論行政公益訴訟訴前檢察建議的軟約束性

摘 要：起訴前提出檢察建議是我國(guó)行政公益訴訟的制度創(chuàng)新，為全方位實(shí)現(xiàn)公益維護(hù)提供了訴訟外的制度契機(jī)。訴前檢察建議的軟約束性并非制度缺陷，而是社會(huì)治理邏輯下實(shí)現(xiàn)協(xié)同共治的制度優(yōu)勢(shì)。一味追求訴前檢察建議的硬約束和強(qiáng)程序化可能引發(fā)過(guò)度行政化和司法混同的弊病。訴前檢察建議是行政公益訴訟的有機(jī)組成部分，其與審判程序相互補(bǔ)充相互配合，且維持著動(dòng)態(tài)平衡。訴前檢察建議改革應(yīng)堅(jiān)持治理型定位，通過(guò)引入全過(guò)程聽證程序，實(shí)現(xiàn)建議內(nèi)容的實(shí)體性突破。

關(guān)鍵詞：訴前檢察建議 軟約束性 非司法化 治理型定位

一、問(wèn)題的提出

在行政公益訴訟中，提起訴訟前提出檢察建議是我國(guó)的獨(dú)創(chuàng)。實(shí)踐中，訴前檢察建議成為督促行政機(jī)關(guān)依法履職的重要制度裝置，絕大多數(shù)案件能夠通過(guò)訴前程序得到有效化解。在此背景下，訴前檢察建議更是被寄予厚望。因此，理論界和實(shí)務(wù)界都期待進(jìn)一步完善訴前檢察建議制度，尤其是矯治其“軟約束性”和“弱程序化”的雙重制度“缺陷”。所謂“軟約束性”，即訴前檢察建議屬于廣義的司法建議，并無(wú)強(qiáng)制性法律效力，行政機(jī)關(guān)不積極采納的后果是可能被提起訴訟，除此之外并無(wú)其他不利后果。所謂“弱程序化”，即訴前檢察建議的作出程序、回復(fù)方式、整改效果審查等仍缺乏明確的操作規(guī)范和評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。某種意義上，弱程序化也是軟約束性的一種表現(xiàn)。

基于此，強(qiáng)化訴前檢察建議的法律約束力（即“硬約束”），以及提升訴前檢察建議的規(guī)范性（即“強(qiáng)程序化”）成為當(dāng)然的選擇。問(wèn)題是，作為協(xié)同型公益維護(hù)的一種制度策略，靈活性和制度彈性是訴前檢察建議的優(yōu)勢(shì)，如若走向剛性化和強(qiáng)程序化，其能否保持這種制度優(yōu)勢(shì)，是值得懷疑的。因此，本文希望通過(guò)對(duì)訴前檢察建議之功能定位的再審視來(lái)回應(yīng)這一實(shí)踐問(wèn)題。

二、硬約束的非預(yù)期后果

總結(jié)起來(lái)，現(xiàn)有觀點(diǎn)認(rèn)為，訴前檢察建議的軟約束性主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：其一，調(diào)查核實(shí)權(quán)不足。［1］訴前檢察建議的作出要有一定的證據(jù)基礎(chǔ)，要充分說(shuō)理。實(shí)踐中公益受害情況的調(diào)查涉及專業(yè)機(jī)構(gòu)和部門協(xié)作，但現(xiàn)有法律規(guī)范上的調(diào)查方式、調(diào)查保障并未賦予檢察機(jī)關(guān)足夠的調(diào)查優(yōu)勢(shì)，導(dǎo)致調(diào)查權(quán)不夠剛性。其二，檢察建議的非終局性。［2］檢察建議不是司法裁判，對(duì)事實(shí)的認(rèn)定僅為階段性判斷，如果有爭(zhēng)議還要依賴于司法審判。其三，檢察建議無(wú)強(qiáng)制力。［3］面對(duì)檢察建議，行政機(jī)關(guān)可能囿于部門利益而消極回應(yīng)，比如只是形式回復(fù)而不實(shí)質(zhì)改進(jìn)。

針對(duì)這些問(wèn)題，提升訴前檢察建議的約束力是主流意見，具體的制度建議包括：其一，提升檢察機(jī)關(guān)的調(diào)查核實(shí)權(quán)能，核心是豐富其法定調(diào)查手段。［4］其二，將訴前檢察建議向令狀制度方向改革，強(qiáng)制被監(jiān)督者落實(shí)監(jiān)督意見。［5］其三，實(shí)行檢察建議整改承諾制，要求行政機(jī)關(guān)針對(duì)建議事項(xiàng)做出整改承諾等。［6］總而言之，這些改革措施都以賦強(qiáng)檢察權(quán)能為主導(dǎo)，希冀在檢察一體化理念下，提升檢察建議權(quán)的命令性和強(qiáng)制性。

但是，這種實(shí)現(xiàn)硬約束的制度完善建議，將誘發(fā)訴前檢察建議行政化的非預(yù)期后果。對(duì)于公益侵害行為，基于專業(yè)性和效率性考量，行政機(jī)關(guān)具有優(yōu)先處理權(quán)，這是現(xiàn)代行政的基本原則。強(qiáng)化訴前檢察建議的行政屬性，無(wú)疑將擠壓行政權(quán)的行使空間。作為檢察監(jiān)督的建議行為只能是對(duì)行政機(jī)關(guān)依法履職的一種督促，不能替代行政機(jī)關(guān)做決斷，否則就是一種越位。由于我國(guó)公益訴訟試點(diǎn)采取國(guó)家推進(jìn)模式，檢察機(jī)關(guān)本就在訴訟程序中占據(jù)主導(dǎo)地位，如若進(jìn)一步強(qiáng)化其強(qiáng)制面向，將誘發(fā)公益維護(hù)中的權(quán)力失衡。比如，部分司法案例中，訴前檢察建議異化為行政機(jī)關(guān)作為義務(wù)的來(lái)源，行政機(jī)關(guān)甚至通過(guò)刻意迎合檢察建議的要求來(lái)避免被起訴。

三、強(qiáng)程序化的非預(yù)期后果

即便有關(guān)檢察建議的規(guī)范性文件已經(jīng)出臺(tái)不少，但實(shí)踐操作中的不規(guī)范現(xiàn)象仍存在。事實(shí)判斷和結(jié)果評(píng)判中缺乏客觀標(biāo)準(zhǔn)是一方面，新生事物的粗糙性也是一個(gè)重要方面。比如，訴前檢察建議制發(fā)對(duì)象不確定，檢察建議次數(shù)不確定，檢察建議與訴訟請(qǐng)求銜接不暢等。

為改變這種不規(guī)范的“亂象”，將訴前檢察建議進(jìn)行強(qiáng)程序化改造成為一種有力主張。比如，有觀點(diǎn)認(rèn)為訴前檢察建議程序是起訴要件審查程序，有必要將這一訴前程序納入整個(gè)審判流程予以考量，包括訴訟兩造對(duì)立結(jié)構(gòu)的構(gòu)建、證明責(zé)任的分配等。［7］也有觀點(diǎn)認(rèn)為，檢察建議應(yīng)采取案件化辦理模式，相關(guān)監(jiān)督事項(xiàng)應(yīng)秉持證據(jù)化辦案原則，檢察建議活動(dòng)要緊緊圍繞證據(jù)來(lái)展開。［8］總而言之，所謂的強(qiáng)程序化就是準(zhǔn)司法化甚至司法化，將訴前程序比照審判程序進(jìn)行設(shè)置。亦即，訴前檢察建議程序是審判程序的自然延伸，訴前檢察建議的相關(guān)評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)和內(nèi)容應(yīng)該以審判程序?yàn)闃?biāo)桿。［9］

訴前檢察建議的強(qiáng)程序化改造，不僅不利于提升辦案效率，還可能混淆檢察權(quán)與司法權(quán)的邊界。一方面，比照審判程序來(lái)設(shè)置訴前檢察建議程序，將使其陷入精致化陷阱。要求檢察機(jī)關(guān)在訴前檢察建議中詳細(xì)列明相關(guān)違法事實(shí)和證據(jù)資料，實(shí)際上是要求檢察機(jī)關(guān)承擔(dān)被告行政行為違法的舉證責(zé)任，這種程序設(shè)置不僅降低訴前程序的效率，也與行政訴訟的證明責(zé)任分配原則相悖。另一方面，行政公益訴訟的非對(duì)抗性特質(zhì)容易被抹殺。行政公益訴訟是多方參與的協(xié)同型訴訟樣態(tài)，而檢察建議的強(qiáng)程序化改造可能走入對(duì)抗性誤區(qū)，不利于公益保護(hù)中的通力合作和相互配合。

四、訴前檢察建議與審判程序

（一）訴前檢察建議是行政公益訴訟的有機(jī)組成部分

實(shí)踐中，訴前檢察建議基本解決了大部分公益維護(hù)的問(wèn)題，而啟動(dòng)后續(xù)審判程序的概率比較低。但是，這并不意味著審判程序不重要。盡管當(dāng)下審判程序顯現(xiàn)的是輔助性作用，形式上似乎就是一種威懾機(jī)制——不依法履職就對(duì)其提起訴訟，但更本質(zhì)的作用在于其可以為訴前檢察建議提供方向指引。也正是在這個(gè)意義上，訴前檢察建議與審判程序不可相互替代。當(dāng)下我國(guó)檢察公益訴訟處于發(fā)展階段，無(wú)論是實(shí)踐層面還是政策層面，不確定性比較大，講究因時(shí)因地制宜，這為訴前檢察建議發(fā)揮效用提供了可能性。相對(duì)來(lái)講，審判程序追求確定性，訴前檢察建議不可能也沒(méi)有必要被審判程序所吸收。

故此，訴前檢察建議和審判程序的目的并不完全相同。訴前檢察建議以督促行政機(jī)關(guān)依法履職為主要價(jià)值導(dǎo)向，以信息溝通和綜合性協(xié)調(diào)處理為手段，目的在于根本上維護(hù)社會(huì)公共利益。相較而言，審判程序在監(jiān)督督促之外，更加注重定分止?fàn)幍男Ч?，即要?duì)行政違法行為給予法律上的否定性評(píng)價(jià)。［10］

（二）訴前檢察建議與審判程序具有互補(bǔ)性

其一，程序效果層面。訴前檢察建議具有柔性，而審判程序具有剛性，在目前司法環(huán)境下，面對(duì)行政司法的主觀訴訟格局及其整體司法效果，通過(guò)柔性程序先行督促行政機(jī)關(guān)依法履職，能夠?qū)崿F(xiàn)剛?cè)岵?jì)的效用。并且，作為類似協(xié)調(diào)和解的訴前程序，能夠?yàn)閷徟谐绦蜃鰷?zhǔn)備，而審判程序又反過(guò)來(lái)引導(dǎo)起訴前程序的走向，二者的有效銜接可以實(shí)現(xiàn)起訴前信息收集過(guò)濾和訴訟中程序指引的功能互補(bǔ)。

其二，審查深度層面。起訴前程序和審判程序分屬于不同的法理框架。雖然行政公益訴訟不以對(duì)抗性為價(jià)值追求，但因其嵌套在行政訴訟體制框架內(nèi)，就必然帶有一定的對(duì)抗性印跡。在這個(gè)意義上，審判程序也只能進(jìn)行合法性審查，切入問(wèn)題的深度十分有限。與之相對(duì)，訴前檢察建議的開展以合作性為價(jià)值追求，其可以涉入行政行為合理性的審查，甚至在實(shí)踐中已經(jīng)從程序問(wèn)題進(jìn)入實(shí)體問(wèn)題。因此，訴前檢察建議可以補(bǔ)足審判程序?qū)彶樯疃群蛯彶榉秶墓逃腥毕荨?/p>

其三，法律效果層面。審判程序是個(gè)案性質(zhì)的，裁判的法律效力僅及于特定糾紛，對(duì)公益的維護(hù)也是特定的。相較而言，訴前檢察建議具有一定的示范效用，能夠在權(quán)力互動(dòng)中提供公益維護(hù)的一般化規(guī)則，為未來(lái)相關(guān)爭(zhēng)議的解決提供參照。易言之，審判程序是通過(guò)形式正義實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義，這是定分止?fàn)幍那疤?，也是?quán)利義務(wù)邊界清晰化的要求；而起訴前程序則致力于實(shí)質(zhì)上維護(hù)公共利益，包括短期利益和長(zhǎng)遠(yuǎn)利益。所以，二者在法律效果層面也能夠?qū)崿F(xiàn)互補(bǔ)。

（三）訴前檢察建議與審判程序的動(dòng)態(tài)平衡

訴前檢察建議程序與審判程序是一種動(dòng)態(tài)平衡的關(guān)系，即雙方之間相互激發(fā)、相互塑造。一方面，檢察建議的靈活性塑造出更加適宜的審判程序，比如庭審中對(duì)行政機(jī)關(guān)的補(bǔ)救行為，參照檢察建議進(jìn)行再評(píng)價(jià)，進(jìn)而做出撤訴決定等。另一方面，審判程序的規(guī)范性影響起訴前程序的設(shè)置，比如檢察建議階段調(diào)查取證程序即以審判程序?yàn)閰⒄?。?dāng)然，這里的參照并非直接照搬，也不是司法化，而是一種規(guī)范指引效果。

此外，訴前檢察建議的開放性促使審判程序不斷優(yōu)化?，F(xiàn)行立法中，行政公益訴訟的受案范圍雖然已經(jīng)拓展到“4+10+N”個(gè)領(lǐng)域，但仍比較有限。針對(duì)新型公益侵害行為，訴前檢察建議能夠保持一定的制度彈性，及時(shí)制止違法行政行為。比如，有學(xué)者研究發(fā)現(xiàn)，雖然城鄉(xiāng)建設(shè)領(lǐng)域不屬于行政公益訴訟的受案范圍，但是這并未成為檢察建議提出的障礙性因素。檢察機(jī)關(guān)仍然可以借助于檢察建議來(lái)監(jiān)督行政違法行為，進(jìn)而推動(dòng)相關(guān)領(lǐng)域的社會(huì)公益維護(hù)。［11］檢察公益訴訟制度正處于發(fā)展階段，相關(guān)制度需要在實(shí)踐推進(jìn)中不斷完善，當(dāng)更多的事項(xiàng)進(jìn)入訴前檢察建議領(lǐng)域，一定程度上也就為檢察公益訴訟受案范圍的不斷延展提供經(jīng)驗(yàn)支撐。當(dāng)然，這種開拓需要符合檢察公益訴訟“可訴性”的要求。

五、治理型定位下訴前檢察建議的完善

（一）訴前檢察建議的治理型定位

我國(guó)檢察公益訴訟以平衡責(zé)任沖突、推動(dòng)政策實(shí)施的治理型角色出場(chǎng)。在行政公益訴訟的審判程序中，當(dāng)事人雙方雖然是圍繞行政行為合法性進(jìn)行辯論，但目標(biāo)取向和價(jià)值追求具有一致性，即都是為了維護(hù)社會(huì)公益。［12］受其影響，訴前檢察建議的功能定位也不僅是個(gè)案建議，更是在國(guó)家推進(jìn)的政治話語(yǔ)下實(shí)現(xiàn)公益維護(hù)的社會(huì)聯(lián)動(dòng)。也就是說(shuō)，行政公益訴訟的改革目標(biāo)是實(shí)現(xiàn)檢察權(quán)、司法權(quán)和行政權(quán)的多元互動(dòng)，尤其是保障訴前程序中的多元共治。［13］正因?yàn)槲覈?guó)行政公益訴訟本質(zhì)上呈現(xiàn)弱司法化的傾向，通過(guò)訴前檢察建議的方式進(jìn)行專門化矛盾協(xié)調(diào)也就成為一種較優(yōu)的制度選擇。

基于此，檢察機(jī)關(guān)運(yùn)用磋商、會(huì)談等非正式機(jī)制，將檢察院、法院和行政機(jī)關(guān)等部門集中在一起就維護(hù)公共利益商談出相應(yīng)方案，能夠避免政策性問(wèn)題的司法審查不兼容性。檢察建議權(quán)的行使不僅體現(xiàn)出公益維護(hù)中檢察機(jī)關(guān)的主體性地位，也有效緩釋了當(dāng)下行政訴訟領(lǐng)域的系統(tǒng)性壓力。因此，治理型定位下的訴前檢察建議需要一定的彈性空間，即檢察建議的軟約束性和弱程序化具有特定時(shí)空條件下的必然性。

（二）訴前檢察建議的制度完善

1.引入全過(guò)程聽證程序。既然行政公益訴訟奉行公眾參與原則［14］，那么如何充分吸納多元主體的意見和建議就成為關(guān)鍵。既有的磋商、會(huì)談機(jī)制具有非正式的特點(diǎn)，某種意義上也具有一定的封閉性，相反，聽證程序可以有效實(shí)現(xiàn)檢察辦案的過(guò)程民主。比如事關(guān)社會(huì)公益是否受損，監(jiān)管職責(zé)存在與否等有爭(zhēng)議時(shí)，檢察機(jī)關(guān)可以召集行政主體之外的人大代表、政協(xié)委員、專家學(xué)者、律師等作為聽證員參加聽證，實(shí)現(xiàn)集思廣益的同時(shí)也能夠充分保障人民群眾的知情權(quán)、參與權(quán)和監(jiān)督權(quán)。

2.建議內(nèi)容的具體化考量。明確了訴前檢察建議的軟約束性，那么，在檢察建議環(huán)節(jié)就需要在妥當(dāng)性的層面把握建議權(quán)的邊界問(wèn)題。因此，就訴前檢察建議的內(nèi)容而言，除了對(duì)行政違法進(jìn)行認(rèn)定之外，也要對(duì)行政機(jī)關(guān)的履職提供具體建議。也就是說(shuō)，基于公益維護(hù)的客觀目的追求，檢察建議內(nèi)容在形式合法性評(píng)價(jià)之外，需要深入案件的實(shí)體內(nèi)容，對(duì)行政機(jī)關(guān)依法履職提出具體要求。質(zhì)言之，檢察建議權(quán)并非純粹的程序性權(quán)力，而是包含了一定的實(shí)體處分權(quán)限。

3.建議采納的外部督促。為督促行政機(jī)關(guān)積極采納檢察建議，應(yīng)抓住時(shí)機(jī)與其充分溝通交流，而訴前檢察建議書的送達(dá)就是一個(gè)重要的契機(jī)。故此，檢察建議書的送達(dá)應(yīng)優(yōu)先選擇直接送達(dá)的方式，即約定時(shí)間地點(diǎn)當(dāng)面送交行政機(jī)關(guān)主管人員，口頭宣讀的同時(shí)認(rèn)真聽取對(duì)方的意見反饋。這種直接言辭的送達(dá)方式能夠在良性互動(dòng)中，更好地實(shí)現(xiàn)訴前保護(hù)公益的目標(biāo)。