)政的依賴。但必須承認(rèn)，這種國家控制的征收程序，至少確保了失地農(nóng)民能夠被納入社會保障體系。如果沒有這種國家控制的征收和出讓，作為土地所有權(quán)人的村鎮(zhèn)集體，在利益的誘惑下，尤其是由于其治理結(jié)構(gòu)的不完善，有時只是少數(shù)村鎮(zhèn)干部就可以決定土地使用權(quán)的出讓，很難保障村鎮(zhèn)集體在出讓土地使用權(quán)時能夠?yàn)楸徽鞯卮迕窭U納社會保障費(fèi)用。少了這層制約，農(nóng)民失地的情形會更加嚴(yán)重，并且農(nóng)民的社會保障也幾乎不可能，因?yàn)榇彐?zhèn)集體會認(rèn)為社會保障是國家的責(zé)任。但中國作為一個人口龐大的國家，國家為農(nóng)民繳納社保費(fèi)用，把農(nóng)民全部納入社保體系，至少在現(xiàn)階段還不具備現(xiàn)實(shí)性。當(dāng)然，從應(yīng)然角度來說，國家確實(shí)應(yīng)該將農(nóng)民納入和城市居民一樣的社保體系，從而使農(nóng)民不再是基于戶籍和地域的特定身份，而是一種職業(yè)的認(rèn)定。但目前農(nóng)民的身份，并非職業(yè)認(rèn)定，而是特定地域內(nèi)以從事農(nóng)業(yè)為主的自治共同體即村鎮(zhèn)集體成員身份的認(rèn)定。此處涉及的核心問題是，該地域以從事農(nóng)業(yè)為主的村鎮(zhèn)農(nóng)民自治共同體成員的社會保障，是由國家提供，還是由該村鎮(zhèn)自治共同體提供？ 具體如何提供？ 這涉及村（鎮(zhèn)）民自治的法律地位及其權(quán)限，涉及國家和村（鎮(zhèn)）民集體的關(guān)系等復(fù)雜問題，很難一蹴而就，任何一種簡單的結(jié)論可能都是不負(fù)責(zé)任的。中央采取了積極慎重、穩(wěn)步推進(jìn)的策略。村民納入社保體系，以貨幣化保障代替土地的實(shí)物保障，成為土地契約化賦權(quán)和市場化流轉(zhuǎn)的前提。因此，即使土地管理法修改后允許符合條件的經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)出讓，其也強(qiáng)調(diào)要通過國有土地出讓平臺，按照“招、拍、掛”的方式確定受讓人和出讓價(jià)格，以確保有資金能夠及時地將村民納入社保體系。相反，如果政府在未落實(shí)社會保障情況下操之過急，則會使農(nóng)民的生活增加成本和風(fēng)險(xiǎn)。如有些地方政府為了取得建設(shè)用地指標(biāo)，通過集中上樓的方式，收回農(nóng)民的宅基地使用權(quán)，然后將多余的土地復(fù)墾形成建設(shè)用地指標(biāo)出售牟利，由于農(nóng)民短期內(nèi)承受了生活方式改變帶來的成本，并且要為購買新的用房支付部分對價(jià)，引發(fā)了強(qiáng)烈的反對。因此，在土地賦權(quán)過程中，無論是國有劃撥地通過國家出讓合同賦權(quán)，還是集體經(jīng)營性建設(shè)用地或者宅基地通過集體出讓合同賦權(quán)，均只能根據(jù)實(shí)際需要，逐步個別推進(jìn)。

根據(jù)社保覆蓋的情況，逐步推進(jìn)契約化賦權(quán)，這種改良主義的路徑，也許給人中國土地產(chǎn)權(quán)建設(shè)滯后的感覺，但卻體現(xiàn)了黨和國家對土地契約化賦權(quán)的慎重。只要方向是正確的，慢一點(diǎn)，不斷地鞏固成果，無疑是更穩(wěn)妥更合理的一種選擇。

三、土地契約化賦權(quán)的未來展望及潛在影響

中國的土地賦權(quán)，采取了以土地所有權(quán)為依據(jù)，通過契約出讓土地使用權(quán)的方式。這明顯不同于以主權(quán)為依據(jù)，賦予個人土地所有權(quán)的土地私有化模式，為社會主義公有制模式下重建個人土地財(cái)產(chǎn)權(quán)找到了一條符合中國國情的有效路徑，也必將對未來的法治發(fā)展產(chǎn)生巨大的影響。

（一）為下一步的土地改革建構(gòu)了路徑

土地使用權(quán)的契約化出讓，既已成為中國土地賦權(quán)的基本路徑，這就為其他土地提供了賴以產(chǎn)權(quán)化和市場化的具體方式。

首先，對于劃撥土地來說，無論是國有土地還是集體土地，劃撥使用都只是基于行政決定的無償使用，并不創(chuàng)設(shè)獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)權(quán)，劃撥土地要想實(shí)現(xiàn)產(chǎn)權(quán)化和市場化，必須通過出讓這一“契約賦權(quán)”機(jī)制。國有劃撥土地的轉(zhuǎn)讓，受讓人要和國家簽訂出讓合同，繳納出讓金。而宅基地的流轉(zhuǎn)，盡管目前有三權(quán)分置的種種爭議，但實(shí)踐中很大程度上還是依賴于集體在收回宅基地之后，和第三人簽訂出讓合同，為第三人出讓一定期限的集體建設(shè)用地使用權(quán)。

當(dāng)然，契約出讓并不等于競價(jià)出讓。實(shí)際上，使用人支付出讓金，只是契約出讓對價(jià)的一種主要形式，不排除特殊情況下，使用人以一定的投資或者納稅承諾、甚至公共設(shè)施的建設(shè)等義務(wù)的履行，作為出讓金的替代形式。大量的工業(yè)用地使用權(quán)的出讓，即使是零地價(jià)，也不能說是無償?shù)膭潛?，相反，其投資密度和納稅承諾，成為國家契約賦權(quán)所交換的利益形式。

其次，沿著契約化賦權(quán)的路徑，未來的土地使用權(quán)權(quán)能會不斷強(qiáng)化。目前出讓土地使用權(quán)的期限還有限定，其用途也是單一的，但只要依據(jù)出讓合同，通過期限的不斷延長，以及在用途上的不斷開放，使用權(quán)的穩(wěn)定與自由的程度就會越來越大。實(shí)踐中，這兩個方向也已經(jīng)在中國土地權(quán)利體系建設(shè)中不可逆轉(zhuǎn)地展開。

就期限來說，由于土地使用權(quán)人一旦占有土地，就形成一種既有的利益狀態(tài)和事實(shí)性力量，除非確有必要和付出較大的成本，所有權(quán)人很難改變。所有權(quán)人最理性的選擇就是將土地使用權(quán)予以續(xù)期。農(nóng)村土地承包法第21條規(guī)定，耕地的承包期為30年。草地的承包期為30年至50年。林地的承包期為30年至70年。前款規(guī)定的耕地承包期屆滿后再延長30年，草地、林地承包期屆滿后依照前款規(guī)定相應(yīng)延長。民法典第359條規(guī)定，住宅建設(shè)用地使用權(quán)期限屆滿的，自動續(xù)期。黨的二十屆三中全會《決定》也明確規(guī)定，要制定工商業(yè)用地使用權(quán)延期和到期后續(xù)期政策。這意味著土地使用權(quán)的期限將越來越長，越來越趨于穩(wěn)定。

就用途限定而言，由于出讓合同規(guī)定了單一的出讓條件，并且出讓金是根據(jù)不同用途確定的，因此土地使用權(quán)的用途確定后，即使規(guī)劃改變，土地使用權(quán)人也不享有新規(guī)劃的土地使用權(quán)利，而必須按照新的用途，重新簽訂出讓合同，補(bǔ)繳出讓金。對此，《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第18條有明確規(guī)定。但很多情況下，使用權(quán)人一次性補(bǔ)繳全部金額是非常困難的，從而陷入了現(xiàn)土地占有人無錢補(bǔ)繳難以按照新用途開發(fā)，國家又因?yàn)槿狈怖娴睦碛啥y以強(qiáng)制收回，形成土地更新利用的僵局。為此，很多地方政府開始了土地使用權(quán)用途非限定的探索，只要規(guī)劃改變，就允許土地使用權(quán)人按照新的規(guī)劃用途進(jìn)行建設(shè)。例如，2016年上海《關(guān)于本市盤活存量工業(yè)用地的實(shí)施辦法》第12條規(guī)定，對未劃入整體轉(zhuǎn)型區(qū)域的零星工業(yè)用地，除依法應(yīng)收回的外，同時滿足以下條件的，根據(jù)年度計(jì)劃，經(jīng)區(qū)縣政府常務(wù)會議集體決策同意后，可由原土地權(quán)利人采取存量補(bǔ)地價(jià)的方式，按照規(guī)劃用途自行開發(fā)：規(guī)劃用途為非住宅類的經(jīng)營性用地；未納入舊城改造范圍內(nèi)的；權(quán)利主體單一且周邊無規(guī)劃開發(fā)建設(shè)用地，具備獨(dú)立開發(fā)條件的……僅僅強(qiáng)調(diào)補(bǔ)地價(jià)，而不再要求重新簽訂出讓合同、補(bǔ)繳出讓金。這一點(diǎn)，和民法典第359條規(guī)定自動續(xù)期的同時又規(guī)定續(xù)期費(fèi)用的道理是一樣的。當(dāng)然，這種費(fèi)用如果一次性繳納，將面臨較大困難，最大的可能是變成地價(jià)稅而按年繳納。而一旦實(shí)施地價(jià)稅制度，允許使用權(quán)人到期后自動延期并允許使用權(quán)人在規(guī)劃改變時自動取得規(guī)劃用途的土地使用權(quán)，同時，國家通過地價(jià)稅按比例享有土地增值的收益，國家就沒有必要在到期后或者用途改變時，收回土地再重新出讓以便繼續(xù)以出讓金方式分享土地增值，使用權(quán)就從目前的有期限和單一用途變?yōu)闊o期限和非限定用途，中國就從土地財(cái)政走向了稅收財(cái)政。

（二）通過契約嚴(yán)守原則維護(hù)產(chǎn)權(quán)穩(wěn)定

由于政府本身承擔(dān)著具體的契約義務(wù)， 這種義務(wù)的履行就構(gòu)成對政府權(quán)力行使的有力制約，尤其對于克服部門利益下的立法具有很好的制約作用?！安块T立法的利益傾向是我國立法實(shí)踐中一個較為突出的問題?！块T作為法律草案的實(shí)際起草者，在實(shí)際中享有法律草案的‘最終解釋權(quán)’，可能出現(xiàn)‘行政化立法’和維護(hù)部門利益的‘傾向性立法’?！闭跫s責(zé)任的強(qiáng)化，則可以有效地約束行政部門的立法任意性。行政機(jī)關(guān)和立法機(jī)關(guān)，不得憑借自己的立法權(quán)，單方面違反或者改變自己承擔(dān)的契約義務(wù)。這種契約觀念，改變了傳統(tǒng)上所強(qiáng)調(diào)的國家與個人的命令與服從關(guān)系。在命令和服從的關(guān)系中，主體之間是不需要附加什么條件的，自然而然沒有誠信存在的空間。而契約關(guān)系則使得誠信成為必要。這種在國家和個人平等基礎(chǔ)上對彼此誠信的要求，可以更好地制約國家權(quán)力的行使，從而保障既有產(chǎn)權(quán)的穩(wěn)定?！吧鐣髁x產(chǎn)權(quán)改革的根本問題，不是由國家確認(rèn)某種所有權(quán)形式哪怕是最純粹的私有制，而是首先界定國家在產(chǎn)權(quán)變革中的權(quán)力限度。在一個國家可以任意指定所有權(quán)和改變所有權(quán)合約而無須經(jīng)由與社會協(xié)商的環(huán)境里，即使全盤照搬一個最有效的產(chǎn)權(quán)制度也無助于長期經(jīng)濟(jì)增長?！倍_定國家權(quán)力限度的最好機(jī)制，在現(xiàn)有制度框架下就是土地使用權(quán)的賦權(quán)契約。

（三）塑造契約稅理觀提升政府服務(wù)水平

使用權(quán)出讓的契約性，強(qiáng)調(diào)了國家和土地使用權(quán)人相互負(fù)有義務(wù)以及地位的平等，從根本上改變了傳統(tǒng)土地產(chǎn)權(quán)中國家居高臨下的立場，這不能不說是一種偉大的超越。這種契約化賦權(quán)，也必將促進(jìn)出讓金向地價(jià)稅的轉(zhuǎn)變。首先，土地使用權(quán)到期后以及土地的用途改變和二次開發(fā)情形下，現(xiàn)土地使用權(quán)人難以一次性拿出巨額的出讓金，國家不得不將其改為按年征繳，同時征繳的數(shù)額依照土地價(jià)格的比例確定，從而形成地價(jià)稅。這是制度轉(zhuǎn)型的必要。其次，相對于出讓金的一次性無差異繳納，地價(jià)稅不僅稅收法定、按年繳納，而且還可以有稅收的減免，義務(wù)人的負(fù)擔(dān)大為減輕，這一轉(zhuǎn)型因此具有可行性。再次，在出讓金模式下，招拍掛的競價(jià)方式會導(dǎo)致出讓金的不斷升高，而購房人為了從銀行獲得更多抵押貸款，也有動力將住房價(jià)格炒高，從而導(dǎo)致住宅價(jià)格不斷攀升，帶來嚴(yán)重的社會問題。而地價(jià)稅模式下，為了少交稅，房屋所有權(quán)人會努力抑制價(jià)格，從而控制房價(jià)的增長，這是制度轉(zhuǎn)型的民意基礎(chǔ)。最后，這種契約化的賦權(quán)直接導(dǎo)致了稅收繳納的契約觀，強(qiáng)調(diào)了納稅人的權(quán)利和政府的義務(wù)，會更好地促進(jìn)政府提高服務(wù)能力，也會因此提升納稅人的納稅自覺，從而實(shí)現(xiàn)納稅的良性循環(huán)。李煒光教授對此深刻地指出，在稅收觀念上，我們歷來把國家視為稅收法律關(guān)系中單一的權(quán)力主體，而將納稅人視為稅收法律關(guān)系中單一的義務(wù)主體，政府征稅的目的主要是取得財(cái)政收入和調(diào)節(jié)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行，至于如何規(guī)范政府的稅收行為、保障納稅人的權(quán)利的作用則完全不能與前者相提并論。而土地賦權(quán)的契約化，出讓金以及未來轉(zhuǎn)化的地價(jià)稅，作為當(dāng)事人取得國家對土地權(quán)利賦權(quán)并予保障的對價(jià)，雙方互負(fù)義務(wù)也互享權(quán)利，出讓金和地價(jià)稅將被視為對國家的一種債務(wù)關(guān)系?！皩⒍愂湛醋魇且环N債權(quán)債務(wù)關(guān)系，有助于改變我們的傳統(tǒng)稅收觀念，有助于切實(shí)保障納稅人的合法權(quán)益。它的出現(xiàn)，將引起我們在稅收立法、政策判定、稅收實(shí)踐以及稅收理論研究和教學(xué)等幾乎所有方面的根本性改變，甚至可以說是稅收領(lǐng)域的一場思想革命。”

（四）強(qiáng)化民法對國家治理的基礎(chǔ)作用

契約化賦權(quán)有利于強(qiáng)化國家的責(zé)任。土地賦權(quán)，明明是國家對土地財(cái)產(chǎn)權(quán)的設(shè)立，卻采取了契約的形式，這就模糊了公法和私法的區(qū)分。我國土地法律制度設(shè)計(jì)并不嚴(yán)格區(qū)分公法和私法，對于契約也是如此，其并不區(qū)分行政契約和民事契約。國家對社會成員某一種財(cái)產(chǎn)權(quán)的授予或者特許，無論是否采取了明確的契約形式，都被認(rèn)為是一種契約。

即使將出讓合同理解為行政契約，也并不影響上述情形對民法規(guī)則的適用。對于出讓合同糾紛，實(shí)踐中一般的審理思路是：如將協(xié)議認(rèn)定為民事合同，則適用合同法規(guī)范依據(jù)；如將協(xié)議認(rèn)定為行政協(xié)議，則主要適用行政法律規(guī)范體系，對行政法有例外之明確或行政法未盡事宜，參照適用民事規(guī)范。可見，在法律適用上，如果行政法律法規(guī)沒有特殊規(guī)定，就應(yīng)該參照適用民法有關(guān)規(guī)定。由此可見，民法與行政法，民事契約和行政契約，并非非此即彼的并列關(guān)系，而是一般與特殊的關(guān)系。民法構(gòu)成法律體系的一般法。雖然相對于民事契約強(qiáng)調(diào)契約嚴(yán)守，行政契約不能阻礙行政機(jī)關(guān)的自由裁量，其理論基礎(chǔ)在于，國家的征收權(quán)是主權(quán)的根本屬性，契約神圣必須服從公共政策的需要，但是，承認(rèn)這種行政契約的特殊性，并不能排除契約義務(wù)的承擔(dān)，在基于公共政策而解除合同的情況下，必須給予充分的補(bǔ)償。這種理解，無疑有利于限制國家的立法任意性，更好地保護(hù)產(chǎn)權(quán)人的合法權(quán)益。

更加強(qiáng)調(diào)民法對于憲法乃至整個法治實(shí)現(xiàn)的基礎(chǔ)作用。在大陸法系公私法區(qū)分背景下，憲法被認(rèn)為是根本大法，民法被視為居于憲法之下的部門法。因此，法治實(shí)現(xiàn)更多地強(qiáng)調(diào)憲法的作用。但土地賦權(quán)的契約化，尤其是出讓合同被視為民事合同的話，公權(quán)力的行使依據(jù)的是私法契約，民法的作用體現(xiàn)得更為重要，民法就成為憲法的基礎(chǔ)。這一點(diǎn)和英美法有相似之處。戴雪曾這樣評價(jià)憲法和普通法即民法的關(guān)系：“憲法，即在外國必然組成憲法典的那些規(guī)則，非但不是個人權(quán)利的來源，而是由法院所界定和實(shí)施的個人權(quán)利的結(jié)果；簡言之，通過法院和議會的行動，私法的各個原則得以擴(kuò)展，以便確定君主及其雇員的法律地位。憲法是英格蘭普通法律運(yùn)行的結(jié)果?！蓖恋刭x權(quán)的契約化，也可以發(fā)揮這一功能，即通過契約的簽訂和履行，不斷地歸納和強(qiáng)化約束政府權(quán)力的制度和措施，同時也借助具體的契約條款，強(qiáng)化民眾的守約和守法意識，形成全社會對法治的信仰。出讓合同中規(guī)定當(dāng)事人必須實(shí)現(xiàn)單位面積的投資量，要有一定的配套設(shè)施等，這些義務(wù)被具體化和特定化，并且獲得了當(dāng)事人的確認(rèn)和履行承諾，避免了當(dāng)事人借口法不責(zé)眾而拒不履行法律義務(wù)。因此，其有利于培養(yǎng)民眾的守法意識。同時，民法的適用不斷捍衛(wèi)人的權(quán)利和財(cái)產(chǎn)自由，培養(yǎng)人的理性和自我負(fù)責(zé)的精神，并訓(xùn)練全社會成員包括政府工作人員通過契約協(xié)商從事公共生活的能力，這些都構(gòu)成憲法落實(shí)的基礎(chǔ)。正是在這一點(diǎn)上，習(xí)近平總書記強(qiáng)調(diào)，“民法典在中國特色社會主義法律體系中具有重要地位，是一部固根本、穩(wěn)預(yù)期、利長遠(yuǎn)的基礎(chǔ)性法律”，“民法典實(shí)施水平和效果，是衡量各級黨和國家機(jī)關(guān)履行為人民服務(wù)宗旨的重要尺度”。

結(jié)語

黨的二十屆三中全會《決定》強(qiáng)調(diào)要完善產(chǎn)權(quán)制度，要賦予農(nóng)民更加充分的財(cái)產(chǎn)權(quán)益，要健全自然資源資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)制度。為實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)，必須深刻理解土地契約化賦權(quán)這一中國土地產(chǎn)權(quán)制度改革的核心邏輯，深刻認(rèn)識到以出讓方式不斷地將國有劃撥土地和集體土地等納入賦權(quán)體系，這構(gòu)成了改革開放后土地財(cái)產(chǎn)權(quán)建設(shè)的歷史脈絡(luò)。產(chǎn)權(quán)建設(shè)的步伐也許時快時慢，但只要不斷強(qiáng)化和重申土地賦權(quán)的契約本質(zhì)，并將這種契約精神逐步夯實(shí)為國家治理和社會治理的底層邏輯，一種守信自律的產(chǎn)權(quán)法治文化將最終深入人心，而土地產(chǎn)權(quán)制度的全面現(xiàn)代化也將前景可期。