從救助到扶養(yǎng)：違反一般救助義務(wù)構(gòu)成遺棄罪的路徑論證

方向楠

摘 要：在我國暫未設(shè)立特定罪名來專門規(guī)制“見危不救”的立法現(xiàn)狀下，“一般社會角色不履行一般救助義務(wù)的行為在我國可能構(gòu)成何種罪名”成為亟待解決的重要課題。由于一般救助義務(wù)僅能存在于純正不作為犯中，因此一般社會角色違反一般救助義務(wù)的行為在我國現(xiàn)行《刑法》分則的罪名框架下至多構(gòu)成遺棄罪，而不可能構(gòu)成故意殺人罪等重罪的不純正不作為犯。如若欲將一般社會角色不履行一般救助義務(wù)的行為評價(jià)為遺棄罪，則應(yīng)在法律解釋的層面上論證一般救助義務(wù)位于遺棄罪的扶養(yǎng)義務(wù)的語義空間之內(nèi)，抑或是在法律續(xù)造的層面上論證我國《刑法》在此問題上存在需要填補(bǔ)的法律漏洞，以及通過當(dāng)然推論的方法來填補(bǔ)該漏洞的合法性與妥當(dāng)性。

關(guān)鍵詞：一般救助義務(wù)；見危不救；遺棄罪；扶養(yǎng)義務(wù)

中圖分類號：D924.3? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文章編號：1001-4225（2023）06-0027-09

前? 言

在刑法學(xué)中，“團(tuán)結(jié)義務(wù)”是一種在行為人沒有事先做出承諾的情況下對他人給予積極關(guān)注的義務(wù)[1]35。在“團(tuán)結(jié)義務(wù)”的內(nèi)部存在“基本團(tuán)結(jié)義務(wù)”與“特殊團(tuán)結(jié)義務(wù)”之分。其中，基本團(tuán)結(jié)義務(wù)是指生活在同一社會里的公民互相負(fù)有提供最起碼的幫助的義務(wù)，如果這種提供幫助不會給幫助者自己帶來重大危險(xiǎn)或者僅僅需要忍受微不足道的損失的話?；緢F(tuán)結(jié)義務(wù)不僅包括為了不給他人造成重大損害而忍受自己利益的微小損失的義務(wù)，而且包括提供積極幫助的義務(wù)[2]。后者正是本文所要研究的一般救助義務(wù)。

作為基本團(tuán)結(jié)義務(wù)的子義務(wù)，一般救助義務(wù)主要體現(xiàn)在以《德國刑法典》第323c條為代表的“見危不救罪”的場合中。具體而言，作為一項(xiàng)團(tuán)結(jié)義務(wù)，此種“在生命受到迫在眉睫的危險(xiǎn)時(shí)所應(yīng)履行的一般救助義務(wù)”并不以任何先行行為為基礎(chǔ)。任何與受害者沒有任何特殊法律關(guān)系的一般社會角色都有義務(wù)通過“普遍的公民團(tuán)結(jié)”來向受害者提供其力所能及的緊急援助[3]。因此，所謂的“一般救助義務(wù)”是指一般社會角色在“對其本人不會造成不合理風(fēng)險(xiǎn)”的前提下對于身處險(xiǎn)境中的他人提供緊急援助的義務(wù)[4]。由此可見，本文所要研究的“刑法中的一般救助義務(wù)”看似是一個新概念，實(shí)則并不陌生，因?yàn)檫`反“刑法中的一般救助義務(wù)”的行為其實(shí)就是我國學(xué)界爭論已久的“見危不救”的行為。在我國暫未設(shè)立特定罪名來專門規(guī)制“見危不救”的現(xiàn)狀下，“一般社會角色不履行一般救助義務(wù)的行為在我國可能構(gòu)成何種罪名”成為亟待解決的重要課題。

一、一般救助義務(wù)僅能存在于純正不作為犯中

目前，全球各國、各地區(qū)在將違反一般救助義務(wù)的行為予以犯罪化時(shí)，其基本犯的正犯均屬于純正的不作為犯。一般救助義務(wù)之所以僅能存在于純正不作為犯之中，主要源于兩個原因。

一是因?yàn)槿绻鳛榛緢F(tuán)結(jié)義務(wù)的一般救助義務(wù)能夠存在于不純正不作為犯之中，則一般救助義務(wù)將成為結(jié)果犯的結(jié)果避免義務(wù)，而這對于公民而言過于苛刻。例如，何慶仁教授認(rèn)為由于“一般義務(wù)犯”比“特別義務(wù)犯”更強(qiáng)烈、更廣泛地限制公民的行為自由，因此違反一般救助義務(wù)的行為只有在極小的范圍之內(nèi)才具有刑法上的可罰性[5]169。例如，Kurt Seelmann教授認(rèn)為由于不純正不作為犯的保證人義務(wù)在原則上必須可被歸咎于其先行行為，因此不純正不作為犯的保證人義務(wù)應(yīng)被排除在一般救助義務(wù)之外[1]36。

二是因?yàn)榕c屬于結(jié)果犯的不純正不作為犯不同，違反一般救助義務(wù)的行為屬于行為犯，僅具有補(bǔ)充性與兜底性而不可被優(yōu)先適用，因此違反一般救助義務(wù)的行為屬于純正不作為犯。例如，賈宇教授、王政勛教授等學(xué)者認(rèn)為純正不作為犯以不實(shí)施法律所要求的積極行為為表現(xiàn)形式，在法律上并未將“防止結(jié)果發(fā)生”作為行為人應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)內(nèi)容，因此純正不作為犯是行為犯，而不屬于結(jié)果犯。例如，在域外的見危不救罪中，只要行為人已經(jīng)履行救助義務(wù)，則不管后來被救助人是否安全，行為人都不會構(gòu)成犯罪[6]79。例如，Kindh？覿user教授在論述作為“一般的最低限度團(tuán)結(jié)義務(wù)”的救助義務(wù)時(shí)指出，由于純正不作為犯通常比“與作為犯等價(jià)的不純正不作為犯”的處罰更輕，所以如若二者針對的是同一客體，則前者對于后者而言，僅具有“補(bǔ)充性”。如果行為人沒有履行每個公民均需遵守的“一般的最低限度團(tuán)結(jié)義務(wù)”，則行為人構(gòu)成《德國刑法典》第323c條所規(guī)定的見危不救罪。由于《德國刑法典》第323c條所處罰的僅是更輕微的犯罪，而根據(jù)《德國刑法典》第13條的規(guī)定可知，不純正不作為犯之成立需與作為犯相等價(jià)，故見危不救罪不能優(yōu)先于故意殺人罪的不純正不作為犯被適用[7]386。一般社會角色不履行一般救助義務(wù)的行為之所以構(gòu)成犯罪，只是基于其在提供緊急援助方面的無所作為，而不是基于某種進(jìn)一步的危害結(jié)果。換言之，因違反一般救助義務(wù)而構(gòu)成純正不作為犯的犯罪行為是不純正不作為犯的附屬兜底[3]132。

二、違反一般救助義務(wù)在我國至多構(gòu)成遺棄罪

由于一般救助義務(wù)僅能存在于純正不作為犯之中，而不可被視為不純正不作為犯的義務(wù)類型，故在我國暫未設(shè)立類似域外的“見危不救罪”這樣的獨(dú)立罪名來專門規(guī)制一般社會角色不履行一般救助義務(wù)的客觀情況下，若要通過《刑法》來規(guī)制“見危不救”的行為，則只能在我國現(xiàn)行《刑法》分則規(guī)定的純正不作為犯中尋找合適的罪名。

（一）反向排除法

在我國現(xiàn)行《刑法》分則所規(guī)定的各類純正不作為犯中，在其法條罪狀中含有“救”字且與救助義務(wù)相關(guān)聯(lián)的犯罪主要是“不報(bào)、謊報(bào)安全事故罪”“不解救被拐賣、綁架婦女、兒童罪”“拒不救援友鄰部隊(duì)罪”“戰(zhàn)時(shí)拒不救治傷病軍人罪”。具體而言，我國《刑法》第139條之一規(guī)定的“不報(bào)、謊報(bào)安全事故罪”屬于“負(fù)有報(bào)告職責(zé)的人員”因不履行報(bào)告安全事故之義務(wù)而構(gòu)成犯罪。我國《刑法》第416條第1款規(guī)定的“不解救被拐賣、綁架婦女、兒童罪”屬于“國家機(jī)關(guān)工作人員”因不履行解救“被拐賣、綁架的婦女、兒童”之義務(wù)而構(gòu)成犯罪。我國《刑法》第429條規(guī)定的“拒不救援友鄰部隊(duì)罪”屬于“部隊(duì)指揮人員”因不履行救援友鄰部隊(duì)之義務(wù)而構(gòu)成犯罪。我國《刑法》第445條規(guī)定的“戰(zhàn)時(shí)拒不救治傷病軍人罪”屬于“戰(zhàn)時(shí)在救護(hù)治療職位上的軍人”不履行救治危重傷病軍人之義務(wù)而構(gòu)成犯罪。

由此可見，在我國現(xiàn)行《刑法》分則的法條罪狀中包含“救”字的純正不作為犯均屬于特殊社會角色不履行特殊救助義務(wù)的特殊義務(wù)犯。根據(jù)反向排除法可知，除了下文所要探討的遺棄罪之外，在我國《刑法》分則的純正不作為犯中并不存在得以容納一般救助義務(wù)的空間。

（二）正向推論法

雖然我國暫未設(shè)立類似域外的“見危不救罪”這樣的特定罪名來專門規(guī)制一般社會角色不履行一般救助義務(wù)的行為，但在我國《刑法》分則中仍有可能存在某些得以承載一般救助義務(wù)的罪名。例如，黎宏教授認(rèn)為，在“戀人在家中爭吵后一方自殺而另一方見死不救”的案件中，“單純不阻止他人自殺的不作為”與“主動引起他人生命危險(xiǎn)的故意殺人的作為”之間無法等量齊觀，故被告人的行為應(yīng)被評價(jià)為遺棄罪[8]。見危不救的行為不能適用不純正不作為犯的原理，不能被認(rèn)定為不作為的故意殺人罪[9]。例如，吳學(xué)斌教授認(rèn)為，如果贊同“一般社會角色對于陷入危急狀態(tài)中的重大法益具有積極救助義務(wù)”，承認(rèn)在諸如“小悅悅事件”中的一般路人對于“因他人交通肇事而生命垂危者”負(fù)有一般救助義務(wù)，那么一般社會角色見危不救的行為可能會被《刑法》評價(jià)為遺棄罪[10]173。

綜上所述，根據(jù)反向排除法與正向推論法可知，在我國《刑法》分則中，雖然絕大多數(shù)純正不作為犯的罪名并不存在得以容納一般救助義務(wù)的空間，但遺棄罪仍有可能存在得以承載一般救助義務(wù)的可能性。

三、一般救助義務(wù)位于扶養(yǎng)義務(wù)的語義空間內(nèi)

根據(jù)目前我國《刑法》分則關(guān)于純正不作為犯的立法現(xiàn)狀，由于遺棄罪是唯一有可能得以承載一般救助義務(wù)的純正不作為犯的罪名，故遺棄罪對于本文研究一般救助義務(wù)而言意義重大。具體而言，“一般社會角色不履行一般救助義務(wù)的行為能否被評價(jià)為我國《刑法》中的遺棄罪”屬于法學(xué)方法論的問題。在法學(xué)方法論中存在“法律解釋”與“司法層面的法律續(xù)造”這兩種解釋性方法，二者屬于遞進(jìn)關(guān)系。若欲令“一般社會角色不履行一般救助義務(wù)的行為”被我國《刑法》評價(jià)為遺棄罪，則需論證“將一般救助義務(wù)視為遺棄罪的扶養(yǎng)義務(wù)”的做法是否屬于法律解釋？如果答案為否，則需進(jìn)一步論證此種做法是否屬于法所容許的、司法層面的法律續(xù)造？如果答案亦為否，則我們將不得不承認(rèn)在我國《刑法》中存在一個無法通過“司法層面的法律續(xù)造”予以彌補(bǔ)的法律漏洞，故而只能等待立法者通過“立法層面的法律續(xù)造”來填補(bǔ)該法律漏洞。

目前，我國學(xué)界因?qū)z棄罪的犯罪客體的理解存在“客體不變說”與“客體變更說”的路線分歧而導(dǎo)致雙方對1997年《刑法》第261條規(guī)定的“扶養(yǎng)義務(wù)”存在不同解讀[11]。具體而言，由于我國立法者將1979年《刑法》的第七章的內(nèi)容全部轉(zhuǎn)移至1997年《刑法》的第四章之中[12]522，因此學(xué)界關(guān)于“遺棄罪的犯罪客體是否發(fā)生變更”產(chǎn)生較大爭議，繼而出現(xiàn)“客體不變說”與“客體變更說”的學(xué)說分野。與此同時(shí)，“客體不變說”與“客體變更說”關(guān)于遺棄罪的犯罪對象與犯罪主體的范圍大小亦有不同理解。其中，關(guān)于遺棄罪的主體范圍，學(xué)界存在“限于家庭成員的主體范圍”與“超越家庭成員的主體范圍”的觀點(diǎn)對立：一方面，客體變更說認(rèn)為遺棄罪的客體已變更為公民的生命、健康，因此遺棄罪的對象范圍不需被限制在親屬之間，而可延伸至任何年老、年幼、患病或其他沒有獨(dú)立生活能力的人。與之同理，遺棄罪的主體不需被限制在負(fù)有扶養(yǎng)義務(wù)的家庭成員的范圍之內(nèi)。另一方面，客體不變說認(rèn)為遺棄罪的客體仍是家庭成員之間相互扶養(yǎng)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，因此遺棄罪的對象范圍必須被限制在親屬之間。與之同理，遺棄罪的主體必須被限制在負(fù)有扶養(yǎng)義務(wù)的家庭成員的范圍之內(nèi)[13]2380。

（一）關(guān)于“救助義務(wù)不屬于扶養(yǎng)義務(wù)”的主流觀點(diǎn)

以陳興良教授為代表的多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，救助義務(wù)乃由職務(wù)、業(yè)務(wù)或先行行為所引起。雖然不履行救助義務(wù)的行為固然屬于遺棄行為，但此種“不履行救助義務(wù)”的遺棄行為在性質(zhì)上并不等同于“不履行扶養(yǎng)義務(wù)”的遺棄行為，二者不可混淆。救助義務(wù)不可被解釋為扶養(yǎng)義務(wù)，救助義務(wù)不屬于扶養(yǎng)義務(wù)，拒不救助的遺棄行為不屬于拒不扶養(yǎng)的遺棄行為[15]。我國學(xué)界主流觀點(diǎn)認(rèn)為“扶養(yǎng)”和“救助”是兩個不同的概念[14]，刑法的扶養(yǎng)義務(wù)源自民法的廣義扶養(yǎng)義務(wù)，既不能混淆純正不作為犯與不純正不作為犯，亦不能從扶養(yǎng)義務(wù)之輕中推出救助義務(wù)之重。

1. 刑法的扶養(yǎng)義務(wù)源自民法的廣義扶養(yǎng)義務(wù)

我國學(xué)者普遍選擇從《民法典》中的婚姻家庭編出發(fā)來理解刑法中的“扶養(yǎng)義務(wù)”，認(rèn)為后者系由前者所確認(rèn)的法律義務(wù)[15]。例如，陳興良教授認(rèn)為我國遺棄罪中的“扶養(yǎng)”是指《民法典》的婚姻家庭編中的“廣義上的扶養(yǎng)”。具體而言，所謂“廣義上的扶養(yǎng)”是指在具有親屬身份的群體內(nèi)部，既包括“長輩對晚輩的撫養(yǎng)”，亦包括“平輩之間的互相扶養(yǎng)”，還包括“晚輩對長輩的贍養(yǎng)”這三種形態(tài)。我國《刑法》關(guān)于遺棄罪的“扶養(yǎng)義務(wù)”是由作為前置法的《民法典》所設(shè)定的，該義務(wù)的核心內(nèi)容是“提供維持生命所必需的食物、衣物或者其他生活資料”[14]。程紅教授亦認(rèn)為我國《刑法》的遺棄罪中的扶養(yǎng)義務(wù)包括民法上的扶養(yǎng)義務(wù)、撫養(yǎng)義務(wù)、贍養(yǎng)義務(wù)。我國《刑法》設(shè)立遺棄罪的規(guī)范保護(hù)目的在于要求扶養(yǎng)人保證被扶養(yǎng)人得以像其他人一般正常生活。所謂的“扶養(yǎng)”不僅包括日常生活上的相互照料、提供生活所需物質(zhì)或經(jīng)濟(jì)來源，而且包括盡其所能地排除被扶養(yǎng)人的生命、健康所面臨的危險(xiǎn)[13]2381。

2. 不能混淆純正不作為犯與不純正不作為犯

王志祥教授認(rèn)為，基于職務(wù)或業(yè)務(wù)上的要求、法律行為和先行行為等所產(chǎn)生的救助義務(wù)并不屬于純正不作為犯的作為義務(wù)，而是屬于不純正不作為犯的保證人義務(wù)。那些因?yàn)椤皩V義的人身權(quán)利解釋為遺棄罪的犯罪客體”故而主張“扶養(yǎng)義務(wù)包括救助義務(wù)”的做法混淆了“屬于純正不作為犯的扶養(yǎng)義務(wù)”與“屬于不純正不作為犯的救助義務(wù)”，既不合適，亦不正確[11]。張莉瓊教授亦認(rèn)為扶養(yǎng)義務(wù)是由法律明文規(guī)定的、純正不作為犯的作為義務(wù)，而救助義務(wù)則是屬于刑法中的不純正不作為犯的作為義務(wù)[16]。

3. 不能從扶養(yǎng)義務(wù)之輕中推出救助義務(wù)之重

程紅教授認(rèn)為，客體變更說要么是在法律解釋的層面上將“扶養(yǎng)”解釋為“維持他人的生存并使其生命得以延續(xù)”，要么是在法律續(xù)造的層面上根據(jù)“舉輕以明重”的當(dāng)然推論而推導(dǎo)出“救助義務(wù)屬于扶養(yǎng)義務(wù)的當(dāng)然內(nèi)涵”與“拒不救助屬于拒不扶養(yǎng)的表現(xiàn)”等結(jié)論，這些都是對“扶養(yǎng)”一詞做出超越其字面涵義的擴(kuò)大解釋[13]2380。張莉瓊教授亦認(rèn)為扶養(yǎng)義務(wù)與救助義務(wù)是兩種截然不同的義務(wù)類型：一方面，扶養(yǎng)義務(wù)是在經(jīng)濟(jì)上相互供養(yǎng)的義務(wù)，屬于較輕的義務(wù)，違反該義務(wù)在刑法上會產(chǎn)生較輕的刑事責(zé)任；另一方面，救助義務(wù)是在危難情況下救助生命的義務(wù)，屬于較重的義務(wù)，違反該義務(wù)在刑法上會產(chǎn)生較重的刑事責(zé)任。由于所謂的“從輕責(zé)任之中推導(dǎo)出重責(zé)任”的推演邏輯違背基本法理，因此扶養(yǎng)義務(wù)不能被視為救助義務(wù)的來源[16]。

（二）關(guān)于“救助義務(wù)隸屬于扶養(yǎng)義務(wù)”的本文立場

針對“救助義務(wù)不屬于扶養(yǎng)義務(wù)”的主流觀點(diǎn)，本文認(rèn)為客體不變說對于客體變更說的批判有待商榷。

一方面，客體不變說認(rèn)為客體變更說在法律解釋的層面上將“扶養(yǎng)”解釋為“維持他人的生存并使其生命得以延續(xù)”屬于擴(kuò)大解釋。對此，本文贊同客體不變說的這一評價(jià)，即客體變更說對于“扶養(yǎng)”一詞的法律解釋的確屬于擴(kuò)大解釋。問題在于，擴(kuò)大解釋并不屬于法所不容許的類比推論（例如“不利于被告人的類推”屬于法所禁止的法律續(xù)造），而是屬于法所容許的法律解釋的正常范疇。既然擴(kuò)大解釋本身并不屬于錯誤的法律解釋，那么客體不變說關(guān)于“客體變更說對扶養(yǎng)一詞予以擴(kuò)大解釋”的所謂“批判”就沒有意義，缺乏批判力。與客體不變說的批判初衷相反，如果客體變更說因?yàn)閷ⅰ胺鲳B(yǎng)”解釋為“維持他人的生存并使其生命得以延續(xù)”而被客體不變說視為“擴(kuò)大解釋”的話，那么客體不變說的此種“批判”反而對客體變更說起到助攻作用，因?yàn)椤皵U(kuò)大解釋”是被法律所容許的解釋方法，并不會受到刑法的禁止。

另一方面，客體變更說根據(jù)“舉輕以明重”的當(dāng)然推論而得出“救助義務(wù)屬于扶養(yǎng)義務(wù)的當(dāng)然內(nèi)涵”與“拒不救助屬于拒不扶養(yǎng)的表現(xiàn)”等結(jié)論，并不屬于客體不變說所批判的“擴(kuò)大解釋”，而是屬于“法律續(xù)造”。換言之，客體不變說混淆了“法律續(xù)造”與“法律解釋”這兩種解釋性方法。當(dāng)然，問題的重點(diǎn)并不在于當(dāng)然推論到底是屬于“法律續(xù)造”還是屬于“法律解釋”，而是在于“舉輕以明重”的當(dāng)然推論是否屬于法所容許的解釋性方法？根據(jù)法學(xué)方法論的常識可知，“舉輕以明重”的當(dāng)然推論與“舉重以明輕”的當(dāng)然推論的功能雖有不同，前者用于入罪，后者用于出罪，但二者皆屬于法所容許的邏輯推導(dǎo)方法。

1. “救助”的文義處在“扶養(yǎng)”的語義射程范圍之內(nèi)

如果本文試圖在法學(xué)方法論的層面上將“一般救助義務(wù)”納入遺棄罪的“扶養(yǎng)義務(wù)”之內(nèi)，則需要證明“救助”的文義處在“扶養(yǎng)”的語義射程范圍之內(nèi)。一方面，根據(jù)《常見易錯字詞辨析》的解釋，“扶養(yǎng)”既指扶助、供養(yǎng)或養(yǎng)活對方，亦指物質(zhì)上、生活上的互相幫助。如果將“扶養(yǎng)”一詞進(jìn)行拆解，那么“扶養(yǎng)”中的“扶”指的是“扶助”，而“扶養(yǎng)”中的“養(yǎng)”則是指“供養(yǎng)”或“贍養(yǎng)”[17]。另一方面，誠如張明楷教授所言，從我國本土法制史的角度看，在清末與中華民國時(shí)期，遺棄罪都是將需要扶助的人置于不受保護(hù)的狀態(tài)，進(jìn)而使其生命、身體處于危險(xiǎn)狀態(tài)的犯罪[18]1128。由此可見，“扶養(yǎng)”中的“扶”指的是“扶助”，而“扶助”中的“助”則包括對于生命、身體處于危險(xiǎn)狀態(tài)者的“救助”。

由于“扶養(yǎng)”在實(shí)質(zhì)上指的是維持他人生存并使其生命得以延續(xù)，因此扶養(yǎng)義務(wù)屬于“維持他人生存”的義務(wù)，“救助生命、健康處于危險(xiǎn)者”理應(yīng)屬于“維持他人生存”的應(yīng)有之義[19]。關(guān)于“扶養(yǎng)權(quán)包括一定場合的受救助的權(quán)利”的觀點(diǎn)不僅不違反刑法教義學(xué)的原則，而且符合我國的社會倫理觀念。在特定情況與特殊場合下，遺棄罪的“扶養(yǎng)義務(wù)”意味著必須承擔(dān)一定的救助義務(wù)[20]664。

2. 刑法的“扶養(yǎng)義務(wù)”不需與民法術(shù)語保持一致涵義

如果本文試圖在法學(xué)方法論的層面上將“一般救助義務(wù)”涵攝于遺棄罪的“扶養(yǎng)義務(wù)”的語義射程范圍之內(nèi)，則除了應(yīng)論證“救助”的文義處在“扶養(yǎng)”的語義射程范圍之內(nèi)，還需要進(jìn)一步討論《刑法》中的“扶養(yǎng)義務(wù)”是否需要與《民法典》中的“扶養(yǎng)義務(wù)”保持涵義一致的問題。

在《民法典》的繼承編中的“扶養(yǎng)”概念包含了《民法典》的婚姻家庭編中的“撫養(yǎng)、扶養(yǎng)、贍養(yǎng)”等概念。本文認(rèn)為，我們不能僅從《民法典》的婚姻家庭編的規(guī)范論視角出發(fā)來限定《刑法》中的扶養(yǎng)義務(wù)的義務(wù)來源，還應(yīng)當(dāng)從社會現(xiàn)實(shí)的存在論視角出發(fā)來關(guān)注我國扶養(yǎng)關(guān)系已隨社會分工之發(fā)展而發(fā)生顯著變化的客觀事實(shí)，傳統(tǒng)的家庭扶養(yǎng)模式已逐漸走向社會化。在1997年《刑法》已將遺棄罪歸入“侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利”的類罪的時(shí)代背景下，客體不變說通過限制解釋或縮小解釋的方法來將遺棄罪的扶養(yǎng)義務(wù)的履行主體控制在“家庭成員”之內(nèi)的方案，不僅缺乏法律依據(jù)與現(xiàn)實(shí)根據(jù)，而且割裂法律與現(xiàn)實(shí)的聯(lián)系，難以令人信服[20]662。由于客體不變說將扶養(yǎng)關(guān)系局限于家庭成員之間的觀點(diǎn)已難以適應(yīng)當(dāng)前社會亟待規(guī)制一般社會角色遺棄行為之需要，故本文認(rèn)為扶養(yǎng)關(guān)系可以存在于家庭關(guān)系之外、一般社會角色之間。

雖然法律術(shù)語在應(yīng)然層面上需具有較高的概念明確性，但其內(nèi)涵在實(shí)然層面上不可避免地具有一定的模糊性。針對語義的模糊性問題，解釋主體時(shí)常需要采取實(shí)質(zhì)解釋方法來確定術(shù)語涵義。具體落實(shí)到本文所欲探討的遺棄罪的“扶養(yǎng)義務(wù)”這一問題中，《民法典》存在與《刑法》相對應(yīng)的“扶養(yǎng)義務(wù)”的民法術(shù)語。雖然“扶養(yǎng)義務(wù)”的主體范圍在民事領(lǐng)域中主要聚集于具有親屬關(guān)系的特殊主體之間，但民法并不否認(rèn)基于特定事實(shí)而產(chǎn)生的其他扶養(yǎng)關(guān)系。民法對于“扶養(yǎng)義務(wù)”的解釋張力，正是從社會現(xiàn)實(shí)的存在論視角出發(fā)來確定扶養(yǎng)關(guān)系的外延。根據(jù)民法學(xué)的親屬法理論可知，“扶養(yǎng)”主要是指具有一定經(jīng)濟(jì)能力的親屬基于身份關(guān)系而應(yīng)當(dāng)對無力生活的其他親屬予以扶助維持[10]176。根據(jù)“扶養(yǎng)”的上述定義可知，民法領(lǐng)域中的“扶養(yǎng)義務(wù)”的內(nèi)容既包括生活與經(jīng)濟(jì)上的維持，亦包括對生命與身體健康的扶助[10]177。

根據(jù)《民法典》的規(guī)定可知，夫妻之間負(fù)有扶養(yǎng)義務(wù)，父母對子女負(fù)有撫養(yǎng)義務(wù)，子女對父母負(fù)有贍養(yǎng)義務(wù)?！缎谭ā返?61條將遺棄罪的行為對象規(guī)定為“年老、年幼、患病或者其他沒有獨(dú)立生活能力的人”。通過對比可知，遺棄罪的扶養(yǎng)義務(wù)的對象范圍已涵蓋《民法典》的撫養(yǎng)義務(wù)與贍養(yǎng)義務(wù)的對象范圍。由此可見，《刑法》中的遺棄罪的“扶養(yǎng)”與《民法典》中的“扶養(yǎng)”并非同一概念，前者的語義空間遠(yuǎn)大于后者。

對于“扶養(yǎng)義務(wù)”這樣的法律術(shù)語而言，其在刑法與民法等不同法域中因具有不同特征而可能出現(xiàn)程度不同的內(nèi)涵差異與外延區(qū)別。之所以會出現(xiàn)此種“用語相同而語義相異”的情況，主要是因?yàn)樾谭ㄅc民法的規(guī)范保護(hù)目的存在差異。由于刑法更加注重通過懲處具有實(shí)質(zhì)社會危害性的犯罪行為來實(shí)現(xiàn)對法益的實(shí)質(zhì)保護(hù)，因此刑法對于民法而言并非“絕對從屬”，而是具有相對的獨(dú)立性。由此可見，不同的部門法從各自角度出發(fā)對相同表述的法律術(shù)語予以解釋，即使各自的解釋結(jié)論略有不同，但仍屬于整體法秩序內(nèi)部所容許的正常現(xiàn)象。由于刑法具有相對獨(dú)立性，因此關(guān)于刑法術(shù)語的解釋并非必須完全遵從民法用語的內(nèi)涵。同理，遺棄罪中的“扶養(yǎng)”概念不一定必須被限制在民法的親屬范圍之內(nèi)予以解釋。由于民法中的“扶養(yǎng)義務(wù)”的履行主體尚且不被限制于家庭成員之間，因此刑法既不應(yīng)過分受到民法術(shù)語的形式約束，亦不應(yīng)忽視具有實(shí)質(zhì)社會危害性的遺棄行為[10]175。只要我們對刑法中的“扶養(yǎng)義務(wù)”的解釋沒有突破民法中的“扶養(yǎng)義務(wù)”的文義可能性空間，則不存在違反罪刑法定原則的風(fēng)險(xiǎn)[10]177。

四、存在需通過法律續(xù)造予以填補(bǔ)的法律漏洞

當(dāng)法律為法官參與正義問題的決定留下余地，并且法律的價(jià)值決定和其它材料均無法為確定一個具有多數(shù)公認(rèn)力的正義觀念提供可靠依據(jù)的情況下，法官可以在這些法律為其從事“漏洞填補(bǔ)”留有決定余地的領(lǐng)域之內(nèi)開展“法律續(xù)造”的活動[21]26。雖然上文自認(rèn)為已經(jīng)成功地論證“將一般救助義務(wù)視為遺棄罪的扶養(yǎng)義務(wù)”的做法屬于法律解釋的范疇，但如果這一做法因無法獲得學(xué)界普遍贊同而無法被視為法律解釋的話，則需退一步論證此種解釋性方法是否屬于刑法教義學(xué)所容許的法律續(xù)造？但是，在各類“法律解釋”的手段已被窮盡之后，且在司法層面的“法律續(xù)造”開啟之前，我們需要確認(rèn)一個客觀事實(shí)，即我國《刑法》在一般救助義務(wù)的問題上是否存在一個“需要通過法律續(xù)造予以填補(bǔ)的法律漏洞”？換言之，惟有存在法律漏洞，方能啟用司法層面的法律續(xù)造。

張明楷教授認(rèn)為，雖然我國通過借鑒德國的實(shí)質(zhì)義務(wù)論而令我國不作為理論收獲進(jìn)步，但我們必須注意到德國與我國的刑法規(guī)定之不同。德國之所以限制保證人義務(wù)的成立范圍，主要是因?yàn)椤兜聡谭ǖ洹返?23c條規(guī)定“不以作為義務(wù)為前提”的見危不救罪。但是，與德國的情況不同，由于我國《刑法》暫未規(guī)定類似《德國刑法典》第323c條的見危不救罪，因此我們必須根據(jù)本國的立法現(xiàn)狀來處理我國的保證人義務(wù)的成立范圍，應(yīng)當(dāng)使我國的作為義務(wù)來源適當(dāng)略寬于德國。例如，行為人應(yīng)對發(fā)生在由自己所支配的領(lǐng)域內(nèi)的危險(xiǎn)負(fù)有保證人義務(wù)[22]。例如，我國的遺棄罪存在重新解釋的必要性。只有承認(rèn)非家庭成員之間可能存在扶養(yǎng)義務(wù)，繼而承認(rèn)非家庭成員之間可能因不履行扶養(yǎng)義務(wù)的遺棄行為而構(gòu)成遺棄罪，如此方能夠克服某些不作為在我國的司法實(shí)踐中要么被評價(jià)為故意殺人罪等重罪的不純正不作為犯、要么直接被判無罪的定性懸殊問題。之所以發(fā)生此種奇怪現(xiàn)象，主要是因?yàn)樵凇缎谭ā贩謩t內(nèi)部缺乏中間過渡地帶的適當(dāng)緩沖。如果不將遺棄對象限定為家庭成員的話，則有利于適當(dāng)縮小故意殺人罪等重罪的不純正不作為犯的成立范圍。隨著社會的發(fā)展，扶養(yǎng)已經(jīng)突破傳統(tǒng)的家庭模式而呈現(xiàn)社會化的趨勢。由于非家庭成員之間不履行救助義務(wù)的遺棄行為已經(jīng)呈現(xiàn)多發(fā)趨勢，因此我們需要與時(shí)俱進(jìn)地對遺棄罪做出新解釋，從而令刑法保護(hù)法益的目的得以實(shí)現(xiàn)。在刑法只做出概括性規(guī)定的情況下，如若人為地嚴(yán)格區(qū)分“扶養(yǎng)義務(wù)與扶助義務(wù)”以及“扶養(yǎng)義務(wù)與救助義務(wù)”等義務(wù)概念，則不僅導(dǎo)致某些重要的法益無法得到周全保護(hù)，而且導(dǎo)致《刑法》難以適應(yīng)社會發(fā)展的現(xiàn)實(shí)需要[18]1129。

與張明楷教授的立場不同，黎宏教授認(rèn)為旁觀者見危不救的行為不能適用不純正不作為犯的原理。具體而言，此種見危不救的行為不僅不能被認(rèn)定為不作為的故意殺人罪，而且在應(yīng)然層面上應(yīng)被視為構(gòu)成見危不救罪。但是，由于我國《刑法》在實(shí)然層面上暫未設(shè)立特定罪名來專門規(guī)制見危不救的行為，故黎宏教授呼吁應(yīng)在我國《刑法》分則第四章中增設(shè)見危不救罪[9]。

由此可見，關(guān)于“作為基本團(tuán)結(jié)義務(wù)的一般救助義務(wù)”的適用問題，我國《刑法》存在法律漏洞亟待填補(bǔ)。對于如何填補(bǔ)這一法律漏洞，目前學(xué)界存在兩種“法律續(xù)造”的方案。一方面，以張明楷教授為代表的學(xué)者主張通過承認(rèn)“非家庭成員之間存在遺棄行為”來克服某些行為要么被判無罪、要么成立故意殺人罪的奇怪現(xiàn)象，從而適當(dāng)縮小故意殺人罪等重罪的不純正不作為犯的成立范圍[18]1129。此種填補(bǔ)法律漏洞的方法屬于“司法層面的法律續(xù)造”。另一方面，以黎宏教授為代表的學(xué)者則明確反對將旁觀者見危不救的行為解釋為故意殺人罪等重罪的不純正不作為犯或遺棄罪的純正不作為犯，轉(zhuǎn)而建議在我國《刑法》分則第四章中增設(shè)見危不救罪[9]。此種填補(bǔ)法律漏洞的方法屬于“立法層面的法律續(xù)造”。

五、通過當(dāng)然推論的法律續(xù)造來填補(bǔ)法律漏洞

假設(shè)本文在窮盡一切法律解釋的努力之后所得出的“一般救助義務(wù)處于遺棄罪的扶養(yǎng)義務(wù)的語義射程范圍之內(nèi)”這一結(jié)論無法被學(xué)界普遍承認(rèn)屬于“對所提出的法律問題給予最公正的回答”的話，那么我們需要對遺棄罪的“扶養(yǎng)義務(wù)”加以補(bǔ)充[21]17。如上文所述，既然我國《刑法》在一般救助義務(wù)的問題上存在法律漏洞，那么我們需要嘗試在立法者原本的計(jì)劃與目的的范圍之內(nèi)通過開展法律續(xù)造來填補(bǔ)這一法律漏洞[23]246。

（一）刑法內(nèi)部視角的“舉輕以明重”

關(guān)于“刑法中的一般救助義務(wù)”問題，既然我們的確存在法律漏洞需要填補(bǔ)，而且學(xué)界存在通過司法層面的法律續(xù)造來填補(bǔ)這一法律漏洞的合理方案，那么我們可以進(jìn)一步探討該方案的合法性與合理性。

根據(jù)傳統(tǒng)觀點(diǎn)的理解，遺棄罪的“扶養(yǎng)義務(wù)”之履行目的旨在令他人的生命得以延續(xù)。因此，不提供生活來源而令他人生活陷入困難的行為將構(gòu)成遺棄罪。那么，在“不提供生活來源”的行為與“拒不救助”的行為之間，何者為輕，何者為重呢？本文認(rèn)為，顯然后者為重，前者為輕。根據(jù)“舉輕以明重”的當(dāng)然推論的邏輯，既然不提供生活來源而使他人生存困難的行為尚且屬于“拒絕扶養(yǎng)”的行為并構(gòu)成遺棄罪，那么性質(zhì)更為嚴(yán)重的、拒不救助已經(jīng)處于生命危險(xiǎn)者的行為當(dāng)然屬于“拒絕扶養(yǎng)”的表現(xiàn)[19]。換言之，與“拒不提供生活來源”的遺棄行為相比，“拒不救助”的行為更應(yīng)被刑法評價(jià)為“拒不扶養(yǎng)”的遺棄行為。由此可見，將“拒不救助”的行為解釋為刑法中的遺棄罪的“拒不扶養(yǎng)”的遺棄行為，不僅符合“舉輕以明重”的當(dāng)然推論的邏輯，而且并不存在違反刑法教義學(xué)的法學(xué)方法論的風(fēng)險(xiǎn)。

吾道不孤。本文之觀點(diǎn)乃建立于學(xué)習(xí)借鑒學(xué)界前人思想的基礎(chǔ)之上。例如，張明楷教授從“法益保護(hù)說”的立場出發(fā)重新詮釋遺棄罪的“扶養(yǎng)義務(wù)”的內(nèi)涵。所謂的“扶養(yǎng)”指的是通過對缺乏獨(dú)立生活能力者提供“扶助”來促使其得以獲得人類生存的尊嚴(yán)。既然遺棄罪的“扶養(yǎng)義務(wù)”要求提供人類生存所需的條件，那么當(dāng)被扶養(yǎng)人的生命、身體陷入危險(xiǎn)狀態(tài)時(shí)，則更應(yīng)通過救助行動來使其脫離危險(xiǎn)境地。與之同理，所謂的“拒不扶養(yǎng)”的行為應(yīng)當(dāng)包括在他人的生命、身體陷于危境時(shí)“拒不救助”的遺棄行為。張明楷教授認(rèn)為這一結(jié)論符合“舉輕以明重”的當(dāng)然推論的邏輯[18]1130。

例如，吳學(xué)斌教授從“遺棄罪侵犯公民的人身權(quán)利”的角度出發(fā)，通過“拒不救助的行為侵犯公民生命、身體健康的權(quán)利”與“侵犯公民的生命、身體健康的行為必然侵犯公民的人身權(quán)利”的雙重推論來推導(dǎo)出“拒不救助的行為構(gòu)成遺棄罪”的結(jié)論。吳學(xué)斌教授認(rèn)為，既然刑法將遺棄罪設(shè)置于侵犯公民的人身權(quán)利、民主權(quán)利罪之中，則不管此種立法調(diào)整到底是基于刑事立法技術(shù)上的原因，抑或是為了賦予遺棄罪以新的機(jī)能，只要遺棄罪現(xiàn)實(shí)地屬于侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪，則“將其同類客體歸納為公民的人身權(quán)利、民主權(quán)利”在刑法理論上是理所當(dāng)然的解釋結(jié)論。同類客體是以直接客體為基礎(chǔ)歸納而來的，即遺棄罪的直接客體蘊(yùn)含著侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，而且根據(jù)社會一般人的法觀念，行為人采取不作為的遺棄方式，拒絕給予需要得到扶養(yǎng)的人以扶助，則其所直接侵害的法益是被害人的生命、身體健康的權(quán)利。因此，將公民的生命、身體健康的權(quán)利視為遺棄罪的直接客體，毫不為過。既然遺棄罪的本質(zhì)是對公民人身權(quán)利的侵犯，則此種人身權(quán)利顯然不屬于家庭成員之間所獨(dú)有的權(quán)利。換言之，只要行為人負(fù)有作為義務(wù)，則其將遺棄行為實(shí)施于家庭成員以外的其他人員，當(dāng)然也有可能侵犯到家庭成員以外的其他人員的相同性質(zhì)的人身權(quán)利[10]174。

也許有人會對此提出質(zhì)疑，認(rèn)為我國《民法典》在婚姻家庭編中僅規(guī)定夫妻之間負(fù)有相互扶養(yǎng)的義務(wù)，而救助義務(wù)則因欠缺法律的明文規(guī)定而只能屬于道德義務(wù)的范疇，對此不能采取“舉輕以明重”的當(dāng)然推論，否則就存在違反罪刑法定原則的風(fēng)險(xiǎn)。郭澤強(qiáng)教授對此予以反駁，認(rèn)為“舉輕以明重”是當(dāng)然推論的應(yīng)有之義，是指《刑法》對于某一事項(xiàng)未有明確規(guī)定，但該事項(xiàng)與《刑法》明確規(guī)定的事項(xiàng)具有同樣的屬性，且程度更為嚴(yán)重，因而當(dāng)然適用《刑法》明確規(guī)定的事項(xiàng)。從法律規(guī)定與生活實(shí)踐的角度來看，由于法律設(shè)置“扶養(yǎng)義務(wù)”的實(shí)質(zhì)目的旨在命令行為人維護(hù)受扶養(yǎng)人的生活權(quán)利與生存權(quán)利，故若認(rèn)為“救助健康、生命即將或正在遭受危險(xiǎn)的受扶養(yǎng)人”不屬于扶養(yǎng)義務(wù)的內(nèi)容，則不符合“舉輕以明重”的當(dāng)然推論，在邏輯上令人難以接受[20]664。

綜上所述，雖然“提供日常物質(zhì)幫助、生活幫助或經(jīng)濟(jì)來源”是扶養(yǎng)義務(wù)的最基本涵義[20]663，但扶養(yǎng)義務(wù)還包括一般社會角色在一定場合或特殊情況下向陷于危難的其他公民提供緊急援助并維護(hù)其身體健康、生命安全的一般救助義務(wù)。

（二）整體法秩序內(nèi)的“舉輕以明重”

海上人命救助的義務(wù)是我國參加的《1989年國際救助公約》以及我國《海上交通安全法》與《海商法》均有規(guī)定的義務(wù)。例如，根據(jù)《1989年國際救助公約》第10條的規(guī)定可知，每個船長都有義務(wù)援救在海上有喪生危險(xiǎn)的任何人員，只要此種援救行為不至于對其船舶及船上人員造成嚴(yán)重危險(xiǎn)[24]。例如，我國《海上交通安全法》第36條規(guī)定，事故現(xiàn)場附近的船舶，應(yīng)盡力救助遇難人員。例如，我國《海商法》第166條規(guī)定，船舶發(fā)生碰撞時(shí)船長必須盡力施救[25]。值得注意的是，作為我國的國內(nèi)法，我國《海商法》第174條的內(nèi)容是根據(jù)1989年《國際救助公約》的要求予以相應(yīng)設(shè)計(jì)的[26]。該條明確規(guī)定船長在不嚴(yán)重危及本船和船上人員安全的情況下有義務(wù)盡力救助海上人命[27]。

既然我國參加的《1989年國際救助公約》以及我國《海上交通安全法》與《海商法》均有規(guī)定海上人命救助的義務(wù)[24]，既然在國外的公海上對于遭遇海難的陌生船只負(fù)有一般救助義務(wù)，那么在國內(nèi)對于遭遇危難的國人同胞難道反而卻不負(fù)有一般救助義務(wù)嗎？如果答案為是，則違反當(dāng)然推論關(guān)于“舉輕以明重”的邏輯。換言之，既然我國公民在域外的國際水域?qū)τ诼潆y者負(fù)有一般救助義務(wù)，那么根據(jù)“舉輕以明重”的當(dāng)然推論可知，我國公民在中華人民共和國境內(nèi)對于落難的公民同胞更應(yīng)負(fù)有一般救助義務(wù)。

每個國際條約以及條約的各個條文都有其特定目的與精神。由于這些目的與精神大多由宣言性質(zhì)的規(guī)定予以表述而缺乏直接適用性，故國際條約一般都要求締約國各自采取立法措施來落實(shí)條約的精神以實(shí)現(xiàn)條約的目的。誠如張明楷教授所言，我國需將相關(guān)國際條約的精神與目的具體化為國內(nèi)刑法的規(guī)定[28]。本文認(rèn)為，基于“舉輕以明重”的當(dāng)然推論，從我國參加的《1989年國際救助公約》以及我國《海上交通安全法》與《海商法》關(guān)于“船長所負(fù)有的海上人命救助義務(wù)”的法律規(guī)定中可以推導(dǎo)出“一般社會角色在我國境內(nèi)負(fù)有一般救助義務(wù)”這一應(yīng)然結(jié)論。換言之，即使我國不通過立法手段來增設(shè)諸如“海上見危不救罪”這樣的特殊罪名，亦不妨礙我國《刑法》在應(yīng)然層面上需要承認(rèn)一般救助義務(wù)的存在。

結(jié)? 語

由于一般救助義務(wù)僅能存在于純正不作為犯之中，而不可被視為不純正不作為犯的義務(wù)類型，因此根據(jù)反向排除法與正向推論法可知，在我國《刑法》分則中僅有遺棄罪存在得以承載一般救助義務(wù)的可能性。在法律解釋的層面上，由于“救助”的文義處在“扶養(yǎng)”的語義射程范圍之內(nèi)，因此“一般救助義務(wù)”可被納入遺棄罪的“扶養(yǎng)義務(wù)”之中。由于《刑法》與《民法典》的規(guī)范保護(hù)目的不同，因此《刑法》的“扶養(yǎng)義務(wù)”不需與《民法典》的術(shù)語保持一致涵義。如果“將一般救助義務(wù)視為遺棄罪的扶養(yǎng)義務(wù)”的做法無法被視為法律解釋的話，則可退一步論證此種解釋性方法屬于法所容許的法律續(xù)造。由于我國《刑法》在一般救助義務(wù)的問題上存在法律漏洞，故可通過刑法內(nèi)部視角的“舉輕以明重”與整體法秩序內(nèi)的“舉輕以明重”來填補(bǔ)該漏洞?？偠灾?，在我國暫未設(shè)立特定罪名來專門規(guī)制“見危不救”的現(xiàn)狀下，一般社會角色不履行一般救助義務(wù)的行為在我國可能構(gòu)成遺棄罪。

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（責(zé)任編輯：張曉）