比例原則在備案審查中的運用
——以適當性審查為中心

王 鍇

2019年全國人大常委會委員長會議通過的《法規(guī)、司法解釋備案審查工作辦法》第39條第2項規(guī)定，“對法規(guī)、司法解釋進行審查研究，發(fā)現(xiàn)法規(guī)、司法解釋存在明顯不適當問題，有下列情形之一的，應當提出意見：……為實現(xiàn)立法目的所規(guī)定的手段與立法目的明顯不匹配”。這被認為是在備案審查的適當性審查標準中引入了比例原則。實踐中，比例原則在備案審查案例中也多次被應用，比如在審查“《某市快遞網(wǎng)點管理辦法》關于對侵犯快件安全等行為設定行政處罰的規(guī)定”時，山東省人大常委會法制工作委員會認為《某市快遞網(wǎng)點管理辦法》(以下簡稱《辦法》)第18條規(guī)定，“快遞網(wǎng)點違反本辦法第十一條規(guī)定，收寄、分揀、存儲快件露天作業(yè)或者存在拋扔、踩踏、坐壓快件行為的，由郵政管理部門責令改正，可以對設置快遞網(wǎng)點的快遞企業(yè)或者分支機構處五千元以下的罰款；情節(jié)嚴重的，處五千元以上一萬元以下的罰款”。該《辦法》為快遞網(wǎng)點規(guī)定了禁止露天作業(yè)，禁止拋扔、踩踏、坐壓快件等義務，其用意在于規(guī)范快遞網(wǎng)點行為、保障快件安全，但保障快件安全是快遞合同的題中應有之義，因快遞公司行為不當造成快件損毀，并未損害社會公共利益，可按照合同的相關條款進行賠償或者采取訴訟、仲裁等救濟方式，以行政手段進行干預是不必要、不適當?shù)?，建議制定機關予以修改。(1)參見全國人大常委會法工委法規(guī)備案審查室編著：《規(guī)范性文件備案審查案例選編》，中國民主法制出版社2020年版，第155-156頁。比例原則作為公法上的“帝王原則或皇冠原則”，(2)劉權：《比例原則》，清華大學出版社2022年版，第2頁。未來在備案審查的適當性審查中的運用勢必越來越廣泛，但是如何將其精確化以確保正確適用，是必須考慮的問題。本文不揣淺陋，擬在廣泛借鑒國內(nèi)外相關研究成果的基礎上，提出在備案審查尤其是適當性審查中，運用比例原則的思路和方法。

一、比例原則的法律依據(jù)

誠如很多學者所指出的，比例原則已被我國很多法律、法規(guī)和行政規(guī)范性文件所承認。(3)參見蔣紅珍：《比例原則適用的規(guī)范基礎及其路徑：行政法視角的觀察》，載《法學評論》2021年第1期，第52-66頁。最典型的如《行政強制法》第5條，“行政強制的設定和實施，應當適當。采用非強制手段可以達到行政管理目的的，不得設定和實施行政強制”。全國人大常委會法工委對該條的官方釋義指出，適當原則在行政強制領域中也稱比例原則。所謂比例原則是指行政機關在可以采用多種方式實現(xiàn)某一行政目的的情況下，應當采取對當事人權益損害最小的方式，這樣做才是適當和合理的。(4)參見信春鷹主編：《中華人民共和國行政強制法釋義》，法律出版社2011年版，第23頁。2020年《國務院辦公廳關于進一步完善失信約束制度構建誠信建設長效機制的指導意見》更是明確指出，按照合法、關聯(lián)、比例原則，依照失信懲戒措施清單，根據(jù)失信行為的性質(zhì)和嚴重程度，采取輕重適度的懲戒措施，防止小過重懲。2021年，中央依法治國辦發(fā)布的《市縣法治政府建設示范指標體系》也要求，各項突發(fā)事件應急處置措施規(guī)范適度，符合有關法律規(guī)定和比例原則。在部委層面，早在2012年，《國家安全監(jiān)管總局關于進一步深化安全生產(chǎn)行政執(zhí)法工作的意見》中就指出，要按照平等原則、比例原則，建立完善行政裁量基準制度。2019年《國家發(fā)展改革委、最高人民法院、工業(yè)和信息化部、民政部、司法部、財政部、人力資源和社會保障部、人民銀行、國資委、稅務總局、市場監(jiān)管總局、銀保監(jiān)會、證監(jiān)會關于印發(fā)〈加快完善市場主體退出制度改革方案〉的通知》也提出，按照比例原則以成本最小化的方式達成政策目標，盡量避免影響市場主體正常生產(chǎn)經(jīng)營活動。2020年《教育部關于進一步加強高等學校法治工作的意見》強調(diào)，對教師、學生的處理、處分，應堅持教育與懲戒相結合，遵循比例原則。至于司法機關，有關比例原則的論述更是比比皆是。(5)參見王靜：《比例原則在中國行政判決中的適用》，載《交大法學》2017年第4期，第22-33頁；劉權：《行政判決中比例原則的適用》，載《中國法學》2019年第3期，第84-104頁；馬超、于曉虹：《行政審判中比例原則的適用——基于公開裁判文書的實證研究》，載《山東大學學報(哲學社會科學版)》2022年第4期，第58-68頁。比如在最高人民法院發(fā)布的八起依法懲戒規(guī)避和抗拒執(zhí)行典型案例——“韓某龍等10人申請執(zhí)行黃某民間借貸糾紛案”中，最高人民法院認為該案的典型意義在于，“浦東新區(qū)法院耐心釋法的同時，針對被執(zhí)行人拒不搬離、拒不配合的行為，采取逐步升級的懲戒措施，環(huán)環(huán)相扣，前后銜接，為追究拒執(zhí)罪打下良好的鋪墊，符合比例原則和實體公正”。在最高人民法院公布的全國法院政府信息公開十大案例——“楊政權訴山東省肥城市房產(chǎn)管理局案”中，法院認為，“當涉及公眾利益的知情權和監(jiān)督權與保障性住房申請人一定范圍內(nèi)的個人隱私相沖突時，應首先考量保障性住房的公共屬性，使獲得這一公共資源的公民讓渡部分個人信息，既符合比例原則，又利于社會的監(jiān)督和住房保障制度的良性發(fā)展”。此外，《最高人民法院對十三屆全國人大四次會議第5927號建議的答復》也指出，人民法院在采取失信懲戒措施時一直秉持法治原則、比例原則和善意執(zhí)行理念?！蹲罡呷嗣穹ㄔ恨k公廳關于印發(fā)江必新副院長在全國法院環(huán)境公益訴訟、生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟審判工作推進會上講話的通知》(法辦〔2019〕347號)提出，在確定保護某一利益時，還要注意比例原則的適用，如果存在多種選擇手段，而且這些手段均有助于實現(xiàn)目標，則應盡可能擇取具有較小侵害性的手段。在最高人民檢察院發(fā)布的第三批行政檢察與民同行系列典型案例——“湖北省某市自然資源和規(guī)劃局申請執(zhí)行違法占地行政處罰決定檢察監(jiān)督案”中，檢察機關認為，某市人民法院在對行政處罰決定的合法性審查過程中，未充分考量行政比例原則在行政執(zhí)法中的運用。

當然，上述例子都是比例原則在行政或者司法領域適用的依據(jù)和表現(xiàn)，而本文所研究的備案審查中的比例原則，主要是指立法機關在立法過程中應當遵守比例原則。它的法律依據(jù)主要是《立法法》第7條第1款，即“立法應當從實際出發(fā)，適應經(jīng)濟社會發(fā)展和全面深化改革的要求，科學合理地規(guī)定公民、法人和其他組織的權利與義務、國家機關的權力與責任”。對此，全國人大常委會法工委國家法室在立法法釋義中指出，“對于憲法規(guī)定的公民的基本權利，法律、法規(guī)、規(guī)章不得任意加以限制和剝奪，如果不適當?shù)叵拗苹騽儕Z憲法規(guī)定的公民基本權利，就是同憲法相抵觸”。(6)全國人大常委會法工委國家法室編著：《中華人民共和國立法法釋義》，法律出版社2015年版，第28頁。

二、比例原則的適用場景

(一)憲法上比例原則與行政法上比例原則的區(qū)別

比例原則的源頭是希臘哲學中所講的“正義就是合乎比例的、不正義就是違反比例的”，(7)Bernhard Schlink，Proportionality， The Oxford Handbook of Comparative Constitutional Law， edited by Machel Rosenfeld and András Sajó，Oxford University Press，2012，p.719.主要應用于行使裁量權的場合。(8)Klaus Stern，Helge Sodan，Markus M?stl，Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland im europ?ischen Staatenverbund， Band Ⅲ，2.Aufl.，C.H.Beck，München，2022，S.863-864.根據(jù)裁量權的不同，可以分為立法裁量權、行政裁量權和司法裁量權。當然，在私法中個人也有裁量權。因此，比例原則不僅在公法中適用，在私法中也有一定的適用余地。(9)參見鄭曉劍：《比例原則在民法上的適用及展開》，載《中國法學》2016年第2期，第143-165頁；紀海龍：《比例原則在私法中的普適性及其例證》，載《政法論壇》2016年第3期，第95-103頁。需要注意的是，公法中的比例原則，針對不同的公權力在適用時會有不同的調(diào)整。比如，適用于行政裁量權的比例原則跟適用于立法裁量權的比例原則在結構上就不一樣。這其中的原因在于，立法裁量權通常比行政裁量權要大。行政裁量權是法律授予的，法律中的法條通常由構成要件和法律效果組成，行政裁量僅指行政機關對法律效果的選擇，構成要件中的不確定法律概念，并不屬于行政裁量的范圍，而是屬于法條解釋的問題。(10)關于裁量與解釋的區(qū)分，參見張青波：《論行政裁量僅限效果裁量》，載《政治與法律》2023年第7期，第34-48頁。但立法裁量權是憲法賦予的，由于憲法本身的原則性和開放性，立法裁量并不區(qū)分效果裁量和要件的解釋，(11)Klaus Me?erschmidt，Gesetzgebungsermessen，Berlin Verlag，Berlin，2000，S.270-272.憲法甚至只是授權立法機關去決定，比如我國《憲法》第129條第3款，人民法院的組織由法律規(guī)定。此時，立法機關的裁量權是巨大的。裁量都是在一定規(guī)范密度范圍內(nèi)的選擇，規(guī)范密度越大，裁量權就越?。环粗?，規(guī)范密度越小，裁量權就越大。正是由于法律和憲法的規(guī)范密度不同，所以基于依法行政的行政裁量權和基于依憲立法的立法裁量權才會出現(xiàn)不同。

憲法上比例原則與行政法上比例原則的最大區(qū)別就在于，前者通常呈現(xiàn)為四階層的結構，而后者則是三階層結構。多出來的階層就是目的正當性。行政法上比例原則之所以不審查目的正當性，一方面是因為依法行政要求，行政機關所要實現(xiàn)的目的都是法律預設好的，行政機關不可能在法律規(guī)定的目的之外還有自己意欲追求的目的，(12)Rainer Dechsling，Das Verh?ltnism??igkeitsgebot：Eine Bestandsaufnahme der Literatur zur Verh?ltnism??igkeit staatlichen Handelns，Verlag Franz Vahlen，München，1989，S.79.所能想到的行政目的都被包含在法律所規(guī)定的目的之中。(13)G?rg Haverkate，Rechtsfragen des Leistungsstaats：Verh?ltnism??igkeitsgebot und Freiheitsschutz im leistenden Staatshandeln，J.C.B.Mohr (Paul Siebeck)，Tübingen，1983，S.133.另一方面，從行政裁量的角度來看，目的一般包含在法條的構成要件部分，但誠如前述，這部分并不屬于行政機關裁量權的范疇，而是通過對不確定法律概念的法律解釋來完成的。這也從側面證明了行政機關對于目的并無選擇權。(14)蔣紅珍教授也對目的正當性在行政法上的比例原則中的作用進行了質(zhì)疑。參見蔣紅珍：《目的正當性審查在比例原則中的定位》，載《浙江工商大學學報》2019年第2期，第55-65頁。

(二)過度禁止與不足禁止中的比例原則

憲法上的比例原則通常是在立法限制基本權利的案件中被適用的，以防止立法過度限制基本權利，因此也被稱為過度禁止原則。但是近年來，比例原則的適用范圍有所擴大，即從限制基本權利的案件擴展到了保護基本權利的案件，(15)當然，比例原則目前也被用于平等權案件的分析。參見王鍇：《合憲性、合法性、適當性審查的區(qū)別與聯(lián)系》，載《中國法學》2019年第1期，第21頁；王鍇：《比例原則在憲法平等權分析中的運用》，載《法學》2023年第2期，第32-46頁。后者又被稱為不足禁止原則，是指立法在保護基本權利的時候，應當達到或超過最低的保護程度，不能保護不足。不足禁止原則在我國的最典型體現(xiàn)就是《突發(fā)事件應對法》第11條第1款——有關人民政府及其部門采取的應對突發(fā)事件的措施，應當與突發(fā)事件可能造成的社會危害的性質(zhì)、程度和范圍相適應；有多種措施可供選擇的，應當選擇有利于最大限度地保護公民、法人和其他組織權益的措施。(16)《人民武裝警察法》第23條第2款、《國家安全法》第66條也有類似規(guī)定。關于不足禁止與比例原則的關系，歷來有肯定說和否定說兩種?？隙ㄕf認為比例原則可以用于不足禁止的判斷，當然，比例原則更常用于過度禁止，所以用于不足禁止時要作一定的修正。否定說認為，不足禁止應當有獨立于比例原則的判斷標準。(17)Lars Peter St?rring，Das Unterma?verbot in der Diskussion：Untersuchung einer umstrittenen Rechtsfigur，Duncker &Humblot，Berlin，2009，S.143-151.

筆者贊成肯定說，反對將比例原則用于不足禁止判斷的主要擔心是怕過度限縮立法機關的裁量權，誠如學者所言，“不作為的方式只有一種，而作為的方式往往多種多樣”。(18)參見陳征：《憲法中的禁止保護不足原則——兼與比例原則對比論證》，載《法學研究》2021年第4期，第65頁。但是這種擔心可以通過控制比例原則的審查強度來消除，而不一定要絕對地拋棄比例原則。從目前德國聯(lián)邦憲法法院對基本權利保護義務的審查實踐來看，它也是這么做的，即主要采取最為寬松的明顯性審查強度，只有在“完全或者整體上不作為” “根本沒有采取保護措施” “既有的措施明顯整體上不適當或者完全無法達到” “顯著落后于要達到的保護目標”時，才被視為違反了保護義務。(19)Peter Szczekalla，Die sogenannten grundrechtlichen Schutzpflichten im deutschen und europ?ischen Recht：Inhalt und Reichweite einer gemeineurop?ischen Grundrechtsfunktion，Duncker &Humblot，Berlin，2002，S.226-227.

首先，保護目的必須是憲法上具有正當性的，比如國家不能去維護一個非和平的集會或者公職人員罷工。其次，保護措施必須對于目的的達成具有抽象的可能性(因為國家不可能保證每一個措施事實上都能夠達成，這具有太多的不確定性)，比如禁止在公園里吸煙對于被動吸煙者就不是妥當?shù)谋Ｗo，因為顯然沒有構成危險。再次，在不足禁止中，必要性的審查重點應當放在“是否存在一個替代手段比目前國家已經(jīng)選擇的手段更充分或者更能促進目的的實現(xiàn)”上，(20)Laura Clérico，Verh?ltnism??igkeitsgebot und Unterma?verbot，in：Jan-R.Sieckmann (Hrsg.)，Die Prinzipientheorie der Grundrechte：Studien zur Grundrechtstheorie Robert Alexys，Nomos，Baden-Baden，2007，S.163.如果存在這種手段，那么就證明國家目前的保護手段是不足或者不必要的。因為國家已有的保護手段是不是最低，必須要有一個參照物。否則，最不足的手段就是不作為，那么就意味著國家的任何作為都是“足夠”的。當然，如果找不到比目前手段更有效的手段，那就證明目前的手段是具備必要性的。比如在第二次墮胎判決中，德國聯(lián)邦憲法法院曾指出，單純依靠刑事懲戒對于保護胎兒生命的作用有限，刑事懲戒必須與為孕婦提供的專業(yè)咨詢以及在住房、學習、工作等方面的一系列福利措施配套進行。(21)BVerfGE88，203.最后，對于均衡性的審查，應在國家的保護措施與保護目的之間進行衡量，即“不能用大炮來保護麻雀”，這跟過度禁止中均衡性審查的核心——“不能用大炮來打麻雀”類似，但方向正好相反，前者是審查保護措施與保護目的之間是否合乎比例或均衡，后者是審查限制措施與限制目的之間是否合乎比例或均衡。

實踐中，我國備案審查機關已經(jīng)出現(xiàn)了在不足禁止中適用比例原則分析的跡象，比如2013年11月，某市人大常委會收到公民提出的關于審查《〈某市見義勇為人員獎勵和保護條例〉實施辦法》(以下簡稱《實施辦法》)的建議。按照《實施辦法》第6條，個人或者組織反映見義勇為情況或者申請確認見義勇為，應當在行為發(fā)生之日起30個工作日內(nèi)向區(qū)縣民政部門提出。審查建議認為，對見義勇為行為，只要符合申報條件就應該進行獎勵，不該有時間限制，這樣才能加強對見義勇為人員的保障，讓更多人挺身而出，否則會產(chǎn)生不良影響。備案審查機關審查認為，《實施辦法》對公民申請確認見義勇為行為設定的“30個工作日內(nèi)”申請時限，雖然是行政機關為履行審查職責所作的時效規(guī)定，但是從見義勇為人員和行政管理部門雙方權利義務的角度看，這一規(guī)定更有利于行政管理部門履行管理職責，而不利于對見義勇為人員的保護，沒有充分體現(xiàn)《條例》的立法精神和實質(zhì)。從目前全國已出臺見義勇為地方性法規(guī)、規(guī)章的省區(qū)市情況來看，有1/3的省區(qū)市沒有規(guī)定時限，其他規(guī)定時限的省區(qū)市從60日至兩年不等，《實施辦法》規(guī)定的時限最短。從體現(xiàn)立法本意來說，過短的申請時限明顯不利于對見義勇為人員合法權益的保護。(22)同注①，第120-121頁。

三、比例原則的判斷步驟

在備案審查中運用比例原則需要從以下四個方面入手。

(一)目的正當性

目的是否正當取決于被限制的基本權利。(23)同注⑧，S.865.由于憲法對于限制基本權利設定了不同的目的，所以在審查立法機關的目的是否正當時，需要結合具體的基本權利來看。根據(jù)法律保留的程度，可以將憲法上的基本權利限制分為三種情形：①單純法律保留的基本權利，即憲法只是單純授權法律去限制基本權利。比如《憲法》第34條，“中華人民共和國年滿十八周歲的公民，不分民族、種族、性別、職業(yè)、家庭出身、宗教信仰、教育程度、財產(chǎn)狀況、居住期限，都有選舉權和被選舉權；但是依照法律被剝奪政治權利的人除外”。此時，憲法雖然將剝奪政治權利的權力賦予了立法機關，但是并不意味著法律可以隨意剝奪公民的政治權利。法律仍然要符合《憲法》第51條規(guī)定的限制公民基本權利的目的，即為了保護“國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權利”來進行，此時目的正當性審查就是看立法剝奪公民政治權利的目的是否屬于“國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權利”。但是，區(qū)分帶有私心的目的和有助于公共福祉的目的是困難的，所以德國聯(lián)邦憲法法院一般將目的正當性的論證負擔課予立法者，如果立法者不能提出可信的證明，該目的就被認為不正當?shù)摹?24)同注⑧，S.127.②加重法律保留的基本權利。比如《憲法》第40條，“除因國家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安機關或者檢察機關依照法律規(guī)定的程序對通信進行檢查外，任何組織或者個人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密”。此時，憲法不僅授權法律去限制基本權利，還對限制基本權利的法律的內(nèi)容提出了一些要求。比如該條中，對檢查公民通信的主體和目的就有所要求，如果一個法律規(guī)定的檢查目的不是為了國家安全或者追查刑事犯罪的需要，就屬于不正當?shù)哪康?。近年來，有關法院在民事訴訟或行政訴訟中為了案件審理的需要而到電信公司調(diào)取當事人的通話記錄的爭議就屬于這一情形。(25)最近一起案例是2017年8月1日，湖北省利川市法院對中國移動通信集團湖北有限公司利川分公司因為拒絕法院調(diào)取亡者生前通信記錄而作出罰款50萬元的處罰。此前已經(jīng)有湖南省益陽市南縣法院要求該縣移動通信營業(yè)部提供某通信用戶的電話詳單被拒而罰款3萬元、江蘇省東臺市法院到常州電信分公司所屬湖塘營業(yè)廳要求查詢電信用戶機主資料被拒而罰款6萬元、江西省銅鼓縣法院到江西宜春移動公司調(diào)取案件受害人的手機通話記錄被拒而罰款3萬元、四川省南充市西充縣法院到四川省電信有限公司成都市分公司調(diào)查該座機電話的開戶資料被拒而罰款3萬元、湖南省江永縣法院到移動公司江永營業(yè)部要求協(xié)助調(diào)查詢用戶通話詳單被拒而罰款3萬元等多起案件。參見陳祁陵：《對通信企業(yè)拒絕法院調(diào)查取證事件的思考》，中國法院網(wǎng)：https：//www.chinacourt.org/article/detail/2006/09/id/219779.shtml，最后訪問時間：2023年8月26日。③無法律保留的基本權利，是指憲法并未授權法律去限制該項基本權利，當然這并不意味著該項權利不受限制，而是指該項權利受到憲法的直接限制，故亦稱憲法保留的基本權利。比如《憲法》第35條規(guī)定，中華人民共和國公民有言論、出版、集會、結社、游行、示威的自由。從該條來看，形式上并未出現(xiàn)“依照法律……”的限制條款，但是這并不意味著言論自由等是不受限制的。言論自由仍然要受到憲法所規(guī)定的其他法益或者基本權利的限制。比如《憲法》第38規(guī)定的“禁止用任何方法對公民進行侮辱、誹謗和誣告陷害”、第41條規(guī)定的“但是不得捏造或者歪曲事實進行誣告陷害”，以及第4條規(guī)定的“禁止對任何民族的歧視和壓迫，禁止破壞民族團結和制造民族分裂的行為”等都構成對言論自由的限制理由，此時在審查一項限制言論自由的法律的目的正當性時，就要審查其所規(guī)定的目的是否為了保護憲法法益。由此可見，從單純法律保留到加重法律保留和無法律保留，目的正當性的審查越來越嚴格，立法機關在限制目的上的形成空間也越來越小。

立法目的可以從立法文本(比如第1條)、立法的理由說明、立法草案以及立法的背景中解釋出來。如果立法存在多個目標，德國聯(lián)邦憲法法院通常會對所有目標的正當性進行審查。如果這些目標中有一個不正當，而其余是正當?shù)模ㄔ簳彶檫@些目標之間能否作融貫的解釋。比如在“體育賭博案”和“巴登符藤堡州賭場法案”中，體育賭博實行國家壟斷模式，并且由國家賭博局來運營，從而限制了私人供應商的職業(yè)自由。對此，官方宣稱的目標是壟斷可以抑制市場化所帶來的賭博的泛濫，但事實上此舉可以為州財政帶來巨大的收益。法院會審查上述目標哪個才是真實的目標，比如國家在壟斷的同時又進行廣告宣傳的行為，就很難說明其主要目標是抑制賭博泛濫而非提高國家財政收入。(26)Andrej Lang，Der Verh?ltnism??igkeitsgrundsatz in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts：Eine rechtsempirische Untersuchung mit rechtsvergleichenden Perspektiven，A?R 145 (2020)，S.95-96.

(二)妥當性

所謂妥當性，是指一個手段應有助于達成想要的結果，如果它阻礙了目標的實現(xiàn)或者使得目標完全無法發(fā)揮作用，就是不妥當?shù)摹?27)同注⑧，S.866.它并不要求手段必須完全能夠實現(xiàn)目標，只要它是屬于通往正確方向的一個步驟即可。(28)Lothar Hirschberg，Der Grundsatz der Verh?ltnism?ssigkeit，Verlag Otto Schwartz &Co.，G?ttingen，1981，S.52.由于手段的妥當性經(jīng)常涉及立法機關對情況的預測，因此，只有當這種預測在不符合實際或沒有正當理由的時候，才會缺乏妥當性。同時，該項預測是以立法機關在法律發(fā)布時已經(jīng)窮盡了所有可能的認識手段為限，不能以事后的眼光來判斷手段的妥當性，所以，那些不可避免地對于發(fā)展過程的無法估量不會導致手段的違憲。(29)a.a.O.，S.53.

不具備妥當性的例子，如德國聯(lián)邦憲法法院的“拼車案”，法律規(guī)定，公開拼車要經(jīng)過許可，因為要對司機和車輛進行審查，從而有助于保護同車人。但是，聯(lián)邦憲法法院認為該措施是不妥當?shù)?，原因在于，公開拼車僅僅是拼車的一種，立法機關無法解釋，為什么這種拼車就要得到特殊保護？而且這種拼車與其他拼車相比，區(qū)分的標準在安全性上是沒有意義的，因為它不能解釋為什么私下的拼車或者招呼道路上的汽車停下來就是不受限制的或者無須許可的。(30)BVerfGE 17，315f.就此而言，有學者指出，妥當性在比例原則中的意義不在于探求哪一個手段是最能實現(xiàn)目標的，而在于排除那些對于目標達成完全不妥當?shù)氖侄危虼四切┚邆洳糠滞桩斝缘氖侄我材芡ㄟ^比例原則的審查。(31)Michael Ch.Jakobs，Der Grundsatz der Verh?ltnism??igkeit：Mit einer exemplarischen Darstellung seiner Geltung im Atomrecht，Carl Heymanns Verlag KG，K?ln，Berlin，Bonn，München，1985，S.61.

(三)必要性

必要性是指在實現(xiàn)一個目標時，并不存在其他相同有效而相關基本權利沒有或者更少受到限制的手段。也就是說，在相同有效的情況下，是否存在更溫和的手段。(32)同注⑧，S.867.具體又分為兩步：①相同妥當性。所有有助于實現(xiàn)目的的手段都是相同妥當性的候選，并在此基礎上考慮實現(xiàn)目的的程度。就此，德國聯(lián)邦憲法法院指出，一方面，替代性措施的存在以立法頒布當時為準；另一方面，這種替代性措施是指盡管立法者沒有考慮到，但是在學術、技術或者教義學的范圍內(nèi)已經(jīng)被討論過。(33)Laura Clérico，Die Struktur der Verh?ltnism??igkeit，Nomos Verlagsgesellschaft，Baden-Baden，2001，S.78.如果替代性措施不如已有的措施那樣好地實現(xiàn)目的，或者雖然能實現(xiàn)但不具有可操作性或者會導致巨大的成本投入，那么該措施就不是相同妥當?shù)?。②更溫和性。對于更溫和性的判斷標準有兩種，一種是對于干預性的手段，看其是否給相關人帶來了更少的不利后果。另一種是對于給付性的手段，看其是否給公眾帶來了更少的不利后果。(34)同注，S.68.德國聯(lián)邦憲法法院經(jīng)常否定必要性的情形包括全面禁止或者沒有不可例外的限制。(35)同注，S.107.

(四)均衡性

均衡性又稱狹義的比例原則，是指在損害基本權利的嚴重性與措施所追求的利益的重要性之間進行權衡。(36)狹義的比例原則還要考慮有沒有預料地給其他第三人法益或者其他的公共利益所造成的后果。如果一項措施雖然可以實現(xiàn)公共目的，但會給其他法益造成沒有預料到的巨大損害，也是不合比例的。Vgl.Friedhelm Hufen，Staatsrecht II：Grundrechte，3.Aufl.，Verlag C.H.Beck，München，2011，S.120.即使一個手段在眾多同樣有效的手段中是對基本權利損害最小的，也要考慮該手段所要達成的利益的重要性與該手段所要限制的基本權利的重要性相比，值不值得被采取。也就是俗稱的“不能用大炮去打麻雀”或者“殺雞焉用牛刀”。德國聯(lián)邦憲法法院發(fā)展出了一個“越……越……”公式，即對基本權利的干預越大，那么這種干預所要保護的法益就必須越重要。(37)Cornelius Simons，Grundrechte und Gestaltungsspielraum：Eine rechtsvergleichende Untersuchung zum Prüfungsinstrumentarium von Bundesverfassungsgericht und US-amerikanischem Supreme Court bei der Normenkontrolle，Duncker &Humblot，Berlin，1999，S.118.比如在公共道路上限速給駕駛人的一般行為自由帶來的限制與保護行人的生命和健康相比，無論是從價值的重要性上還是損害的可接受程度上，都符合比例。

由此可見，在均衡性審查中首先要考慮被限制的法益與要實現(xiàn)的法益哪個更重要，這種重要性是一種抽象的重要性，即所謂價值位階。目前，德國已經(jīng)圍繞“人的尊嚴”建立了一套根據(jù)其他價值對于實現(xiàn)“人的尊嚴”的重要性大小的價值位階秩序，即越靠近或者越有助于實現(xiàn)人的尊嚴，該價值的位階越高；反之，對于實現(xiàn)人的尊嚴的幫助越小，其位階就越低。但在我國，關于人格尊嚴能否成為我國基本權利的核心和最高位階的價值，目前尚存爭論。(38)支持的觀點如林來梵：《人的尊嚴與人格尊嚴——兼論中國憲法第38條的解釋方案》，載《浙江社會科學》2008年第3期，第47-55頁；反對的觀點如謝立斌：《中德比較憲法視野下的人格尊嚴——兼與林來梵教授商榷》，載《政法論壇》2010年第4期，第53-67頁。這一方面可能跟我國憲法上用的是“人格尊嚴”而非“人的尊嚴”有關，(39)人的尊嚴是不附帶任何條件的承認任何自然人具有價值，人格尊嚴則認為具備“人格”的人才有價值，這反映了“尊嚴來自于人”與“尊嚴來自于人格”兩種不同的理論取向。參見王鍇：《論憲法上的一般人格權及其對民法的影響》，載《中國法學》2017年第3期，第105-106頁。另一方面也可能跟“人格尊嚴”在我國憲法基本權利一章中的位置并非排在最前有關。但無論如何，價值位階的建立應以憲法的規(guī)定為依據(jù)。

筆者認為，我國憲法為價值位階提供的線索如下：根據(jù)憲法對法律的授權不同，可以將基本權利分為兩類，即有法律保留的基本權利和無法律保留的基本權利。無法律保留的基本權利是指憲法沒有授權法律去普遍地限制該基本權利，在我國憲法中主要有言論、出版、集會、結社、游行、示威自由、宗教信仰自由、人格尊嚴、文化自由這些權利。這些權利要么是靠近人格的精神性權利(比如宗教信仰自由、文化自由)，要么是對于民主政治建設具有重要意義的表達性權利(比如言論、出版、集會、結社、游行、示威自由)，其相對于其他憲法允許法律進行限制的權利，即有法律保留的基本權利(比如選舉權和被選舉權、人身自由、住宅不受侵犯、通信自由和通信秘密、私有財產(chǎn)權等)，顯然位階更高。當然，上述位階只是為適用機關提供一個原初的指引，防止其恣意裁量，具體的位階關系還需要根據(jù)案例的積累，通過類型化的方式來處理。比如，美國“羅伊訴韋德案”所確立的孕婦的生育自由與胎兒的生命權在妊娠的不同階段的不同位階關系，(40)參見林來梵、張卓明：《論權利沖突中的權利位階——規(guī)范法學視角下的透析》，載《浙江大學學報(人文社會科學版)》2003年第6期，第11頁。以及德國的第一次和第二次“雷巴赫案”所確立的罪犯的人格權與電視臺的新聞報道權在罪案發(fā)生后的不同時間段的不同位階關系。(41)參見張翔：《民法人格權規(guī)范的憲法意涵》，載《法制與社會發(fā)展》2020年第4期，第130-131頁。

其次在均衡性審查中，還要考慮在個案中對基本權利造成的損害程度大小。即使被限制的基本權利較不重要，但是如果在具體個案中給其帶來的損害不可承受，也會導致均衡性的失調(diào)。在德國聯(lián)邦憲法法院的判決中，可忍受性經(jīng)常被視為均衡性的同義詞。(42)Paul Kirchhof，Gleichma? und überma?，in：Peter Badura and Rupert Scholz (Hrsg.)，Wege und Verfahren des Verfassungslebens：Festschrift für Peter Lerche zum 65.Geburtstag，C.H.Beck’sche Verlagsbuchhandlung，München，1993，S.137，138f.法院的觀點是，在干預的嚴重性和正當化干預的理由的權重和緊迫性之間的整體權衡必須維持在可忍受的界限內(nèi)。(43)BVerfGE 30，316；33，187f.；33，244，246；36，59；37，19，22；38，92；39，234；40，227；41，264；41，395；46，145；53，144；61，312；67，178；68，282；71，197；78，85；79，270；81，92；81，194；83，19.當然，可忍受性只是強調(diào)在權衡的時候要考慮具體個案中的情形，它反對的是一種僵硬的、抽象的、源于本體論和認識論的犧牲思維，(44)Rüdiger Konradin Albrecht，Zumutbarkeit als Verfassungsma?stab：Der eigenst?ndige Gehalt des Zumutbarkeitsgedankens in Abgrenzung zum Grundsatz der Verh?ltnism??igkeit，Duncker &Humblot，Berlin，S.59.主張的是一種相對的、與背景相聯(lián)系的權衡。由此來看，可忍受性更像是一種權衡中的具體思維或者個案思維。

均衡性原則通常以更為具體的“過罰失當”或者“罪罰失當”的形式表現(xiàn)出來。在我國的備案審查實踐中，比如《全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會關于2021年備案審查工作情況的報告》就指出，“有的地方性法規(guī)規(guī)定，停車人應當按照規(guī)定繳納道路停車費用，逾期未繳納的，進行催繳同時并處二百元以上一千元以下罰款。有公民對有關罰款規(guī)定提出審查建議。我們審查認為，停車人逾期未繳納停車費，行政機關催繳同時并處二百元以上罰款的規(guī)定，程序設置失當，規(guī)定的罰款額度與行政處罰法確立的過罰相當原則不符，建議制定機關遵循法治原則，從實際出發(fā)，在充分論證的基礎上，調(diào)整完善罰款的額度和程序”。(45)沈春耀：《全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會關于2021年備案審查工作情況的報告》，中國人大網(wǎng)：http：//www.npc.gov.cn/npc/c30834/202112/2606f90a45b1406e9e57ff45b42ceb1c.shtml，最后訪問時間：2023年8月26日。

(五)比例原則中四個審查步驟的適用順序

比例原則的四個審查步驟在邏輯上是層層遞進的，也就是說，不通過前一步驟的審查，不能進入下一個步驟的審查，從而兼顧了思維的全面性和有效性。首先是目的的正當性，如果立法目的缺乏正當性，自然談不上手段對目的的妥當性。其次，必要性的前提是多個手段要具有相同的有效性，也就是相同的妥當性。因此，只有手段通過了妥當性的審查，才需要進行必要性的審查。最后，均衡性審查是建立在妥當性和必要性的基礎上的，因為前兩者都屬于事實判斷，能否實現(xiàn)目的以及是否損害較小都需要事實證據(jù)的支撐，不是想象出來的，反映了工具理性。而均衡性不同于美國式的成本收益分析，它屬于價值判斷，是對具備工具理性的手段再進行價值上的選擇，即該手段值不值得被采用，從而防止立法機關為了實現(xiàn)目的而不擇手段。

但是，現(xiàn)實中這一適用順序出現(xiàn)了理論和實踐上的“偏差”。其一，理論上，有學者提出，應當重構上述適用順序。尤其是將均衡性審查放到必要性審查之前，主要理由是“由于必要性原則包含最小侵害的聯(lián)結點，因此經(jīng)過必要性審查之后，只有唯一的、最小侵害的手段才能符合要求。這樣提供給后續(xù)均衡性原則審查的，也只能局限于這一特定手段之上，從而喪失了在諸多手段之間進行利益均衡后作出選擇的可能性”。(46)蔣紅珍：《比例原則階層秩序理論之重構——以“牛肉制品進銷禁令”為驗證適例》，載《上海交通大學學報(哲學社會科學版)》2010年第4期，第17頁。但是這一觀點可能忽視了必要性審查并非審查哪個手段是侵害最小的，而是審查“現(xiàn)有的手段中是否存在比目前選擇的手段更溫和的手段”。也就是說，必要性審查并非要窮盡一切可能的手段，而只是在已經(jīng)在學術、技術或者教義學的范圍內(nèi)被討論的手段中進行比較。如果現(xiàn)有的手段中不存在更溫和的手段，那么，目前選擇的手段就是必要的；如果現(xiàn)有的手段中存在更溫和的手段，那就意味著應當放棄目前選擇的手段，對于“目前選擇的手段”的比例原則審查就終止了。但是這并不意味著就確定要使用那個更溫和的手段，因為這只是意味著那個更溫和的手段通過了必要性審查，但接下來還要對其進行均衡性審查，然后才能決定最終它是否值得被采用。所以，將均衡性審查放到必要性審查之前是行不通的，因為必要性審查并非看起來那樣嚴格，它并非追求絕對的“最小侵害”，而只是在現(xiàn)有的、被討論到的手段中進行比較。同時，均衡性審查之所以被放到最后一個環(huán)節(jié)，是因為它發(fā)揮了對之前審查步驟中的事實判斷進行價值“篩選”的作用。(47)同注⑦，p.724.其二，實踐中，尤其在行政訴訟中，對比例原則的使用出現(xiàn)了“全階式適用” “截取式適用” “抽象式適用”的現(xiàn)象。(48)參見蔣紅珍：《比例原則位階秩序的司法適用》，載《法學研究》2020年第4期，第41-54頁。也就是說，審查機關在適用比例原則時，并沒有嚴格遵守四個審查步驟層層遞進的順序，要么只抽取某個步驟進行審查，要么籠統(tǒng)地“一鍋燉”，缺乏層次性。這當然會損害到比例原則說理的充分性，也是應當避免的。目前備案審查實踐中以“抽象式適用”居多，這更反映了推廣比例原則的審查步驟和審查順序的緊迫性。

四、比例原則的審查強度

《法規(guī)、司法解釋備案審查工作辦法》第39條將適當性審查限于“明顯不適當”的情形，這反映了我國適當性審查對審查強度的接納。當然，該條并不意味著我國適當性審查只采用最寬松的明顯性審查強度。這更多的是基于該辦法所適用的主體——全國人大常委會作為備案審查機關與其他被審查機關之間的關系而定的。由于我國的適當性審查分為兩種，一種是領導機關對被領導機關制定的規(guī)范性文件的審查，比如全國人大對全國人大常委會的法律、決議決定或者對全國人大常委會批準的自治區(qū)自治條例和單行條例的審查。另一種是指導機關對被指導機關制定的規(guī)范性文件的審查，比如全國人大常委會對國務院的行政法規(guī)或者對地方人大及其常委會的地方性法規(guī)的審查。這兩種類型在規(guī)定審查強度時應當有所區(qū)別，對于那些由領導機關進行的適當性審查，設置審查強度是不必要的。因為領導機關與被領導機關往往行使同種權力，并且領導機關比被領導機關更專業(yè)、更有權威，故可以對被領導機關的立法進行全面深入的審查。但是，對于指導機關對被指導機關的立法進行的適當性審查，則需要設置不同的審查強度。因為此時審查主體與被審查機關要么行使的并非同一種類的權力(比如全國人大常委會與國務院)，要么需要尊重被審查機關的自主性[比如全國人大常委會與地方人大及其常委會(后者也是本級的地方國家權力機關)]，規(guī)定審查強度將有助于維護兩者間的指導關系。因此，由于全國人大常委會與被審查機關的關系均為指導關系，所以，全國人大常委會在進行適當性審查時自然要考慮避免“越俎代庖”或者“指令其他機關如何立法”的結果，這就類似于行政訴訟與行政復議的關系：在行政復議中，復議機關由于是復議被申請人的上級行政機關，故既可以審查明顯不當，也可以審查一般不當；而在行政訴訟中，由于法院與作為被告的行政機關之間并非領導關系，故只能審查明顯不當。

實際上，所謂審查強度是指將比例原則適用于不同的立法事項時，所采取的寬嚴程度不同的審查。也就是說，即使全國人大常委會只能審查明顯不適當?shù)牧⒎?，但在判斷是否構成明顯不適當時，仍然在不同的立法事項上，可能得出難易程度不同的結論。比如在德國，比例原則的審查強度就被分為明顯性審查(Evidenzkontrolle)、可支持性審查(Vertretbarkeitskontrolle)和強烈內(nèi)容審查(Intensive Kontrolle)三種。審查強度之所以存在，根本上在于審查機關與立法機關之間的權限分工。也就是說，對于一些立法機關比較擅長判斷的領域，尤其是涉及多數(shù)人利益的立法，比如經(jīng)濟或福利立法，只有通過民主過程的審議表決才能達成共識，此時審查機關就應當盡量尊重立法機關的判斷，采取寬松的審查態(tài)度，甚至讓質(zhì)疑立法適當性的人承擔舉證責任。反之，對于一些無法通過民主多數(shù)決程序決定的事項(比如個人權利的保護)，因為受害者只是少數(shù)人，并不能保證立法機關通過多數(shù)決作出的判斷就是正確的，對此審查機關就要進行嚴格審查，以防止立法侵犯少數(shù)人權利。

(一)明顯性審查

明顯性審查是指審查裁量是否明顯逾越界限。明顯性審查在比例原則中首先被用于目的正當性審查，比如一個法律是否在保護一項壓倒性的、重要的公益，就會涉及未來該項威脅產(chǎn)生的強度。貨物運輸是否會導致交通安全性問題的增長，只有它完全不可能發(fā)生，才會通不過明顯性審查。(49)BVerfGE 40，196.其次，在必要性審查上，在共同決定判決中，德國聯(lián)邦憲法法院指出，至少目前沒有一項措施是明顯更好的、妥當?shù)拇胧?50)Matthias M?ller，Spielr?ume，Pr?rogativen und Kontrolldichte in der verfassungsgerichtlichen Normenkontrolle：Zum Verh?ltnis von Bundesverfassungsgericht und Gesetzgeber，Duncker &Humblot，Berlin，2022，S.152-153.那么，在什么情況下應當采取明顯性審查強度？德國聯(lián)邦憲法法院曾經(jīng)在貨物運輸判決中指出，在選擇和形成經(jīng)濟指令和經(jīng)濟指導措施的時候，立法者享有寬泛的裁量空間。(51)a.a.O.，S.153.

我國備案審查實踐中對于經(jīng)濟特區(qū)的立法一般實行比較寬松的審查，這一方面是考慮到經(jīng)濟特區(qū)的政策自主性，另一方面也是對經(jīng)濟特區(qū)立法機關享有立法變通權的尊重。比如《全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會關于2019年備案審查工作情況的報告》中指出，《深圳經(jīng)濟特區(qū)食品安全監(jiān)督條例》規(guī)定，有關部門受理關于食品安全問題的投訴舉報時，發(fā)現(xiàn)投訴人超出合理消費或者以索取賠償、獎勵作為主要收入來源的，可以終止調(diào)查并將相關線索納入食品安全風險監(jiān)測范圍。經(jīng)審查認為，該規(guī)定屬于在不違背上位法基本原則的前提下，根據(jù)具體情況和實際需要作出的規(guī)定，屬于經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)的權限范圍，應當允許探索。(52)參見沈春耀：《全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會關于2019年備案審查工作情況的報告》，中國人大網(wǎng)：http：//www.npc.gov.cn/npc/c30834/201912/24cac1938ec44552b285f0708f78c944.shtml，最后訪問時間：2023年8月26日。《全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會關于2020年備案審查工作情況的報告》中也指出，有的經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)對個人律師事務所設立人規(guī)定了學歷要求，并規(guī)定注冊會計師、注冊稅務師、注冊造價工程師、專利代理人等其他專業(yè)人員可以成為特殊的普通合伙律師事務所的合伙人，有公民對此提出審查建議。經(jīng)審查認為，經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)可以對法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)作變通規(guī)定，從改革探索出發(fā)作出上述規(guī)定不違反律師法的基本原則和精神。(53)參見沈春耀：《全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會關于2020年備案審查工作情況的報告》，中國人大網(wǎng)：http：//www.npc.gov.cn/npc/c30834/202101/239178b5d03944c7b453ddc6bdd7c087.shtml，最后訪問時間：2023年8月26日。

(二)可支持性審查

所謂可支持性審查，是指在審查妥當性時，一項措施能否實現(xiàn)目的必須是符合實際和有理由的。(54)BVerfGE 30，250.此外，在目的正當性審查中也有可支持性審查強度的使用，比如德國聯(lián)邦憲法法院要求對未來狀態(tài)的考慮不能與經(jīng)濟規(guī)律和實際經(jīng)驗相違背，從而導致立法措施缺乏理性的基礎。(55)BVerfGE 25，1.在磨坊結構法判決中，法院在審查手段的必要性時，也提及了其他更溫和手段是否確實存在。(56)BVerfGE 39，210.可支持性審查強度通常被用于那些會對基本權利產(chǎn)生妨礙的經(jīng)濟立法領域。它要求立法機關對于這種情形要審慎立法，即在立法時是否有充分考慮到可以接觸到的知識來源、有無征詢專家的意見、是否適切地運用了實證調(diào)查或統(tǒng)計分析等因素。(57)參見蘇彥圖：《立法者的形成余地與違憲審查——審查密度理論的解析與檢討》，臺灣大學法律學研究所1998年碩士學位論文，第82-83頁。

我國備案審查實踐中使用可支持性審查強度的例子，比如《全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會關于2018年備案審查工作情況的報告》中指出，我國一些地方相繼制定“地方金融條例”，帶來了對金融管理是否屬于國家立法專屬事項、地方金融立法是否影響金融市場統(tǒng)一的不同認識。針對這些情況，我們加強了對有關規(guī)范性文件的審查研究，跟蹤了解有關立法動態(tài)，防止出現(xiàn)侵犯公民合法權利的情況，防止出現(xiàn)超越立法權限和違背上位法規(guī)定的情形。(58)沈春耀：《全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會關于2018年備案審查工作情況的報告》，中國人大網(wǎng)：http：//www.npc.gov.cn/npc/c12491/201812/afbfcb16af1d455b86dfb0cb4175ba2a.shtml，最后訪問時間：2023年8月26日。

(三)強烈內(nèi)容審查

強烈內(nèi)容審查首先體現(xiàn)在，在藥店判決中，德國聯(lián)邦憲法法院在評估立法中提及的藥店競爭可能會危及民眾健康的時候，要求該目的的理由必須有充分的可能性。(59)BVerfGE 7，377.同時，對職業(yè)行使自由進行限制，比如醫(yī)生的職業(yè)資格要求，必須是基于防御一種“經(jīng)得起檢驗的或者高度可能性的”對壓倒性的、重要公共利益的嚴重威脅。(60)BVerfGE 7，377.在社會保險醫(yī)生判決中，法院也指出，特別重要的公益必須是為了處理一項確定的、可預見的重大危險。(61)BVerfGE 11，30.強烈內(nèi)容的審查強度不僅課予立法機關更大的舉證責任，同時也更容易對立法規(guī)定提出質(zhì)疑。只要能夠證明立法決定的正確性存在合理的懷疑，就可以對之進行非難。強烈內(nèi)容的審查強度主要用于：①針對涉及生命權、人格權、人身自由、遷徙自由以及住宅不受侵犯等個人自由權的核心領域；②針對涉及政治平等權、言論自由、信息自由、集會自由、結社自由以及選舉權和被選舉權等與民主政治有直接關聯(lián)性的基本權利；③系爭法律規(guī)范對于基本權利的干預程度也是決定使用強烈內(nèi)容審查強度的關鍵性因素。(62)同注，第83-84頁。

強烈內(nèi)容審查在我國備案審查的適當性審查中主要體現(xiàn)在采取行政手段干預民事法律關系的案件中，上述案件往往會限制公民的基本權利，同時限制的強度很大，因為被限制人的行為雖然不當，但并未構成違法。除了本文伊始援引的山東省人大常委會審查“《某市快遞網(wǎng)點管理辦法》關于對侵犯快件安全等行為設定行政處罰的規(guī)定”的案例外，還有在“《城市供水條例》關于對欠繳水費行為處以罰款的規(guī)定”一案中，全國人大常委會法工委法規(guī)備案審查室認為，國務院《城市供水條例》(以下簡稱《條例》)第35條第1款第1項規(guī)定了未按規(guī)定繳納水費的，由城市供水行政主管部門或者其授權的單位責令限期改正，可以處以罰款?！稐l例》是1994年制定的行政法規(guī)，第35條第1款第1項的內(nèi)容與當時的水法并不抵觸，符合當時的城市供水管理體制機制。隨著社會經(jīng)濟發(fā)展和城市供水市場化改革進程，用水繳費行為的民事屬性更為突出，用戶未按照規(guī)定向城市供水企業(yè)繳納水費的行為原則上屬于民事違約行為，對用戶欠費行為以通過行政干預手段之外的其他方式處理為宜。(63)同注①，第5頁。

結論

2021年中央頒布的《法治中國建設規(guī)劃(2020-2025年)》指出，應完善備案審查程序，明確審查范圍、標準和糾正措施。在備案審查中引入比例原則顯然屬于明確審查標準的內(nèi)容，同時也是加強備案審查能力建設和提高備案審查工作質(zhì)量的重要舉措。比例原則已經(jīng)在我國多部立法、中央文件以及司法判例中獲得承認，在備案審查實踐中也多次被援引。憲法上的比例原則與行政法上的比例原則存在不同，前者旨在控制立法裁量權，后者旨在控制行政裁量權。從科學立法的角度，憲法上的比例原則不僅適用于判斷立法是否過度限制公民基本權利的領域，也可以適用于判斷立法對公民基本權利的保障是否不足的領域。備案審查機關在適用比例原則時應當遵循“目的正當性-妥當性-必要性-均衡性”的審查步驟和審查順序，從而強化適當性審查中的說理，并且可以針對不同立法事項采取不同審查強度的做法，以維護審查機關與立法機關之間的權限分工。(64)我國的備案審查機關雖然自身也是立法機關，但是往往和被審查的主體是不同的立法機關，比如全國人大常委會審查國務院的行政法規(guī)或者審查地級以上地方人大及其常委會制定的地方性法規(guī)時，仍然存在與行政立法權和地方立法權之間的分工問題。